Recusal of investigating judges and impartiality of the recusal panelAI generated

{T 0/2}
1P.756/2001/dxc

Arrêt du 31 janvier 2002
Ire Cour de droit public

Les juges fédéraux Aemisegger, président de la Cour et vice-président du Tribunal fédéral,
Reeb, Fonjallaz,
greffier Parmelin.

A.________, recourant, représenté par Mes Christian Lüscher et Shahram Dini, avocats, rue Saint-Ours 5, 1205 Genève,

contre

Daniel Devaud, Juge d'instruction du canton de Genève, Palais de Justice, case postale 3344, 1211 Genève 3,
Daniel Dumartheray, Juge d'instruction du canton de Genève, Palais de Justice, case postale 3344, 1211 Genève 3,
Michel Graber, Juge d'instruction du canton de Genève, case postale 3344, 1211 Genève 3,
Marc Tappolet, Juge d'instruction du canton de Genève, case postale 3344, 1211 Genève 3, intimés,
Procureur général du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3565, 1211 Genève 3,
Collège des juges d'instruction du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3344, 1211 Genève 3.

art. 29 et 30 Cst., art. 6 § 1 CEDH (récusation)

(recours de droit public contre la décision du Collège des juges d'instruction du canton de Genève du 28 novembre 2001)

Faits:
A.
Depuis le mois de juin 2000, différentes procédures pénales ont été engagées d'office et sur plainte en relation avec la gestion de la Banque Cantonale de Genève. La conduite de ces procédures a été confiée aux Juges d'instruction Daniel Devaud, Daniel Dumartheray, Georges Zecchin et Laurent Kasper-Ansermet; ces deux derniers ayant par la suite quitté leur fonction, ils ont été remplacés par Marc Tappolet et Michel Graber.
Dans le cadre de l'instruction de la procédure pénale P/3409/2001, A.________ a été inculpé, le 23 mars 2001, de faux renseignements sur des entreprises commerciales, de gestion déloyale, subsidiairement de gestion déloyale des intérêts publics et de faux dans les titres.
B.
Le 16 novembre 2001, A.________ a sollicité la récusation des juges d'instruction en charge de la procédure pénale, en qui il déclarait avoir perdu toute confiance. Il leur reprochait d'avoir retiré de la procédure une pièce le concernant juste avant que l'un de ses conseils ne vienne consulter le dossier en date du 2 novembre 2001; il leur faisait en outre grief de l'avoir interrogé le 11 avril 2001 sur sa situation financière et bancaire sans l'avoir informé qu'une ordonnance de perquisition et de saisie avait été notifiée aux établissements bancaires de la place genevoise le jour précédent; il se plaignait également du fait que quatorze classeurs de pièces produites par un témoin le 11 août 2000 avaient été versés à la procédure une semaine avant l'audition de ce témoin, en vertu d'une ordonnance rendue le 9 novembre 2001 et notifiée aux parties le 14 novembre 2001; il voyait un motif de récusation supplémentaire dans le fait qu'un délai au 20 août 2001 lui a été imparti pour indiquer les témoins qu'il entendait faire entendre à nouveau malgré un avis adressé le 30 mai 2001 aux parties à la procédure suivant lequel aucune audience ne serait fixée entre le 15 juillet et le 15 août 2001, afin de faciliter la planification d'éventuelles vacances durant cette période; il voyait enfin une marque de prévention à son égard dans le refus systématique de reporter les audiences malgré les motifs légitimes invoqués.
C.
Par décision du 27 novembre 2001, le Collège des Juges d'instruction du canton de Genève a rejeté la demande de récusation dans la mesure où elle était recevable. Il a estimé en substance que la pièce retirée du dossier avant que l'un des conseils du requérant ne vienne le consulter avait fait l'objet d'une simple erreur de classement sans conséquence pour l'inculpé, dont il était irrelevant d'en connaître l'auteur. De même, il a considéré qu'il était normal que l'instruction porte sur la situation financière de l'inculpé, s'agissant d'un élément essentiel pour apprécier la sanction la plus appropriée en cas de verdict de culpabilité, et que l'omission de faire référence aux recherches bancaires en cours lors d'un interrogatoire portant sur la situation économique de l'inculpé ne constituait pas un procédé déloyal. Il a par ailleurs admis qu'en l'absence de féries, le délai de cinq semaines imparti au requérant pour transmettre une liste de témoins en précisant les points sur lesquels devait porter leur audition était raisonnable pour un inculpé assisté de conseils expérimentés et que dans une procédure de l'ampleur de celle dans laquelle A.________ était impliqué, réunissant plusieurs inculpés, des problèmes de disponibilité de l'une ou l'autre des parties étaient inévitables et ne devaient pas entraver le bon déroulement de l'instruction. Il n'a enfin pas vu motif à prévention dans la production au dossier de quatorze classeurs de pièces une semaine avant l'audition du témoin qui les avait apportés plusieurs mois auparavant, car le requérant avait toujours la possibilité de faire entendre une nouvelle fois ce témoin après avoir examiné les pièces versées à la procédure.
D.
Agissant par la voie du recours de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il reproche à l'autorité intimée d'avoir violé les art. 9, 29 et 30 Cst., 6 CEDH et 91 let. i de la loi sur l'organisation judiciaire genevoise (LOJ gen.) en refusant de voir dans les éléments invoqués des motifs propres à nourrir un doute sur l'impartialité des magistrats chargés d'instruire la procédure. Il met également en cause l'indépendance du Collège des juges d'instruction, dont les membres fréquentent les mêmes lieux que leurs collègues dont la récusation est requise et pourraient inconsciemment céder au sentiment de ne pas rendre une décision propre à les surcharger.
Le Collège des juges d'instruction, le Procureur général du canton de Genève et les juges d'instruction concernés concluent au rejet du recours.
E.
Par ordonnance du 21 décembre 2001, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la demande de mesures provisionnelles présentée par le recourant tendant à la suspension de l'enquête pénale.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Formé en temps utile contre une décision incidente ayant trait à une demande de récusation, prise en dernière instance cantonale (cf. art. 99 al. 4 LOJ gen.) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1, 87 et 89 OJ (cf. ATF 126 I 203).

2.
2.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges. Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73 et les arrêts cités); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122; 124 I 255 consid. 4a p. 261 et les arrêts cités).
D'après la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'impartialité doit s'apprécier selon une démarche subjective, essayant de déterminer la conviction et le comportement personnels de tel juge en telle occasion, et aussi selon une démarche objective amenant à s'assurer qu'il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime (cf. arrêts de la CourEDH Tierce et autres c. Saint-Marin du 25 juillet 2000, § 75; Ciraklar c. Turquie du 29 octobre 1998, § 38, Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, § 43, et Incal c. Turquie du 9 juin 1998, § 65). S'agissant de la démarche subjective, l'impartialité personnelle d'un magistrat se présume jusqu'à preuve du contraire (arrêt de la CourEDH Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, § 44). Quant à l'appréciation objective, elle consiste à se demander si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ce dernier. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables et notamment aux prévenus. Doit donc se récuser tout juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité. Pour se prononcer sur l'existence, dans une affaire donnée, d'une raison légitime de redouter la partialité d'un juge, l'optique du justiciable entre en ligne de compte, mais ne joue pas un rôle décisif; l'élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de l'intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées (arrêts de la CourEDH Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, § 45; Incal c. Turquie du 9 juin 1998, § 71; Ferrantelli et Santangelo c. Italie du 7 août 1996, § 58, Saraiva de Carvalho c. Portugal du 22 avril 1994, Série A, vol. 286, § 35, et les arrêts cités).
Les art. 6 § 1 CEDH et 30 al. 1 Cst. ne s'appliquent pas à la récusation d'un juge d'instruction ou d'un représentant du ministère public, car ces magistrats, pour l'essentiel confinés à des tâches d'instruction ou à un rôle d'accusateur public, n'exercent pas de fonction de juge au sens étroit. L'art. 29 al. 1 Cst. assure toutefois, en dehors du champ d'application des règles précitées, une garantie de portée comparable (ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198; cf. pour la jurisprudence relative à l'art. 4 aCst., ATF 125 I 119 consid. 3b p. 123, 209 consid. 8a p. 217/218 et les arrêts cités), à ceci près que cette disposition n'impose pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation des autorités auxquelles elle s'applique (ATF 125 I 119 consid. 3f p. 124). L'art. 91 let. i LOJ gen. ne confère au justiciable aucune protection qui irait plus loin que celle découlant du droit constitutionnel ou conventionnel, de sorte que le moyen tiré de l'art. 9 Cst. se confond avec celui déduit de l'art. 29 al. 1 Cst.
Selon une jurisprudence constante rendue en application de l'art. 4 aCst. mais également valable sous l'empire de l'art. 29 al. 1 Cst., des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un magistrat ne suffisent en principe pas à fonder objectivement un soupçon de prévention. Seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des violations graves de ses devoirs, peuvent avoir cette conséquence. En effet, la fonction judiciaire oblige le magistrat à se déterminer sur des éléments souvent contestés et délicats. Même si elles se révèlent viciées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de la charge du juge ne permettent pas de suspecter celui-ci de partialité. En outre, il appartient aux autorités de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises; le juge de la récusation ne saurait donc examiner la conduite du procès à la façon d'une instance d'appel (ATF 116 Ia 14 consid. 5b p. 19, 135 consid. 3a p. 138 et l'arrêt cité).
2.2 Le recourant voit une première circonstance propre à susciter un doute fondé sur l'impartialité des juges d'instruction en charge de la procédure dans le fait qu'une pièce le concernant a été retirée du dossier juste avant que l'un de ses mandataires ne vienne le consulter. Selon les explications fournies au recourant, la pièce en question était une lettre de la Banque Cantonale de Genève du 18 octobre 2001 par laquelle cet établissement sollicitait un délai supplémentaire pour donner suite à une ordonnance de perquisition et de saisie complémentaire à celle rendue le 10 avril 2001, qui faisait l'objet d'un recours de droit public devant le Tribunal fédéral; il a été convenu que les pièces saisies en exécution de cette ordonnance ne figureraient pas dans le dossier de la procédure aussi longtemps que celle-ci n'était pas exécutoire, mais qu'elles seraient versées dans des classeurs séparés, soustraits à la consultation des parties, aux fins de préserver la sphère privée des personnes concernées; le recours de droit public interjeté contre la décision confirmant l'ordonnance de perquisition et de saisie du 10 avril 2001 ayant été rejeté par le Tribunal fédéral au terme d'un arrêt rendu le 15 octobre 2001 et notifié le 26 octobre 2001, ces pièces ont été versées dans le dossier principal ou dans des classeurs annexes qui en font partie intégrante. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de mettre en doute ces explications. C'est donc par erreur que la lettre de la Banque Cantonale de Genève du 18 octobre 2001 figurait dans le dossier de l'information générale lorsque le conseil d'un coïnculpé l'a consulté pour le signaler au recourant. Motivé par le souci de protéger la sphère privée des personnes visées dans l'ordonnance de perquisition et de saisie du 10 avril 2001, le mode de procéder choisi par les Juges d'instruction ne dénote aucune volonté de celer des pièces à la connaissance du recourant et, partant, une éventuelle prévention à son égard. De même, l'apport ultérieur à la procédure de l'ensemble des pièces remises en exécution de l'ordonnance de perquisition et de saisie du 10 avril 2001 et des ordonnances complémentaires ne s'analyse nullement comme une mesure de rétorsion à la lettre du recourant du 6 novembre 2001, mais s'inscrit dans la suite logique du rejet du recours de droit public formé contre la décision confirmant cette ordonnance. Même si la coïncidence de dates pouvait à la rigueur susciter dans un premier temps un doute sur les intentions des juges chargés de l'instruction de la procédure, les explications fournies ultérieurement étaient de nature à le lever et à exclure toute velléité délibérée de leur part de porter atteinte aux droits de la défense. Le recours est donc mal fondé sur ce point.
2.3 Le recourant voit également un élément de nature à établir la volonté des magistrats en charge de l'instruction de faire obstruction aux droits de la défense et, partant, leur prévention à son égard dans le fait que les parties ont été averties de l'apport à la procédure de quatorze classeurs de pièces quarante-huit heures seulement avant l'audition du témoin qui les avait remises, alors que ces documents avaient été transmis et enregistrés dans une procédure parallèle quinze mois auparavant. Un délai aussi court excluait effectivement une consultation de la part des parties avant la tenue de l'audience. Le Juge d'instruction Dumartheray a cependant déclaré avoir agi de la sorte non pas dans l'intention d'entraver les droits de la défense, mais de manière à pouvoir, le cas échéant, utiliser l'un ou l'autre de ces documents lors de l'audition de ce témoin, prévue le 16 novembre 2001, ou lors d'auditions ultérieures. Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant la pertinence de ces explications. Même si la manière de procéder n'était peut-être pas exempte de tout reproche au regard des droits de la défense, elle ne suffit pas encore à établir une prévention à l'égard du recourant de la part du juge d'instruction qui l'a initiée ou des juges d'instruction dans leur ensemble.
Pour le surplus, le recourant ne revient pas sur les autres éléments qu'il avait invoqués à l'appui de sa demande de récusation et que le Collège des juges d'instruction a tenus pour irrelevants; en l'absence de tout grief à ce propos, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer d'office sur ce point (ATF 127 I 38 consid. 3c p. 43).
2.4 Vu ce qui précède, le recours est mal fondé en tant qu'il porte sur la récusation des juges d'instruction en charge de la procédure dans laquelle A.________ est impliqué.
3.
Celui-ci met en cause à titre subsidiaire l'indépendance et l'impartialité du Collège des juges d'instruction en raison de l'intérêt personnel que ses membres auraient à ne pas se voir attribuer une procédure lourde en cas d'acceptation de la demande de récusation et des contacts inévitables qu'ils entretiennent avec les juges dont la récusation est requise. La recevabilité de ce grief au regard de l'exigence de l'épuisement préalable des voies de droit ancrée à l'art. 86 al. 1 OJ peut demeurer indécise.
Selon les art. 99 et 100 LOJ gen., lorsque la récusation d'un juge est demandée, la décision est prise par les membres de la juridiction concernée, sans la participation du magistrat visé. Ce système, qui laisse aux pairs du juge dont la récusation est demandée le soin de statuer sur la requête, n'est pas propre au canton de Genève. Le législateur fédéral a aussi adopté une réglementation semblable à l'art. 26 al. 1 OJ, qui s'applique à toutes les sections du Tribunal fédéral, en particulier pour la récusation d'un membre de la Cour de cassation pénale. Que les membres appelés à statuer sur une demande de récusation travaillent au sein de la même juridiction que le magistrat concerné, occupent le même lieu de travail et entretiennent ainsi des contacts fréquents ne suffit pas à faire douter de leur impartialité et de leur indépendance. Il n'en va pas différemment pour les juges d'instruction qui, à Genève, travaillent de façon indépendante; il n'existe pas entre eux de différences de caractère hiérarchique propres à faire douter de leur indépendance; enfin, le Collège des juges d'instruction n'exerce aucune surveillance sur ses membres, qui ne lui sont en aucune manière subordonnés.
Dans ces conditions, on ne saurait dire que le Collège des juges d'instruction genevois n'offre pas les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par l'art. 30 al. 1 Cst. Pour le surplus, le recourant n'invoque aucun fait concret touchant à la personnalité de tel ou tel juge ayant participé à la décision attaquée, de nature à établir une prévention personnelle à son égard.
4.
Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable;
2.
Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du recourant;
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties ainsi qu'au Procureur général et au Collège des juges d'instruction du canton de Genève.
Lausanne, le 31 janvier 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: