Creditor preserved rights against co-caution under Art. 303 LPAI generated

{T 0/2}
5C.309/2006 /frs

Arrêt du 5 mars 2007
IIe Cour de droit civil

Composition
M. et Mmes les Juges Raselli, Président,
Nordmann et Escher.
Greffière: Mme Mairot.

Parties
Banque X.________,
demanderesse et recourante, représentée par
Me Bernard de Chedid, avocat,

contre

A.________,
défendeur et intimé, représenté par Me Nicolas Saviaux, avocat,

Objet
concordat; droits contre les coobligés (art. 303 LP),

recours en réforme contre l'arrêt de la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 15 février 2006.

Faits :
A.
A.a Par acte délivré en brevet par un notaire le 19 novembre 1986, B.________ et A.________ se sont constitués, solidairement entre eux et avec la débitrice Y.________ SA, caution de celle-ci envers Z.________ à Lausanne pour un montant maximum de 120'000 fr., afin d'assurer le remboursement de toutes sommes que la débitrice devait alors et pourrait devoir à la créancière en vertu d'un crédit de 100'000 fr. en compte courant consenti le 6 novembre 1986.

En juin 1995, ce crédit a été transféré à la Banque X.________. Par lettre adressée le 12 juin 1995 à la débitrice, la Banque X.________ a confirmé ce transfert et a offert d'accorder une limite de crédit de 350'000 fr. sous forme de compte courant n° xxx.
A.b Le 21 juin 2001, le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne a octroyé à la société anonyme en question, à l'issue de l'audience tenue le même jour, un sursis concordataire de six mois. Un appel aux créanciers a paru le 20 juillet 2001 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud. Le 8 août 2001, la Banque X.________ a produit une créance de 225'600 fr. représentant le solde débiteur du compte courant n° xxx avec les intérêts, la commission trimestrielle, les frais divers et les droits de garde, le tout au 30 avril 2001.
Le 13 août 2001, la Banque X.________ a écrit à B.________ et A.________ pour les prier de prendre leurs dispositions, en leur qualité de cautions solidaires, pour la désintéresser d'ici au 31 août 2001 à concurrence de 120'000 fr.
A.c L'assemblée des créanciers a eu lieu le 29 novembre 2001. Étaient notamment présents B.________, l'avocat Nicolas Saviaux pour A.________ et un représentant de la Banque X.________. Selon l'art. 3 de l'acte de concordat du même jour, les créanciers ont renoncé expressément à la part de leur créance non couverte par le produit de la liquidation des biens.

Le 5 décembre 2001, la Banque X.________ a écrit ce qui suit à B.________ et A.________:
"Messieurs,

Nous nous référons à l'assemblée des créanciers qui a eu lieu le 29.11.2001 dans le cadre du concordat accordé à la société Y.________ SA, à laquelle vous avez participé.
En outre, vous avez probablement reçu tout comme nous la correspondance du commissaire au sursis demandant aux créanciers d'adhérer au concordat par abandon d'actifs.
Cela étant et afin que nous puissions prendre une décision dans ce dossier, vous voudrez bien nous confirmer ou non votre accord avec ladite proposition concordataire en votre qualité de caution solidaire en nous retournant, dûment daté et signé, le double de la présente d'ici au 31.12.2001 [recte: 13.12.2001], vu la délai fixé par le commissaire.
Vous avez constaté par ailleurs que le dividende proposé est insuffisant pour nous permettre d'amortir votre engagement de Fr. 120'000.--. En conséquence, vous voudrez bien nous faire parvenir des propositions concrètes pour le remboursement de ce montant d'ici au 31 janvier 2002, soit après l'audience d'homologation dudit concordat.
(...)".
B.________ a signé ce courrier sous la rubrique "bon pour accord" le 11 décembre 2001. Le conseil de A.________ a informé la Banque X.________ par lettre du 13 décembre 2001 que son client adhérait au concordat par abandon d'actifs proposé.

Le 17 décembre 2001, la Banque X.________ a également adhéré à ce concordat, qui a été homologué par le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne le 10 janvier 2002. Le liquidateur concordataire a informé la créancière, le 7 août 2003, que le dividende qui lui serait versé s'élevait à 27'974 fr.40, ce qui représentait le 12,4% de la créance de 225'600 fr. qu'elle avait produite.
A.d B.________ est décédé intestat le 5 septembre 2002 en laissant pour seul héritier légal son frère, C.________. Le 11 septembre 2003, la Banque X.________ a écrit à A.________ et à la succession de feu B.________ qu'un dividende de 27'974 fr.40 lui avait été versé dans la procédure concordataire de sorte que son découvert était encore de 201'572 fr.25. La banque les priait dès lors, en tant que cautions conjointes et solidaires, de lui verser la somme de 120'000 fr. jusqu'à la fin du mois. Tant C.________ que A.________ ont répondu qu'ils ne donneraient pas suite à cette demande.

Le 24 novembre 2003, la Banque X.________ a fait notifier à C.________ et A.________ un commandement de payer la somme de 120'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er septembre 2001. Les poursuivis ont fait opposition totale.
B.
Par demande du 16 juillet 2004, la Banque X.________ a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, concluant au paiement par les susnommés, solidairement entre eux, de la somme de 120'000 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 1er septembre 2001 et à la mainlevée définitive des oppositions aux commandements de payer formées par ceux-ci.

Le 1er novembre 2004, C.________ et la Banque X.________ ont signé une transaction aux termes de laquelle, notamment, le premier se reconnaissait débiteur de la seconde de la somme de 60'000 fr., dont il avait déjà payé 18'772 fr., et s'engageait à verser le solde de 41'228 fr. dès signature de l'accord. Le 2 novembre 2004, le juge instructeur de la Cour civile a pris acte, pour valoir jugement, de cette transaction et déclaré C.________ hors de cause et de procès, l'instance se poursuivant entre les autres parties.

Il est admis que, sur la somme de 120'000 fr. réclamée solidairement à A.________ et à C.________, celui-ci a payé 60'000 fr., valeur au 3 novembre 2004, réduisant ainsi d'autant, en capital, les prétentions résiduelles de la Banque X.________ contre A.________.

Par arrêt du 15 février 2006, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande.
C.
La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 février 2006. Elle conclut à ce que le défendeur soit reconnu son débiteur d'un montant de 120'000 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 1er septembre 2001, sous déduction de 60'000 fr., valeur au 3 novembre 2004, et à la mainlevée définitive de l'opposition formée par le défendeur au commandement de payer n° yyy de l'Office des poursuites de Morges-Aubonne, à concurrence dudit montant.
Le défendeur propose le rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 III 291 consid. 1 p. 292; 131 II 58 consid. 1 p. 60).
1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242). La décision attaquée ayant été rendue avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Déposé en temps utile contre une décision finale prise par l'autorité suprême du canton, le recours est recevable sous l'angle des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. La valeur litigieuse dépasse en outre 8'000 fr. (art. 46 OJ).
1.3 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, que des constatations ne reposent sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 130 III 102 consid. 2.2 p. 106; 127 III 248 consid. 2c p. 552). En dehors de ces exceptions, les griefs dirigés contre les constatations de fait - ou l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (ATF 132 III 1 consid. 3.1 p. 5; 130 III 136 consid. 1.4 p. 140; 129 III 320 consid. 6.3 p. 327, 618 consid. 3 p. 620; 128 III 271 consid. 2b/aa p. 277; 127 III 543 consid. 2c p. 547) - et les faits ou moyens de preuve nouveaux sont irrecevables (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2.
La demanderesse se plaint de la violation de l'art. 303 al. 2 LP. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir considéré que la seconde condition prévue par cette disposition, à savoir l'offre de cession des droits à l'encontre du débiteur contre paiement du montant de la créance, n'était pas remplie. La Cour civile aurait aussi enfreint l'art. 303 al. 3 LP.
2.1 Selon l'art. 303 al. 1 LP, le créancier qui n'a pas adhéré au concordat conserve tous ses droits contre les coobligés, cautions et garants du débiteurs (art. 216). L'al. 2 de cette disposition prévoit qu'il en est de même de celui qui adhère, pourvu qu'il les ait informés, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée, en leur offrant de leur céder ses droits contre paiement (art. 114, 147, 501 CO). Le créancier peut aussi, sans préjudice à son recours, les autoriser à assister eux-mêmes aux délibérations et s'en remettre à leur décision (al. 3).
2.2 Il résulte de l'état de fait de l'autorité précédente, qui lie la cour de céans, que la demanderesse a adhéré au concordat le 17 décembre 2001 et qu'elle n'a pas fait preuve d'un comportement qui pourrait être considéré comme une offre de cession de ses droits à l'encontre de la débitrice. La Cour civile a en effet retenu comme établi qu'il n'y avait pas eu d'offre de cession expresse. En outre, ni la lettre du 13 août 2001, ni celle du 5 décembre 2001 ne pouvaient être considérées comme des offres de cession valables, aucun de ces courriers ne constituant une invitation faite au défendeur de produire la créance dans la procédure concordataire pour y recevoir un dividende. Sur le vu de ces constatations, les art. 303 al. 1 et 2 LP ne peuvent entrer en ligne de compte. Les considérations du recours relatives à la violation de l'art. 303 al. 2 LP, qui reposent sur des faits non constatés dans l'arrêt déféré, sont par conséquent irrecevables.
2.3 Seule peut donc être en cause une éventuelle violation de l'art. 303 al. 3 LP. D'après cette disposition, le créancier qui consent au concordat peut conserver ses droits envers les codébiteurs en les autorisant à décider à sa place concernant l'adhésion au concordat. Une telle délégation de compétence permet au créancier de préserver ses droits, quelle que soit la décision prise par le coobligé (Jäger, Kommentar zum SchKG, 1911, n. 7 ad art. 303; Vollmar, Basler Kommentar, n. 16 ad art. 303 SchKG). Vollmar propose, comme solution alternative, que le créancier recueille simplement les instructions du coobligé sur la manière dont il doit voter. S'il s'y conforme, il sauvegarde ses droits (op. cit., loc. cit.). Cette opinion doit être approuvée. En effet, il n'importe en définitive que le coobligé décide sur délégation ou que le créancier décide conformément aux instructions du coobligé. Le fait de demander des instructions ne suffit pas pour préserver les droits du créancier; encore faut-il que le coobligé lui fasse savoir quelle décision doit être prise et que le créancier agisse en conséquence.
2.3.1 Dans le cas particulier, la demanderesse n'a pas formellement transféré son pouvoir de décision au défendeur. Il faut donc se demander si l'alternative susmentionnée est réalisée. A cet égard, le jugement déféré retient que, selon le concordat du 29 novembre 2001, les créanciers renoncent à la part de leurs créances non couverte par le produit de la liquidation des biens. En conséquence, une déclaration d'adhésion a été soumise aux créanciers, les invitant à souscrire sans condition aux propositions concordataires. Il résulte en outre du jugement de la Cour civile que, le 5 décembre 2001, la demanderesse a prié le défendeur de lui faire savoir si, en sa qualité de cocaution, il serait d'accord ou non avec la proposition de concordat, en lui retournant, dûment daté et signé, le double de sa lettre - qui contenait une rubrique "bon pour accord" - jusqu'au 31 décembre 2001 [recte: 13 décembre 2001]. Le défendeur n'a pas retourné le double signé de la lettre que la demanderesse lui avait adressée le 5 décembre 2001. Son avocat a toutefois informé celle-ci, le 13 décembre 2001, que son client adhérait au concordat par abandon d'actif proposé. Le 17 décembre 2001, la demanderesse a adhéré audit concordat.
2.3.2 L'autorité cantonale a considéré à ce sujet qu'on ignorait quelles créances le défendeur aurait produites dans le concordat. Il était douteux qu'il se fût agi de la créance issue de son droit de recours, puisqu'il n'avait encore rien payé. La demanderesse l'avait certes interpellé pour lui demander quelle était sa décision quant à une éventuelle adhésion au concordat proposé, en vue d'opter elle-même sur ce point. Mais le défendeur n'avait pas renvoyé le double signé de la lettre en question. Sans doute avait-il fait répondre par son avocat qu'il adhérait au concordat. On pouvait certes en déduire qu'il déclarait adhérer pour ses propres créances, ce qui ne signifiait toutefois pas encore qu'en sa qualité de caution, il donnait l'instruction à la demanderesse d'accepter le concordat pour la créance litigieuse.

La demanderesse fait valoir que, le 5 décembre 2001, elle a demandé l'avis du défendeur "en [sa] qualité de caution solidaire" afin qu'elle-même "puisse prendre une décision" concernant son adhésion au concordat. De plus, la réponse du défendeur du 13 décembre 2001 ne peut pas être interprétée, de bonne foi, en ce sens que l'adhésion de celui-ci portait uniquement sur ses propres créances et ne visait pas la créance litigieuse.
2.3.3 La lettre du 5 décembre 2001 est claire. La demanderesse voulait savoir du défendeur, en vue de sa décision à l'égard du concordat, s'il était d'accord, en sa qualité de cocaution, avec les propositions concordataires, partant, quelle décision il prendrait. Il est vrai que le défendeur n'a pas renvoyé à la demanderesse le double de dite lettre muni de sa signature sous la rubrique "bon pour accord". Il était cependant sans équivoque, au regard de la réponse de l'avocat du défendeur donnée avant l'expiration du délai fixé, que ce dernier adhérerait au concordat. Sur la base des constatations de fait, aucun élément ne permet de conclure que le défendeur aurait produit des créances dont il était titulaire. C'est pourquoi ses déclarations ne peuvent se comprendre que comme se rapportant à la créance litigieuse. Selon le principe de la bonne foi, la demanderesse pouvait et devait comprendre cette communication dans le sens qu'en adhérant au concordat, elle se conformait aux intentions du défendeur. En procédant ainsi par la suite, elle a agi selon les instructions et a dès lors préservé ses droits de créancière à l'égard de celui-ci, ce qui conduit à l'admission du recours.
3.
En conclusion, le recours, bien fondé, doit par conséquent être admis et le jugement entrepris annulé. Les frais judiciaires seront dès lors supportés par le défendeur (art. 156 al. 1 OJ), qui versera en outre des dépens à la demanderesse (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et le jugement attaqué est annulé.

La demande est admise et le défendeur est condamné à payer à la demanderesse la somme de 120'000 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 1er septembre 2001, sous déduction de 60'000 fr., valeur au 3 novembre 2004.

L'opposition faite par le défendeur au commandement de payer dans la poursuite n° yyy de l'Office des poursuites de Morges-Aubonne est définitivement levée à concurrence dudit montant.
2.
Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
3.
Le défendeur versera à la demanderesse une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
4.
La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 5 mars 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: