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{T 0/2}
4P.108/2003 /rnd

Urteil vom 31. Juli 2003
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Walter, Nyffeler,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Jürg Martin, Merkurstrasse 25, 8400 Winterthur,

gegen

Genossenschaft Y.________,
Beschwerdegegnerin,
Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer,

Gegenstand
Art. 6 KSG; Art. 9 und 29 Abs. 2 BV (Schiedsverfahren; Zuständigkeit; rechtliches Gehör),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Zrikular-Erledigungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, vom 25. März 2003.

Sachverhalt:
A.
In den Jahren 1997 und 1998 schloss die Genossenschaft Y.________ als Bauherrin mit der X.________ AG als Bauunternehmerin drei Verträge bezüglich der Ausführung von Wegbauten an der Melioration Schlatt-Hofstetten ab. Während der Bauausführung entstanden Differenzen zwischen den Vertragsparteien. Am 2. Juni 1999 trafen sie zur Bereinigung der Verhältnisse betreffend die Baulose 15, 17 und 18 in der Genossenschaft Y.________ eine schriftliche Vereinbarung die in Ziff. 4 vorsah:
"Zur verbindlichen Erledigung aller Differenzen, die sich im Zusammenhang mit der Ausführung der der Unternehmerin übertragenen Arbeiten ergeben, insbesondere für die Anpassung des Bauprogramms und der Bereinigung des Ausmasses, bestellen die Parteien hiermit als Einzelschiedsrichter Herrn A.________. Die Parteien erkennen die Entscheide des Schiedsrichters unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte als verbindlich. (...)"
In einer Zusatzvereinbarung, welche die Bauherrin, die Bauleitung, der Schiedsrichter und die Unternehmerin am 10., 12., 14. und 15. Juni 1999 unterzeichneten, wurde die Aufgabe des Schiedsrichters wie folgt umschrieben:
"Verbindliche Erledigung von Differenzen zwischen Bauherrschaft, Bauleitung und Unternehmerin, die sich im Zusammenhang mit der Ausführung der der Unternehmerin übertragenen Arbeiten ergeben sollen, insbesondere bei der Bereinigung von Ausmassdifferenzen, bei der Anpassung des Bauprogramms und bei Meinungsverschiedenheiten technischer Art."
Alsdann wurden die Aufgaben des Schiedsrichters - so z.B. bezüglich der Teilnahme an den wöchentlichen Baukommissionssitzungen - näher umschrieben.

Im Zusammenhang mit der Abwicklung des Bauauftrages entstanden auch über die Abrechnungen der Unternehmerin bzw. der Bauleitung Differenzen, welche dem Schiedsrichter unterbreitet wurden. Dieser legte danach die von der Bauherrin für die durchgeführten Bauarbeiten fortlaufend geschuldeten Beträge autoritativ fest. So verlangte die Unternehmerin von der Bauherrin für das Baulos 17.1 die Zahlung von Fr. 43'992.20, worauf ihr der Schiedsrichter mit Entscheid vom 5. Mai 2000 Fr. 39'852.40 zusprach.

Im März 2002 liess die Unternehmerin der Bauherrin für die Arbeiten an Flur- und Feldwegen Abrechnungen vom 11., 15. und 25. Februar 2002 über insgesamt Fr. 300'555.30 zukommen.

An der Sitzung der Baukommission vom 11. April 2002 nahm die Bauleitung zu diesen Abrechnungen Stellung. In der Folge liess die Bauherrin der Unternehmerin eine korrigierte Abrechnung über die Feldwege zukommen und leistete eine "Schlusszahlung". Am 28. Juli 2002 versandte der Schiedsrichter ein Sitzungsprotokoll mit der Anmerkung, dass die Schlussabrechnung von allen Parteien als anerkannt gelte, wenn dem Schiedsrichter bis zum 31. August 2002 keine Einwendungen zugingen.
B.
Mit Schreiben vom 13. August 2002 erhob die Unternehmerin beim Schiedsrichter Einwendungen gegen die Schlussabrechnung und machte unter Verweis auf die Abrechnungen vom 11., 15. und 25. Februar 2002 geltend, es sei noch eine Forderung von Fr. 110'536.80 offen.
Mit Schreiben vom 6. September 2002 lud der Schiedsrichter die Parteien auf den 17. September 2002 zu einer Sitzung ein, wobei er ausführte, damit eine korrekte Entscheidung erarbeitet werden könne, sei eine Anhörung in Anwesenheit aller Beteiligter erforderlich. Anlässlich dieser Sitzung erhob die Unternehmerin die Einrede der Unzuständigkeit und machte geltend, der Schiedsrichter sei nur zur Beurteilung der technischen Arbeiten zuständig. Der Schiedsrichter wies die Einrede der Unzuständigkeit ab, sprach der Unternehmerin Fr. 1'000.-- zu und wies ihre weitergehende Forderung ab. Zudem verpflichtete der Schiedsrichter die Unternehmerin, die noch ausstehenden Garantiescheine an die Genossenschaft Y.________ zuzustellen. Schliesslich verweigerte es der Schiedsrichter, die von ihm beigezogenen juristischen Expertisen herauszugeben.
Am 15. Oktober 2002 unterzeichnete der Schiedsrichter das Kurzprotokoll der Sitzung vom 17. September 2002 und den entsprechenden schriftlichen Entscheid, den er den Parteien zustellte. Die Beklagte erhob am 14. November 2002 beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Schiedsrichters vom 15. Oktober 2002 sei aufzuheben, eventuell sei die Sache zur Neuentscheidung an den Schiedsrichter zurückzuweisen. Das Obergericht bejahte die Zuständigkeit des Schiedsrichters, nahm jedoch an, er habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Mit Urteil vom 25. März 2003 hiess das Obergericht die Beschwerde daher teilweise gut, soweit es darauf eintrat, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an ihn zurück.
C.
Die Beschwerdeführerin erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 25. März 2003 sei aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (BGE 127 I 92 E. 1 S. 93; 125 I 14 E. 2a S. 16, mit Hinweis).

Der angefochtene Rückweisungsentscheid schliesst das Verfahren nicht ab, weshalb er nicht als End- sondern als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist (BGE 106 Ia 233 E. 3a; 117 Ia 253 E. 1a). Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (Art. 87 Abs. 1 OG). Demnach ist auf die die form- und fristgerechte Beschwerde grundsätzlich einzutreten, soweit sie sich gegen den Zwischenentscheid bezüglich der Zuständigkeit des Schiedsrichters richtet.
2.
Streitig ist die Tragweite einer gemäss Art. 6 Abs. 1 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969 (KSG, SR 279) getroffenen Schiedsabrede.
Die Anwendung von Konkordatsrecht prüft das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. b OG hin frei (BGE 116 Ia 56 E. 3a). Die Beweiswürdigung des Obergerichts dagegen wird nur auf Willkür hin überprüft.

Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Dies gilt auch bezüglich der Rüge der Verletzung des Willkürverbots. Wird Willkür in der Ermittlung des Sachverhalts geltend gemacht, so ist zu beachten, dass dem Sachrichter in der Beweiswürdigung ein Ermessensspielraum zusteht. In der Beschwerde ist daher darzulegen, inwiefern der kantonale Richter sein Ermessen überschritten hat, indem er zum Beispiel offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen hat (118 Ia 28 E. 1b S. 30). Es genügt nicht, dem Bundesgericht lediglich die eigene abweichende Auffassung zu unterbreiten. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 125 I 71 E. 1c S. 76, mit Hinweisen).
3.
3.1 Das Obergericht führte zusammengefasst aus, die Beschwerdeführerin habe die Zuständigkeit des Schiedsrichters zur Entscheidung über einzelne Abrechnungen wiederholt stillschweigend anerkannt. Zudem habe die Beschwerdeführerin gegenüber der Mitteilung, dass der Schiedsrichter bei Nichteinhaltung der Termine zur Einreichung der Schlussabrechnung nach den notwendigen Besprechungen einen Entscheid fälle, ursprünglich keinerlei Einwendungen erhoben. Vielmehr habe sie daraufhin dem Schiedsrichter die Abrechnungen eingereicht. Aus diesem Verhalten leitete das Obergericht ab, dass die Parteien die Schiedsvereinbarungen tatsächlich so verstanden haben, dass sie dem Schiedsrichter die Kompetenz einräumen, auch über die finanziellen Ansprüche im Zusammenhang mit der Abwicklung der strittigen Bauverträge zu entscheiden. Dieses subjektive Verständnis gehe einer normativen Vertragsauslegung vor.
3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie die Kompetenz des Schiedsrichters bezüglich Streitigkeiten über Werklohnforderungen gewollt habe. Es treffe zwar zu, dass die Beschwerdeführerin sich in früheren Fällen nicht gegen Entscheide des Schiedsrichters in Entschädigungsfragen zur Wehr gesetzt habe. Dies lasse aber nicht darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin die Zuständigkeit des Schiedsrichters bezüglich des Werklohns gewollt habe. Vielmehr habe sie einzelfallweise auf ihr zustehende Rechte verzichtet, weil es ihr unverhältnismässig erschienen habe, kleine Teilstreitigkeiten vor ein ordentliches Gericht zu ziehen.
3.3 Mit diesen Ausführungen rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss eine willkürliche Beweiswürdigung des Obergerichts, ohne jedoch darzulegen, inwiefern diese unhaltbar sein soll, was auch nicht ersichtlich ist. Auf die Rüge ist daher mangels einer rechtsgenüglichen Begründung nicht einzutreten.
4.
4.1 Alsdann macht die Beschwerdeführerin geltend, selbst wenn vom Willen der Parteien ausgegangen werde, auch Streitigkeiten über Werklohnansprüche durch den Schiedsrichter entscheiden zu lassen, so sei dieser Wille nicht formgültig vereinbart worden. Das Obergericht habe nämlich zutreffend festgestellt, dass nach der schriftlichen Vereinbarung bei einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nur Streitigkeiten über technische Belange, insbesondere die Durchführung des Bauprogramms, in die Kompetenz des Schiedsrichters fallen würden. Die gemäss Art. 6 KSG erforderliche Schriftform sei daher nicht erfüllt.
4.2 Nach Art. 6 Abs. 1 KSG bedarf die Schiedsabrede der schriftlichen Form. Für die Frage, ob dem Erfordernis der Schriftform Genüge getan ist, sind die Bestimmungen des Obligationenrechts entsprechend heranzuziehen (Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl. S. 63, mit Hinweisen). Über die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien enthält das Konkordat keine Bestimmungen. Es sind deshalb sinngemäss die Grundsätze des Vertragsrechts - insbesondere Art. 18 OR - heranzuziehen, welchen dann die Bedeutung subsidiären Konkordatsrechts zukommt (BGE 116 Ia 56 E. 3a). Die in Art. 18 Abs. 1 OR verankerte primäre Auslegung nach dem Willensprinzip gilt uneingeschränkt auch für Verträge, die der Schriftform bedürfen. Auch bei ihnen ist in erster Linie die subjektive Auslegung gemäss dem tatsächlichen Verständnis der Parteien massgebend. Erst in zweiter Linie ist eine normative Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Die Schriftform wird daher bereits gewahrt, wenn die schriftlichen Erklärungen den gewollten Vertragsinhalt nach dem tatsächlichen Verständnis der Parteien zum Ausdruck bringen. Nicht erforderlich ist, dass dieses subjektive Vertragsverständnis mit dem objektiven Wortsinn ihrer Erklärungen übereinstimmt (BGE 121 III 118 E. 4b/bb; vgl. auch BGE 127 III 248 E. 3c S. 254).
4.3 Das Obergericht hat festgestellt, dass die Parteien ihre schriftlichen Schiedsvereinbarungen tatsächlich so verstanden haben, dass diese auch Streitigkeiten über Werklohnforderungen erfassen. Damit liegen insoweit gemäss der primär massgebenden subjektiven Auslegung der schriftlichen Schiedsklauseln gewollte - und damit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht simulierte - formgültige Schiedsvereinbarungen vor. Ob diese bei einer normativen Auslegung anders zu verstehen gewesen wären, ist unerheblich. Der Einwand der fehlenden Schriftform erweist sich damit als unbegründet.
5.
Da die Zuständigkeit des Schiedsgerichts durch eine Schiedsvereinbarung begründet wird, ist ohne Bedeutung, ob sich die Beschwerdeführerin in das Verfahren eingelassen hat. Auf ihre Ausführungen zu einer möglichen Einlassung ist daher mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (BGE 118 Ia 488 E. 1 S. 490 f.).
6.
Alsdann rügt die Beschwerdeführerin, das Obergericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und willkürfreie Behandlung verletzt, da es auf gewisse Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der entsprechenden Begründungspflicht materiell nicht eingetreten sei. Die Beschwerdeführerin legt jedoch nicht dar, inwiefern ihr dadurch - trotz der Aufhebung des Urteils des Schiedsrichters wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs - ein Nachteil erwachen sein soll. Ein solcher Nachteil ist auch nicht ersichtlich, da der Einzelschiedsrichter einen neuen Entscheid zu fällen und zu begründen hat und er dabei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin gewähren muss. Auf die Rüge, das Obergericht habe zu Unrecht nicht alle gegen den aufgehobenen Entscheid gerichteten Rügen materiell behandelt, ist daher mangels eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das Obergericht habe gewisse Rügen der Aktenwidrigkeit willkürlich abgewiesen, ist auf die Beschwerde mangels einer rechtsgenüglichen Begründung nicht einzutreten. Damit kann offen bleiben, ob diese Rügen, welche nicht die Zuständigkeitsfrage betreffen, im Rahmen der Anfechtung des angefochtenen Zwischenentscheides vorgebracht werden können (vgl. E. 1 hievor).
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Juli 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: