Unfair competition by misleading register offersAI generated

{T 0/2}

6B_1215/2013

Urteil vom 12. Mai 2014

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Gerichtsschreiberin Pasquini.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokat Dr. Reto Krummenacher,
Beschwerdeführerin,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4001 Basel,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Unlauterer Wettbewerb,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, vom 18. Oktober 2013.

Sachverhalt:

A.

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte A.________ am 18. Oktober 2013 zweitinstanzlich wegen unlauteren Wettbewerbs (Art. 3 lit. b, lit. d und lit. i i.V.m. Art. 23 Abs. 1 UWG) zu einer unbedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 100.--. Dem Entscheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

A.________ war einzelzeichnungsberechtigte Leiterin der Basler Zweigniederlassung der B.________ Ltd.. Sie verschickte zwischen Oktober 2009 und August 2011 ca. 40'000 Schreiben u.a. mit dem Betreff "Handelsregister-Neueintragung" oder "Mutation Ihrer Handelsregister-Eintragung" an Unternehmen, bei denen kürzlich ein Eintrag oder eine Änderung im Handelsregister vorgenommen worden war. Diese Schreiben erweckten vom Inhalt und der Aufmachung her den Eindruck einer Rechnung und nicht, wie von A.________ geltend gemacht, von einer Offerte für den Eintrag in ein von der B.________ Ltd. geführtes D.________-Register. Namentlich war der untere Teil mit einem abtrennbaren Einzahlungsschein zur Bezahlung der "Kosten der Veränderungsbenachrichtigung" oder "Neueintragungs-Benachrichtigungskosten" versehen. Die Schriftstücke waren dazu bestimmt und geeignet, beim Adressaten eine Verwechslung mit einer Rechnung für den kürzlich erfolgten Eintrag oder die Mutation im Handelsregister herbeizuführen und diesen zur irrtümlichen Zahlung zu veranlassen. Das B.________ Ltd.-Register ist nicht öffentlich und enthält lediglich gewisse Angaben aus dem Handelsregister, aber keine darüber hinausgehenden Informationen. Mit dem Versand solcher Schreiben nahm die B.________ Ltd. in besagtem Zeitraum mehr als Fr. 500'000.-- ein.

B.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt sei aufzuheben. Sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei sie zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe zu verurteilen. Es seien die beschlagnahmten Vermögenswerte freizugeben.

Erwägungen:

1.

Die Beschwerdeführerin rügt, ihr Antrag auf Einvernahme von C.________ sei zu Unrecht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen worden (Beschwerde S. 9 f. Ziff. 2.4).

Soweit die Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen das erstinstanzliche Urteil gerichtet sein sollten, ist darauf nicht einzutreten. Anfechtungsobjekt der Beschwerde an das Bundesgericht ist vorliegend das Urteil des Appellationsgerichts (vgl. Art. 80 Abs. 1 BGG). Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Beweisantrags ausführlich (Urteil S. 8 f. E. 3.2.2). Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesen zutreffenden Erwägungen nicht substanziiert auseinander. Auf ihre Beschwerde ist in diesem Punkt nicht einzutreten.

2.

2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege kein Verstoss gegen Art. 3 lit. b i.V.m. Art. 23 Abs. 1 UWG vor. Ihre Schreiben seien nicht irreführend gestaltet und genügten den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss Urteil 6B_272/2008 vom 8. Oktober 2008. Aus ihnen ergebe sich klar, dass es sich um Offerten für den Eintrag in ein Register und nicht um Rechnungen handle. So stehe an prominenter Stelle in grossen und fetten Buchstaben "Eintragungsofferte Firmendatenspeicherung" (Besc hwerde S. 4-6 Ziff. 1 und 2.1).

Die Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz erwägt zutreffend, die Zuschriften der Beschwerdeführerin wiesen insgesamt auf eine Rechnung für eine bestehende Geschäftsbeziehung hin. Dies gelte namentlich für deren optische Gestaltung mit dem abtrennbaren Einzahlungsschein, den [weiss hinterlegten] Hinweis [auf der Seitenmitte] auf die "Kosten der Veränderungsbenachrichtigung" oder "Neueintragungs-Benachrichtigungskosten", die Zahlungsaufforderung resp. -frist von 10 Tagen und den Hinweis auf die erfolgte Handelsregistereintragung oder -mutation. Ein besonderer Grund, weshalb es geboten war, die Offerten wie Rechnungen zu gestalten, sei nicht ersichtlich. Dass auf den Schriftstücken [in fetten Grossbuchstaben] "Eintragungsofferten" stehe, ändere nichts daran, dass sie eine bestehende Geschäftsbeziehung suggerierten (Urteil S. 7 E. 3.2.1; Urteile 6B_230/2011 vom 11. August 2011 E. 9.4 und 6B_272/2008 vom 8. Oktober 2008 E. 4; je mit Hinweisen). Weder können die i m rechten oberen Bereich des Blattes stehenden Worte "EINTRAGUNGSOFFERTE FIRMENDATENSPEICHERUNG" oder "EINTRAGUNGSOFFERTE FIRMENEINTRAGUNG" als Überschrift, noch ihre Lage auf dem Dokument als prominent bezeichnet werden. Angesichts des Erscheinungsbildes der Zuschriften tritt diese Angabe in den Hintergrund und kann leicht übersehen werden, insbesondere da oben links auf der Seite in ungefähr gleicher Schriftgrösse und ebenfalls in fetter Sc hrift "Handelsregister-Neueintragung" oder "Mutation Ihrer Handelsregister-Eintragung" steht (vgl. kantonale Akten act. 266 f.). Im Übrige n scheint selbst die Beschwerdeführerin nicht davon auszugehen, dass der Offertcharakter ihrer Schreiben sofort ohne weiteres erkennbar ist, wenn sie ausführt, 20-30 Sekunden genügten einem durchschnittlichen Leser, um festzustellen, dass es sich um eine Offerte handle (Beschwerde S. 6 Ziff. 2.2 N. 15). Ihre Rüge, sie sei einem Sachverhaltsirrtum erlegen (Beschwerde S. 9 Ziff. 2.3), erweist sich insofern als unbegründet.

2.2. An der Sache vorbei geht das Argument der Beschwerdeführerin, ihre Schreiben wiesen keinen täuschenden Charakter auf, weil sich von etwa 40'000 Angeschriebenen nur fünf als Privatkläger am Verfahren beteiligten (Beschwerde S. 8 Ziff. 2.2 N. 20). Es genügt, wenn es für den unbefangenen Durchschnittsadressaten nicht ohne weiteres ersichtlich ist, dass es sich bei den Zuschriften nicht um eine Rechnung, sondern lediglich um eine Offerte handelt, wie es vorliegend der Fall ist. Es ist nicht erforderlich, dass jeder Adressat mit durchschnittlicher Erfahrung auf die Täuschung hereinfällt oder sich irreführen lässt, sondern es reicht, wenn nach den allgemeinen Erfahrungen des Lebens anzunehmen ist, dass sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten täuschen lässt bzw. einem Irrtum verfällt (BGE 136 III 23 E. 9.1). Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nach Art. 3 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 23 Abs. 1 UWG schon die Herbeiführung der Verwechslungsgefahr strafbar (vgl. Urteil 6B_298/2013 vom 16. Januar 2014 E. 1.4).

2.3.

2.3.1. Die Beschwerdeführerin wendet ein, es liege kein unlauteres Verhalten im Sinne von Art. 3 lit. d UWG vor. Ihre Schreiben hätten mit einer Rechnung des Handelsregisteramtes nichts gemeinsam und wiesen keinen offiziösen Charakter auf. Der Absender B.________ Ltd. werde an vier Stellen (zweimal im Schreiben selber und zweimal auf dem Einzahlungsschein) genannt. Ein Mindestmass an Aufmerksamkeit könne erwartet werden. Es sei einem Adressaten ohne weiteres zumutbar, die Überschriften und den wenigen Text im Schreiben zu lesen, bevor er sich dazu entschliesse, Geld zu überweisen. Im Rahmen der Opfermitverantwortung dürfe und müsse erwartet werden, dass die angeschriebenen Geschäftsleute ein Minimum an Sorgfalt walten liessen (Beschwerde S. 6-8 Ziff. 2.2).

2.3.2. Gemäss dem als wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand von Art. 3 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen. Darunter fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird. Die Verwechselbarkeit kann darin bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann. Die Verwechslungsgefahr mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen. Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Werden zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen (BGE 135 III 446 E. 6.1 mit Hinweisen). Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des durchschnittlichen Publikums zu beurteilen (Urteil 6B_298/2013 vom 16. Januar 2014 E. 1.2.1 mit Hinweisen).

2.3.3. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz schrieb die Beschwerdeführerin Unternehmen an, die kurz zuvor mit dem Handelsregisteramt zu tun gehabt hatten und daher eine entsprechende Rechnung erwarteten. Bezüglich der täuschenden Ähnlichkeit dieser Zuschriften mit einer Rechnung kann auf E. 2.1 verwiesen werden. In ihren Schreiben schafft die Beschwerdeführerin mit dem Vermerk "Ihre Handelsregister-Neueintragung" bzw. "Mutation Ihrer Handelsregistereintragung", insbesondere zusammen mit der auf dem Formular angegebenen "Geschäftsnummer/Handelsregister-Nr." und dem Hinweis auf das zuständige Handelsregisteramt, auch noch ausdrücklich eine Verknüpfung. Zudem erweckt die angebliche Abteilung "Zentraldatei der Eidgenössischen Wirtschaft" einen offiziellen Charakter. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie festhält, die Beschwerdeführerin habe eine Verwechslungsgefahr geschaffen (Urteil S. 7 f. E. 3.2.1). Daran vermögen die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände nichts zu ändern, namentlich gehen ihre Ausführungen zur Rechtsprechung zur Arglist beim Betrug fehl.

2.4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz werfe ihr vor, die von ihr angebotene Leistung sei ohne wirtschaftlichen Wert und schliesse gestützt darauf auf eine Verletzung von Art. 3 lit. i UWG. In ihren Zuschriften stehe fett hervorgehoben, dass das D.________-Register nur bestellte Eintragungen von Firmen enthalte, die im Handelsregister erfasst seien. Ferner erfolge der Hinweis, dass das Register dem Informationsbedürfnis der Kunden diene und zu empirischen Zwecken ausgewertet werde. Es liege keine Verschleierung ihrer eigenen Leistung vor (Beschwerde S. 8 f. Ziff. 2.3).

Die Rüge ist unbegründet. Es kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil S. 8 E. 3.2.1). Insbesondere erfüllt der von der Beschwerdeführerin erwähnte, in fast unleserlich kleiner Schrift festgehaltene Hinweis eine Alibifunktion.

3.

Das Gesuch betreffend die beschlagnahmten Vermögenswerte und den Eventualantrag zum unbedingten Vollzug der Strafe begründet die Beschwerdeführerin nicht. Darauf ist nicht einzutreten.

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, und der Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Mai 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Pasquini