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{T 0/2}
5A_270/2009

Urteil vom 5. Juni 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer L., von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Obergericht des Kantons Bern,
Hochschulstrasse 17, 3012 Bern

Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, vom 27. Februar 2009.

Sachverhalt:

A.
In einem gegen die Eheleute Y.________ und Z.________ hängigen Forderungsprozess verlangte X.________ mit Gesuch vom 25. Februar 2008 die unentgeltliche Prozessführung.

Mit Verfügung vom 29. Februar 2008 sistierte der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises X Thun die Frist zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses von Fr. 8'200.-- und der Prozesskostensicherheit von Fr. 33'125.--. Mit Entscheid vom 9. Juni 2008 wies er das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zurück.

Mit Rekurs verlangte X.________ vor dem Obergericht des Kantons Bern die Anweisung des erstinstanzlichen Richters, über das Gesuch materiell zu entscheiden, eventuell die direkte Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Entscheid vom 17. Juli 2008 hob das Obergericht den erstinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung zurück.

Am 12. August 2009 wies der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises X Thun das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung nach materieller Prüfung ab. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht am 27. Februar 2009 ab.

B.
Gegen diesen Entscheid hat X.________ am 20. April 2009 Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, eventuell um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Mit Gesuch vom 15. Mai 2009 verlangte der Beschwerdeführer auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege. In der Sache wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG), mit dem die unentgeltliche Rechtspflege in einem zivilrechtlichen Verfahren verweigert worden ist. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131).

Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (Urteil 5A_108/2007, E. 1.2). Diese betrifft eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert (Art. 72 Abs. 1 und 74 Abs. 1 lit. b BGG). Damit ist auch gegen den angefochtenen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerde in Zivilsachen gegeben.

2.
Der Gerichtspräsident von Thun, auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist, hat erwogen, nach den Angaben des Beschwerdeführers sei dieser Rechtsnachfolger von S.________, dem die Firma T.________ AG insbesondere sämtliche (auch künftigen) Ansprüche in Bezug auf das Hotel Mobiliar (Grossinventar) verpfändet habe. Das Ehepaar Y.________ und Z.________ habe das Mobiliar nach der Darstellung des Beschwerdeführers unberechtigterweise benützt und schulde ihm deshalb eine Entschädigung. Die Aktivlegitimation begründe der Beschwerdeführer insbesondere mit dem "Abtretungs- und Übereignungsvertrag sowie Beteiligungs-Vereinbarung" vom 30. Oktober 2002 mit den Erben von S.________, wonach die Erbengemeinschaft die gerichtliche Durchsetzung aller gegen die U.________ AG und die Eheleute Y.________ und Z.________ zustehenden Ansprüche im Umfang von 5% an den Beschwerdeführer und zu 95% der V.________ GmbH abgetreten habe. Letztere bzw. deren Rechtsnachfolgerin W.________ GmbH habe durch den Beschwerdeführer den Abstand erklärt und sei aus dem Verfahren ausgeschieden. Der Beschwerdeführer habe der V.________ als Direktor mit Einzelunterschrift und der W.________ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift vorgestanden. Beim vorangegangenen Verfahren, bei welchem es um das Eigentum am Hotelmobiliar gegangen sei, habe das Bundesgericht offen gelassen, ob mit dem Abtretungsvertrag ein Verstoss gegen die Vorschriften über die Berechtigung zur Prozessvertretung vorgelegen habe (BGE 132 III 155 E. 7.2 S. 166), da es die Berufung aus anderen Gründen abgewiesen habe. Zessionen, die der Umgehung gesetzlicher Abtretungsbeschränkungen dienten, seien jedoch ungültig. Im Kanton Bern gelte für sämtliche Gerichtsverfahren das Anwaltsmonopol. Eine Abtretung, welche dazu diene, die dem Anwalt vorbehaltene berufsmässige Parteivertretung im Zivilprozess auszuüben, habe einen unerlaubten Inhalt und sei gemäss Art. 20 OR nichtig. Der Beschwerdeführer sei als praktizierender Fürsprecher auch mit den Streitigkeiten rund um das Hotelmobiliar beschäftigt gewesen. Ende 1997 habe er das Anwaltspatent niedergelegt. Die V.________ sei am 17. September 2002, also wenige Tage vor Abschluss des Abtretungsvertrages gegründet worden und bezwecke insbesondere die Beratung und Betreuung in Rechtsfragen, die Vermittlung von Vertragsabschlüssen und die Führung von Treuhandmandaten. In der Klage zum vorliegenden Hauptverfahren habe der Beschwerdeführer wörtlich erklärt: "Nachdem sich diese Erben verschiedentlich mit dieser Angelegenheit befasst haben, sind sie zur Auffassung gelangt, dass es für sie zu komplex ist, die ihnen zustehenden Rechte weiterzuverfolgen und das damit verbundene Risiko zu tragen. Ohne persönliche Mitwirkung des hier mit-klagenden X.________ ist dies denn auch kaum möglich. Sie haben daher am 20. Oktober 2002 das Eigentum am besagten Grossinventar des Hotels/Restaurant T.________ sowie die Forderungsrechte gegenüber den Eheleuten Y.________ und Z.________ im Umfange von 95% an die V.________ GmbH sowie zu 5% an den Unterzeichnenden X.________ abgetreten, welche sich im Gegenzug dazu verpflichtet haben, die übernommenen Forderungen auf eigene Rechnung und Gefahr zu verfolgen. Diese Abtretung erfolgt jedoch gegen Überlassung einer Beteiligung am Erfolg." Damit habe der Beschwerdeführer zuerst als Anwalt die vorliegend geltend gemachte Forderung einzutreiben versucht. Nachdem er nicht mehr über das Anwaltspatent verfügt habe und er deshalb seine Klienten nicht mehr vor Gericht habe vertreten dürfen, habe er sich und der von ihm beherrschten GmbH die Forderung gegen Erfolgsbeteiligung abtreten lassen, womit er das Anwaltsmonopol umgangen habe. Die Abtretung sei deshalb nichtig und die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation aussichtslos. Im Übrigen sei die unentgeltliche Prozessführung auch deshalb nicht zu gewähren, weil es nicht Sache des Staates sei, einen Prozess über eine Forderung zu finanzieren, welche sich ein Mittelloser habe zedieren lassen.

3.
Die kantonalen Instanzen haben ihre Entscheide mit zwei voneinander unabhängigen Begründungen versehen: Einerseits verstosse der Abtretungsvertrag gegen das Anwaltsmonopol und sei deshalb nichtig, andererseits könne es nicht Aufgabe des Staates sein, einen Prozess zu finanzieren für eine Forderung, die sich ein Mittelloser habe abtreten lassen.

3.1 Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen, so muss jede angefochten werden, und zwar mit dem jeweils richtigen Rechtsmittel. Diese Rechtsprechung, wie sie sowohl für die staatsrechtliche Beschwerde (BGE 113 Ia 94 E. 1a/bb S. 95 f.; 132 I 13 E. 3 S. 17) als auch für die Berufung gegolten hat (BGE 111 II 397 E. 2b; 115 II 300 E. 2a S. 302), findet auch auf die Beschwerde in Zivilsachen Anwendung (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 IV 119 E. 6.3 S. 120 f.). Ficht der Beschwerdeführer nur eine von mehreren selbständigen Begründungen an, so entfällt das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der beanstandeten Erwägungen (BGE 132 III 460 nicht publ. E. 2) und bleibt der angefochtene Entscheid gestützt auf die unangefochtenen Begründungen im Ergebnis auch dann bestehen, wenn die in der Beschwerde erhobenen Einwände begründet wären. Auf das Rechtsmittel ist diesfalls insgesamt nicht einzutreten (vgl. BGE 134 IV 119 E. 6.4 S. 121).

3.2 Der Beschwerdeführer äussert sich ausführlich zum Anwaltsmonopol und macht in diesem Zusammenhang geltend, der Abtretungsvertrag aus dem Jahr 2002 könne nicht aufgrund eines erst später in Kraft getretenen Anwaltsgesetzes nichtig sein. Die kantonalen Gerichte würden in diesem Zusammenhang gegen Art. 20 OR, gegen Art. 8, 9 und 29 der Bundesverfassung sowie gegen Art. 11 und 26 der Kantonsverfassung verstossen. Ausserdem sei er im Zusammenhang mit Inkassomandaten durch die Handels- und Gewerbefreiheit geschützt.

Wie es sich mit der Nichtigkeit des Abtretungsvertrages verhält, wurde bereits in BGE 132 III 155 E. 7.2 S. 166 offen gelassen und braucht auch vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden, weil die Alternativbegründung nicht mit der für Verfassungsrügen notwendigen Substanziierung angefochten wird (dazu E. 3.3). Immerhin sei auf die vom Obergericht - und im Übrigen auch in der Beschwerde - festgehaltene Tatsache verwiesen, dass der Beschwerdeführer mit den abtretenden Erben eine Vereinbarung geschlossen hat, wonach die Forderung auf Rechnung des Beschwerdeführers eingeklagt werde und die Erben einen Drittel bzw. 30% am Prozessgewinn erhalten würden. Ganz abgesehen davon, dass die Honorierung des Rechtsvertreters in Form der Beteiligung am Prozessgewinn in der Schweiz verpönt ist, steht die Forderungsabtretung aufgrund des zeitlichen Zusammenhanges ganz offensichtlich im Zusammenhang mit der Gründung der V.________, über welche der Beschwerdeführer weiterhin gewissermassen eine anwaltliche Tätigkeit ausübt.

3.3 Für Verfassungsrügen gilt sowohl bei der Berufung in Zivilsachen als aufgrund des Verweises in Art. 117 BGG auch bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG), wie es für die frühere staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (133 III 393 E. 7.1 S. 398). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

Mit seinen Ausführungen, die kantonalen Erwägungen seien geradezu ehrverletzend, bedeuteten Zweiklassenjustiz, entsprächen kapitalistischem Denken aus dem 19. Jahrhundert, etc., ergeht sich der Beschwerdeführer in typischer appellatorischer Kritik, auf die im Zusammenhang mit Verfassungsrügen nicht einzutreten ist. Ohnehin wäre den kantonalen Ausführungen auch in der Sache zu folgen: Kern und historischer Ausgangspunkt der unentgeltlichen Rechtspflege ist die Gewährung der Waffengleichheit (Urteil 5A_175/2008, E. 4); jede Verfahrenspartei soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; 131 I 350 E. 3.1 S. 355). Nicht zum Grundgedanken der Waffengleichheit gehört es aber, dass eine vermögende Partei ihre Forderung an eine mittellose Partei abtritt, damit sie auf Staatskosten durchgesetzt werden kann. Mit solchem Gebahren wird die Rechtswohltat der unentgeltlichen Rechtspflege missbraucht; das verdient keinen Rechtsschutz. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt nicht nur für das zivilprozessuale Verfahren schlechthin (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 188 ff.), sondern insbesondere mit Blick auf die unentgeltliche Rechtspflege auch zwischen der Verfahrenspartei und dem Staat (vgl. Urteil 4P.103/1995, E. 3b/aa).

4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde mangels genügend substanziierter Rügen bezüglich der Alternativbegründung insgesamt nicht einzutreten ist. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss sie als von Anfang an aussichtslos betrachtet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege mangelt (Art. 64 Abs. 1 BGG) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Juni 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli