Public procurement appeal inadmissible after contract conclusion

2D_79/2009Federal Supreme Court / Public Law Division IIMar 12, 2010Dismissed

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Omnilex summary

X.________ SA challenged a Geneva procurement award and sought restoration of suspensive effect, annulment of the cantonal order, and a declaration of nullity of the contract awarded to Y.________ SA. The Federal Tribunal noted that the contract had already been concluded on 7 December 2009, before it received the appeal on 10 December 2009. The challenge to the suspensive-effect ruling was therefore moot, and the request for a declaration of nullity was inadmissible. The appeal was dismissed as inadmissible insofar as it was not moot, and costs plus party compensation were imposed on the appellant.

Omnilex headnote

Art. 9 al. 3 LMI; recours en matière de marchés publics contre une décision relative à l’effet suspensif; la conclusion du contrat d’adjudication rend sans objet le recours dirigé contre le refus de restitution de l’effet suspensif, faute d’intérêt actuel à l’examen. La conclusion tendant à la nullité du contrat est irrecevable dans cette voie de droit. Lorsque le recours devient sans objet ou est irrecevable, la partie recourante est réputée succomber pour la répartition des frais et dépens (art. 66, 68 LTF; consid. 1-3).

Full text

2D_79/2009
{T 0/2}

Arrêt du 12 mars 2010
IIe Cour de droit public

Composition
Le Juge fédéral Müller, Président.
Greffière: Mme Charif Feller.

Participants à la procédure
X.________ S.A.,
représentée par Me Olivier Wasmer, avocat,
recourante,

contre

Fondation de la Ville de Genève pour le logement social,
représentée par Me Michel D'Alessandri, avocat,
Y.________ SA,
représentée par Me Pierre Vuille, avocat, intimée.

Objet
Marchés publics; effet suspensif,

recours constitutionnel subsidiaire contre la décision de la Présidente du Tribunal administratif du canton de Genève du 4 décembre 2009.

Considérant:
que, par décision du 4 décembre 2009, la Présidente du Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif au recours interjeté par X.________ SA contre la décision de la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social du 19 octobre 2009 concernant l'adjudication d'un marché de construction à Y.________ SA,
qu'agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, le 10 décembre 2009, X.________ SA demande au Tribunal fédéral, en substance, d'annuler la décision sur effet suspensif du 4 décembre 2009 (en ce qu'elle confirme l'effet suspensif), de déclarer nul s'il avait lieu d'être le contrat conclu entre la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social et Y.________ SA et de réformer ladite décision sur effet suspensif,
que la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social et Y.________ SA concluent, en bref, à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours,
qu'il ressort des déterminations tant de la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social que de Y.________ SA que le contrat d'adjudication a été conclu le 7 décembre 2009,
que le conseil de la recourante en a été informé le 10 décembre 2009, soit le jour du dépôt du recours auprès du Tribunal fédéral, de sorte que le présent recours en tant qu'il conclut à l'annulation de la décision cantonale rejetant la demande de restitution de l'effet suspensif est devenu sans objet,
que le présent recours, en tant qu'il conclut à la nullité s'il avait lieu d'être du contrat conclu entre la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social et Y.________ SA, est irrecevable (cf. art. 9 al. 3 de la loi fédérale sur le marché intérieur, LMI, RS 943.02),
que, dans la mesure où le recours est devenu sans objet, la recourante doit être considérée comme succombant (cf. art. 72 PCF par renvoi de l'art. 71 LTF), dès lors que les chances de succès du recours paraissaient faibles, compte tenu des motifs de la décision sur effet suspensif attaquée et du pouvoir d'examen limité du Tribunal fédéral en la matière,
que, dans la mesure où le recours est irrecevable (cf. art. 108 al. 1 LTF), la recourante doit également être considérée comme succombant,
que, dès lors, les frais judiciaires (cf. art. 66 al.1 1ère phrase LTF et art. 65 LTF) seront mis à la charge de la recourante,
qu'il y a lieu d'octroyer des dépens à la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social, en tant que pouvoir adjudicateur, et à l'adjudicataire Y.________ SA (cf. art. 68 LTF),

par ces motifs, le Président prononce:

1.
Le recours est irrecevable dans la mesure où il n'est pas devenu sans objet.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1200 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.
La recourante versera à la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social une indemnité de 1'200 fr. à titre de dépens.

4.
La recourante versera à Y.________ SA une indemnité de 1'200 fr. à titre de dépens.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Présidente du Tribunal administratif du canton de Genève.

Lausanne, le 12 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:

Müller Charif Feller

Keywords

public procurementsuspensive effectmootnessinadmissibilitycontract conclusionparty costscourt costs

Extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the appeal against the cantonal decision on suspensive effect remained justiciable after the procurement contract was concluded.

Extracted holding

The challenge to the decision on suspensive effect had become moot because the contract was already concluded before the Federal Tribunal decided.

Extracted reasoning

Once the adjudication contract had been signed, there was no longer a live interest in reviewing the decision refusing restoration of suspensive effect.

Key legal question

Whether the request to declare the procurement contract null was admissible in this subsidiary constitutional appeal.

Extracted holding

The request was inadmissible.

Extracted reasoning

Swiss public procurement law does not allow the sought declaration of nullity in this procedural posture; the court relied on Art. 9(3) FMLI.

Key legal question

How the costs and party compensation should be allocated after mootness and inadmissibility.

Extracted holding

The appellant had to bear court costs and pay party compensation to both respondents.

Extracted reasoning

The appellant was deemed to have failed because the appeal became moot and was also inadmissible; costs therefore followed the outcome, with expenses awarded under the LTF.

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