Pharmacy advertising ban and legality of criminal penaltiesAI generated

{T 0/2}
1P.513/2006 /col

Arrêt du 23 janvier 2007
Ire Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Féraud, Président,
Reeb et Fonjallaz.
Greffier: M. Kurz.

Parties
A.________,
recourant, représenté par Me Bruno de Weck, avocat,

contre

Ministère public de l'Etat de Fribourg,
rue de Zaehringen 1, 1700 Fribourg,
Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, case postale 56, 1702 Fribourg.

Objet
procédure pénale,

recours de droit public contre l'arrêt de la Cour d'appel pénal du 26 juin 2006.

Faits:
A.
Par jugement du 28 septembre 2005, le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine a condamné A.________ à 2000 fr. d'amende, pour contravention à la loi fribourgeoise sur la santé (LSan; RS/FR 821.0.1). Le 26 juin 2006, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé ce jugement. Il est reproché à A.________, en tant qu'administrateur des sociétés B.________ et C.________, d'avoir fait paraître des panneaux et des annonces publicitaires de nature "tapageuse", au sens de l'art. 16 du règlement cantonal concernant les fournisseurs de soins et la Commission de surveillance (le règlement; RS/FR 821.0.12). Selon la Cour d'appel, l'interdiction faite à l'art. 91 al. 1 LSan de toute publicité notamment pour les pharmacies, était jugée disproportionnée par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Toutefois, la loi prévoyait certaines exceptions, et le Conseil d'Etat avait fait usage de cette possibilité en prévoyant notamment l'interdiction de la publicité à caractère purement commercial (art. 16 al. 2 du règlement), et en interdisant la diffusion de toute information trompeuse, tapageuse ou excessive (al. 3). En l'occurrence, les annonces et panneaux publicitaires contenaient certes des éléments objectifs quant aux prix des médicaments. Toutefois, il était fait usage de slogans criards ("Service maximum - Choix optimum - Prix minimum", "Même vos ordonnances se transforment en argent cash", "Même votre ordonnance se transforme en points bonus") et la présentation des annonces (grandeur, couleurs, mise en évidence de certains passages en rouge, représentation de pièces de monnaie et de billets de banque) les faisait apparaître comme tapageuses. L'erreur de droit a été niée.
B.
Agissant par la voie du recours de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal.
La cour cantonale et le Ministère public ont renoncé à déposer des observations.
Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Formé contre un arrêt rendu avant le 1er janvier 2007, le recours de droit public est soumis à la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 132 LTF).
2.
Le recours est dirigé contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale. Le recourant, dont la condamnation se trouve confirmée par l'arrêt attaqué, a qualité pour agir (art. 88 OJ).
3.
Le recourant relève que, selon l'art. 91 al. 1 LSan, toute publicité est interdite aux professionnels de la santé dont font partie les pharmaciens. Une telle interdiction générale serait, selon la jurisprudence (ATF 123 I 201), contraire à la liberté économique. L'alinéa 3 de cette disposition autorise la Direction compétente en matière de santé à adopter des directives dans certains domaines, sans rapport toutefois avec la question de la publicité. En adoptant un règlement qui, à son art. 16, tempère l'interdiction absolue, le Conseil d'Etat aurait outrepassé ses compétences et violé le texte de la loi. La condamnation du recourant serait dès lors illégale.
3.1 Le principe de la légalité des délits et des peines, consacré aux art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH et également applicable en droit cantonal, est violé lorsque le citoyen est poursuivi pénalement pour un acte que la loi n'indique pas comme punissable, ou lorsqu'un acte pour lequel le citoyen est poursuivi pénalement est bien légalement réprimé mais que la loi en question ne peut être considérée comme valable, ou enfin lorsque le juge réprime un acte selon une loi pénale à laquelle il ne peut être soumis d'après les principes généraux du droit pénal, et cela même dans le cadre d'une interprétation extensive (ATF 118 Ia 305 consid. 7a p. 318/319). La loi pénale doit être formulée de manière suffisamment claire et précise pour que ses conséquences soient reconnaissables pour tous (ATF 125 III 391 consid. 3d p. 399; 117 Ia 472 consid. 4c p. 489).
L'exigence de précision de la norme découle de manière générale du principe de la légalité, ancré à l'art. 5 al. 1 Cst. Cette exigence n'est toutefois pas absolue, car on ne saurait imposer au législateur qu'il renonce totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation (ATF 129 I 161 consid. 2.2 p. 163). Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux. Une atteinte grave exige en principe une base légale formelle, claire et précise, alors que les atteintes plus légères peuvent, par le biais d'une délégation législative, figurer dans des actes de niveau inférieur à la loi, ou trouver leur fondement dans une clause générale (ATF 123 I 1 consid. 4b p. 5, 112 consid. 7a p. 124). En particulier, des mesures de caractère pénal n'impliquant pas de restriction à la liberté personnelle peuvent se trouver définies dans une ordonnance, pour autant que celle-ci respecte le cadre légal et constitutionnel (ATF 124 IV 23 consid. 1 p. 25 et les arrêts cités). En outre, selon le principe de la séparation des pouvoirs, un organe de l'Etat ne doit pas empiéter sur les compétences d'un autre organe (ATF 119 Ia 28 consid. 3 in fine p. 34; 106 Ia 389 consid. 3 p. 394; arrêt 1P.404/1994 du 19 décembre 1994 paru à la SJ 1995 p. 285 consid. 3 p. 288); en particulier, le pouvoir exécutif ne peut édicter des règles de droit à la place du législateur que dans le cadre d'une délégation valablement conférée par ce dernier (ATF 118 Ia 305 consid. 1a p. 309).
3.2 Le recourant ne conteste pas, à juste titre, la compétence du législateur cantonal pour réglementer le domaine de la publicité en faveur des professionnels de la santé. Ce domaine, au contraire de la publicité pour les médicaments (art. 31 et 32 de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux, LPTh, RS 812.21), est de ceux qui peuvent, en vertu de l'art. 335 CP, faire l'objet d'une réglementation cantonale.
3.3 La condamnation du recourant est fondée sur l'art. 128 LSan, qui réprime d'une amende jusqu'à 100'000 fr. ou des arrêts jusqu'à trois mois la personne qui aura contrevenu délibérément aux restrictions de publicité prévues dans la loi, notamment à son art. 91. Cette disposition a la teneur suivante:
Art. 91 Publicité

1 Sous réserve de l'al. 3, la publicité est interdite aux personnes qui pratiquent une profession de la santé et aux institutions de santé.
2 Est également interdite dans le canton toute forme de publicité pour des activités relevant du domaine de la santé, même si elles sont exercées hors du territoire cantonal.
3 La Direction [de la santé et des affaires sociales] établit des directives sur les informations admises en fonction de la profession et de la catégorie d'institutions de santé, notamment les heures d'ouverture, les spécialisations reconnues, l'autorisation de la pratique ou la cessation d'activité, le changement de lieu de travail ou une assez longue absence ou une fermeture. Elle peut déléguer cette compétence à la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients et patientes.
Le 21 novembre 2000, le Conseil d'Etat fribourgeois a, sur proposition de la Direction de la santé publique et des affaires sociales, adopté le règlement concernant les fournisseurs de soins et la Commission de surveillance. L'art. 16 de ce règlement est ainsi libellé:
Art. 16 Publicité

1 Par publicité, on entend les annonces ou réclames dans les médias (presse, radio, télévision, cinéma et autres moyens électroniques) ainsi que par voie d'enseignes, d'affiches, de prospectus, de circulaires, de communiqués, d'articles, de conférences ou d'autres moyens analogues.
2 La publicité à caractère purement commercial, allant au-delà de messages contenant des informations objectives et utiles au public, est interdite. Toute forme de publicité est également interdite aux personnes pratiquant à titre dépendant une profession de la santé.
3 Les personnes autorisées à exercer dans le canton une profession de la santé et les institutions de santé doivent s'abstenir de diffuser toute information trompeuse, tapageuse ou excessive. Les informations doivent se limiter aux faits objectifs et ne doivent pas comprendre d'affirmation sur les résultats thérapeutiques ni de comparaison avec les soins fournis par d'autres professionnels de la santé ou institutions de santé.
3.4 Le texte même de l'art. 91 al. 1 LSan est clair, puisqu'il interdit par principe toute publicité aux professionnels de la santé, dont font partie les pharmaciens. Or, comme le rappelle la cour cantonale, pour autant qu'elles portent sur des faits objectifs et n'ont pas de caractère excessif, des publicités portant sur des baisses de prix des médicaments ne peuvent être interdites par principe sans porter une atteinte excessive à la liberté économique, qu'il s'agisse de prévenir une consommation excessive de médicament ou de protéger la dignité de la profession (ATF 123 I 201 consid. 5a p. 206 et 6c p. 211).
3.5 La Cour cantonale a considéré que le législateur fribourgeois n'avait pas opté pour une interdiction absolue de la publicité, puisqu'il avait prévu des exceptions à l'art. 91 al. 3 LSan. Cette disposition ne visait certes expressément que les informations sur les heures d'ouvertures, les spécialisations, les autorisations, le début et la fin d'activité, les changements de lieu d'exploitation ou les absences. Toutefois, le terme "notamment" faisait ressortir que cette énumération n'était pas exhaustive, ce qui laissait la place à d'autres règles telle que celle de l'art. 16 du règlement. L'art. 91 LSan pouvait donc être interprété conformément à la Constitution.
La cour cantonale fonde en particulier son raisonnement sur une référence au message du Conseil d'Etat frigourgeois du 23 mars 1999 à l'appui de la LSan (Bulletin officiel des séances du Grand Conseil, septembre 1999, p. 545-607). Or, le message considère que l'interdiction de la publicité serait, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie (p. 554). Référence est faite à l'arrêt 2P.386/1996 du 7 juillet 1997 (SJ 1998 p. 116). Ce dernier arrêt concerne toutefois l'interdiction d'une enseigne lumineuse pour une policlinique, interdiction jugée disproportionnée par le Tribunal fédéral. En outre, le message méconnaît l'ATF 123 I 201, lequel traite plus spécifiquement de la publicité faite par les pharmaciens. Pas plus les références jurisprudentielles que les autres explications du message ne font donc ressortir une quelconque intention, qui pourrait être attribuée au législateur (l'art. 91 LSan a été adopté sans discussions en première et seconde lectures, BGC 1999 pp. 1144 et 1598), d'assouplir l'interdiction générale instaurée à l'art. 91 al. 1 LSan afin de la rendre conforme à la Constitution.
Les exceptions prévues à l'art. 91 al. 3 LSan concernent les informations admises en fonction de la profession, notamment les heures d'ouverture les spécialisations, autorisations ou cessation de pratique, changement de lieu de travail, absence ou fermeture. Certes, cette énumération n'est pas exhaustive; les exceptions prévues se limitent toutefois à de simples "informations", relatives de surcroît au début, à la fin et aux modalités d'exploitation. L'art. 91 al. 3 LSan ne permet manifestement pas d'autoriser des pratiques publicitaires relatives à l'offre et aux prix des prestations. Compte tenu du texte clair de la loi, une interprétation conforme n'apparaît pas possible: l'art. 91 LSan porte une atteinte disproportionnée à la liberté économique en tant qu'il interdit aux pharmaciens de faire de la publicité sur les prix des produits.
3.6 L'art. 16 du règlement ne permet pas non plus de remédier au caractère absolu de la loi. En effet, le Conseil d'Etat devrait, pour assouplir le régime légal, disposer d'une délégation législative suffisante. Or, en dépit d'une compétence générale d'exécution rappelée à l'art. 140 LSan, le Conseil d'Etat n'est au bénéfice de délégations législatives qu'en rapport avec certaines dispositions déterminées: définition de la compétence, de l'organisation et de la composition des différentes commissions instituées par la loi (art. 14 al. 2, 15 al. 3, 16 al. 3, 17 al. 4, 69 al. 2 LSan); protection juridique des patients (art. 43 al. 3); mesures de contrainte (art. 53 al. 3); dossiers des patients (art. 57 al. 2 et 3); liste des professions de la santé (art. 75 al. 3); pratiques alternatives et publicité y relative (art. 76 al. 3); responsables de formation et écoles (art. 77 al. 3 et 98 al. 2 et 3); conditions d'autori-sation d'exploitation pour les institutions de santé (art. 100 al. 4 et 101 al. 2); procédure d'autorisation des agents thérapeutiques (art. 110 al. 4); police sanitaire (art. 118 à 123).
Il en ressort que le législateur n'a pas voulu permettre au Conseil d'Etat d'assouplir le régime d'interdiction qui prévaut en matière de publicité pour les professionnels de la santé, en dehors des exceptions mentionnées spécifiquement à l'art. 91 al. 3 LSan. Par conséquent, l'art. 16 du règlement est certes admissible dans la mesure où il précise la notion de publicité, dans un sens qui n'est pas en contradiction avec le texte légal (al. 1), ainsi que dans la mesure où il confirme l'interdiction de la publicité à caractère commercial allant au-delà des informations objectives mentionnées à l'art. 91 al. 3 LSan. En revanche, il se révèle contraire à la loi lorsqu'il autorise, à certaines conditions, les publicités portant sur le prix des médicaments (art. 16 al. 3 a contrario). Le texte réglementaire a certes été adopté dans le but de permettre une application de la loi qui soit conforme à la Constitution, puisqu'il reprend les termes de l'ATF 123 I 201 (publicité "tapageuse et excessive", informations "objectives et utiles au public"). Il n'en est pas moins contraire à la disposition législative sur laquelle il entend se fonder.
Dans la mesure où la loi instaure une interdiction assortie de sanctions pénales, le principe strict de la légalité des peines commande non seulement que le principe de l'interdiction figure dans la loi, mais aussi que la possibilité pour l'organe exécutif d'assouplir le régime légal fasse l'objet d'une délégation législative suffisante. La coexistence d'une norme légale stricte et d'une disposition réglementaire apparemment plus souple peut au demeurant conduire à des incertitudes et ne permet pas au justiciable d'adapter son comportement en connaissance de cause.
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que la condamnation du recourant est contraire à l'art. 27 Cst. en tant qu'elle repose sur l'art. 91 LSan, et au principe de légalité en tant qu'elle se fonde sur l'art. 16 du règlement.
4.
Le recours doit par conséquent être admis pour cette raison, et l'arrêt attaqué est annulé. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, mis à la charge de l'Etat de Fribourg. Conformément à l'art. 156 al. 2 OJ, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2.
Une indemnité de dépens de 2000 fr. est allouée au recourant, à la charge de l'Etat de Fribourg.
3.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 23 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: