Abuse of marriage right prevents residence permit

2C_374/2008Federal Supreme Court / Public Law Division IIJul 8, 2008Dismissed

Extracted by Omnilex

Omnilex summary

A Serbian national married to a Swiss citizen challenged the refusal to grant him a residence permit in Geneva after the couple had ceased living together. The Federal Court held that he relied abusively on the marriage, since the spouse had moved to Italy, her whereabouts were uncertain, and there was no intention to resume cohabitation. The court further held that no other federal or international right conferred a claim to a permit, and that a subsidiary constitutional complaint was unavailable because he lacked a protected legal position. The appeal was therefore dismissed insofar as admissible, and costs of CHF 1,200 were imposed on him.

Omnilex headnote

Art. 7 al. 1 LSEE; abuse of rights in the invocation of a formally existing marriage as a basis for residence; Art. 115 let. b LTF, legal interest required for subsidiary constitutional complaint. An alien may not rely on Art. 7 al. 1 LSEE where the marriage subsists only on paper and is invoked solely to obtain a residence permit. Abuse exists in particular where the spouses no longer live together, no common life is envisaged, and no close marital relations subsist. In such a case, no claim to a permit arises; absent a protected legal position, a subsidiary constitutional complaint is inadmissible (consid. 2-4).

Full text

2C_374/2008/CFD/elo
{T 0/2}

Arrêt du 8 juillet 2008
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler et Donzallaz.
Greffière: Mme Charif Feller.

Parties
X.________, recourant, représenté par Me Marlène Pally, avocate,

contre

Office cantonal de la population du canton de Genève, route de Chancy 88, case postale 2652,
1211 Genève 2.

Objet
Autorisation de séjour,

recours en matière de droit public contre la décision de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève du 1er avril 2008.

Considérant:
que X.________, ressortissant de Serbie né en 1961 et père de trois enfants vivant dans leur pays d'origine, est arrivé en Suisse en novembre 2001 et a déposé une demande d'asile qui a été rejetée le 9 avril 2002,
que, suite à son mariage le 19 août 2002 avec une ressortissante suisse née en 1953, il a obtenu au Tessin une autorisation de séjour au titre du regroupement familial,
que, par décision du 30 janvier 2004, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé de donner une suite favorable à la demande de changement de canton, déposée par l'intéressé avant son arrivée à Genève le 26 mai 2003, en l'invitant à reprendre résidence au Tessin dans les plus brefs délais,
que X.________ a bénéficié d'une autorisation de séjour annuelle au Tessin, renouvelée jusqu'au 18 août 2006, parallèlement à des assentiments délivrés par l'Office cantonal de la population pour travailler à Genève en 2004, 2005 et 2006,
que, par décision du 30 avril 2007, l'Office cantonal de la population a refusé de délivrer une autorisation de séjour à l'intéressé, au motif qu'il ne vivait plus avec son épouse et qu'il n'avait plus de contacts avec elle,
que, par décision du 1er avril 2008, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève a confirmé la décision précitée du 30 avril 2007, au motif que l'intéressé ne pouvait pas se prévaloir de son mariage, ni de l'autorisation de séjour dont il avait bénéficié au Tessin et qui n'avait plus été renouvelée à la suite du départ de son épouse pour l'Italie en juin 2006,
qu'agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, en substance, d'annuler la décision précitée du 1er avril 2008,
que le dossier de la cause n'a pas été requis et qu'un échange d'écritures n'a pas été ordonné (cf. art. 102 al. 1 et 2 LTF),
qu'en tant que conjoint d'une ressortissante suisse, le recourant a droit à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour (art. 7 al. 1 LSEE), de sorte que le recours en matière de droit public est recevable (art. 83 let. c ch. 2 LTF),
que le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage fictif au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE,
qu'il y a abus de droit lorsque l'étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités),
qu'il en est notamment ainsi lorsque l'étranger sollicite l'octroi d'une autorisation de séjour alors que son conjoint suisse habite à l'étranger et qu'il n'existe aucun élément qui permettrait de constater que les époux ont l'intention de reprendre la vie commune ou d'entretenir des relations étroites, ou encore lorsque l'étranger ignore où vit son conjoint suisse (arrêt 2A.26/1997 du 8 avril 1997, consid. 3; arrêt 2A.402/1997 du 26 mars 1998, consid. 5; arrêt 2A.104/1998 du 7 septembre 1998 consid. 3; voir aussi ATF 126 II 265 consid. 2c p. 268 s.),
qu'il ressort de la décision attaquée que l'épouse du recourant a quitté le Tessin en juin 2006 pour s'installer en Italie, que le recourant ignore où elle habite en Italie et si elle exploite toujours sa blanchisserie au Tessin, et que les époux ne prévoient pas de reprendre la vie commune en Suisse,
que le Tribunal fédéral statue sur la base de ces faits constatés par la Commission cantonale de recours (art. 105 al. 1 LTF), le recourant ne démontrant pas en quoi ils auraient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 et 97 al. 1 LTF),
que, partant, le recourant se prévaut de manière abusive de son mariage avec une ressortissante suisse et ne peut prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour dans le canton de Genève sur la base de l'art. 7 LSEE, disposition qui n'a pas été violée par la juridiction cantonale,
que le recourant ne peut invoquer aucune autre disposition de droit fédéral ou de droit international lui accordant le droit à une autorisation de séjour,
que, pour le surplus, l'autorité cantonale statue librement sur l'octroi de l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE), de sorte qu'à cet égard la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte, seul le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) pouvant être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF),
que la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée,
que la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.), dont se prévaut le recourant, ne confère pas à elle seule une position juridique protégée au sens de l'art. 115 let. b LTF (ATF 133 I 185 consid. 6.1 et 6.3 p. 197 ss),
que, faute d'un droit à une autorisation de séjour, l'étranger n'a pas qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire contre une décision lui refusant une telle autorisation (cf. ATF 133 I 185 précité),
que, partant, le recours n'est pas recevable en tant que recours constitutionnel subsidiaire,
que le recours, manifestement infondé (art. 109 al. 2 let. a LTF), doit être rejeté dans la mesure où il est recevable selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 109 LTF,
qu'avec ce prononcé, la demande d'effet suspensif devient sans objet,
que, succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase et art. 65 LTF).

par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recou-rant.

3.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 8 juillet 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:

Merkli Charif Feller

Keywords

residence permitabuse of rightsfamily reunificationsubsidiary constitutional complaintstandingcourt costs

Extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the appellant could rely on Art. 7(1) LSEE to obtain or extend a residence permit despite the broken marital life.

Extracted holding

He could not, because invoking the marriage was abusive: the marriage existed only formally and there was no intention to resume common life or maintain close relations.

Extracted reasoning

The spouse had left Switzerland for Italy, the appellant did not know her address or business situation, and the cantonal findings showed no real prospect of restoring the marital union. The Federal Court was bound by those findings.

Key legal question

Whether the appeal in public law was admissible against the refusal of a residence permit.

Extracted holding

It was admissible only insofar as the appellant invoked a federal right under Art. 7(1) LSEE; no other federal or international right entitled him to the permit.

Extracted reasoning

Because Art. 4 LSEE leaves the authority free to decide on the permit otherwise, the public-law appeal was not open on that basis.

Key legal question

Whether a subsidiary constitutional complaint was available.

Extracted holding

No. Without a protected legal position in relation to the residence permit, the appellant lacked standing for a subsidiary constitutional complaint; Art. 9 Cst. alone was insufficient.

Extracted reasoning

The prohibition of arbitrariness does not itself confer the required legally protected interest under Art. 115(b) LTF.

Key legal question

Allocation of court costs.

Extracted holding

The appellant had to bear the judicial costs.

Extracted reasoning

As the unsuccessful party, he was charged costs under the LTF.

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