Mutual legal assistance to the USA: double criminality and proportionalityAI generated

{T 0/2}
1A.61/2007 /col

Arrêt du 5 octobre 2007
Ire Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Féraud, Président,
Aemisegger et Reeb.
Greffier: M. Kurz.

Parties
A.________,
recourante, représentée par Me Jean-François Ducrest, avocat,

contre

Office fédéral de la justice, Office central USA, Bundesrain 20, 3003 Berne.

Objet
entraide judiciaire internationale en matière pénale aux USA,

recours de droit administratif contre la décision de l'Office central USA du 25 juin 2007.

Faits:
A.
Le 16 août 2005, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre B.________, C.________ et consorts. Selon l'exposé à l'appui de cette demande, D.________ avait adressé de nombreuses factures relatives à des insertions publicitaires dans un annuaire commercial, alors qu'elle n'avait pas fourni elle-même ces prestations. Les factures comportaient des indications sur les modalités de paiement (avec autorisation de débit), avec parfois des frais de rappel; la correspondance se faisait par le biais de société de réexpédition. Le produit de ces agissements avait été déposé sur des comptes auprès de la banque X.________ ainsi qu'auprès d'un institut de cartes de crédit. Au terme d'une perquisition effectuée en mai 2005, il avait été constaté que des virements, pour plus de 2 millions d'USD, étaient parvenus sur des comptes bancaires en Suisse entre les mois de janvier et de mai 2005. Ces agissements seraient constitutifs d'escroquerie, fraude par câble, radio ou télévision et blanchiment d'argent. L'autorité requérante cherche notamment à mettre la main sur les fonds, dans un but probatoire et confiscatoire.
B.
Par décision du 29 août 2005, l'Office central USA est entré en matière, considérant que les agissements décrits seraient constitutifs en droit suisse d'escroquerie et de blanchiment d'argent, ainsi que d'infraction à la LCD. L'Office central a ordonné le blocage de deux comptes auprès de banque Y.________ de Genève (comptes déjà bloqués à titre provisoire) ainsi que d'autres comptes, auprès de la banque Z._______ et de la banque W.________, sur lesquels une partie des fonds avait été transférée. La production de la documentation bancaire, dès le 1er juillet 2003, était requise.
Le 9 septembre 2005, puis le 5 mai 2006, A.________, titulaire des comptes auprès de la banque Z.________ et de la banque W.________, a formé opposition. La requête ne paraissait pas suffisamment motivée; faute d'indications quant au comportement astucieux, seul un acte de concurrence déloyale pouvait être retenu en droit suisse; toutefois, les faits n'étaient pas suffisamment graves; la procédure américaine avait un caractère civil prépondérant.
Par décision du 25 juin 2007, l'Office central a rejeté l'opposition. L'envoi en masse de factures, puis le cas échéant de rappels pour des prestations fictives était constitutif d'astuce: les suspects tablaient sur l'absence de vérification au sein des sociétés, ce d'autant que les montants réclamés étaient modestes (moins de 300 USD) et qu'il était possible de confondre D.________ avec l'exploitant réel de l'annuaire professionnel. Il y avait aussi infraction à l'art. 23 LCD, les suspects ayant délibérément créé une confusion; l'infraction était grave au sens de l'art. 4 al. 3 TEJUS, compte tenu de l'importance des revenus illicites. L'entraide judiciaire pouvait aussi être accordée en vue d'une confiscation civile du produit de l'infraction. Le principe de la proportionnalité était respecté, les montants bloqués étant inférieurs à ceux mentionnés dans la requête; les documents bancaires étaient pertinents. Cette décision mentionne, comme voie de droit, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 17 aLTEJUS.
C.
A.________ forme un recours de droit administratif contre cette décision. Elle en demande l'annulation, ainsi que le rejet de la demande d'entraide et la levée des blocages bancaires. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à l'Office central afin qu'il invite l'autorité requérante à compléter son état de fait.
L'Office central se réfère à sa décision et conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Selon l'art. 37b de la loi fédérale relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (LTEJUS, RS 351.93), les procédures d'opposition et de recours contre les décisions rendues en première instance avant l'entrée en vigueur de la modification du 17 juin 2005 (laquelle ouvre en particulier le recours devant le Tribunal pénal fédéral; art. 17 LTEJUS) sont régies par l'ancien droit. Tel est le cas en l'occurrence, la décision d'entrée en matière ayant été rendue par l'Office central le 29 août 2005.
1.1 La décision par laquelle l'Office central suisse octroie l'entraide judiciaire en vertu de l'art. 5 let. b LTEJUS et rejette une opposition selon l'art. 16 aLTEJUS, peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif prévue à l'art. 17 al. 1 aLTEJUS (ATF 124 II 124 consid. 1b p. 126).
1.2 La recourante a qualité pour recourir, au sens de l'art. 80h let. b EIMP mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre le blocage de comptes dont elle est titulaire, ainsi que contre la transmission de la documentation y relative (ATF 128 II 211 consid. 2.3 et les arrêts cités).
1.3 L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse est régie par le Traité conclu dans ce domaine (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi y relative (LTEJUS). La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) demeurent réservées pour des questions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi fédérale d'application (ATF 124 II 124 consid. 1a p. 126), dans la mesure où elles ne rendent pas la coopération internationale plus difficile (ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464).
1.4 Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions pour accorder l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la coopération internationale doit être accordée (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137), sans avoir toutefois à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa p. 501; 117 Ib 64 consid. 5c p. 88, et les arrêts cités).
2.
La recourante estime que la condition de la double incrimination (art. 4 al. 2 TEJUS) ne serait pas satisfaite. En l'occurrence, les destinataires des factures adressées par D.________ pouvaient aisément en vérifier le bien-fondé, et constater que l'auteur de ces factures n'était pas leur fournisseur de service habituel. Les auteurs ne pouvaient espérer une absence de vérification que pour les grandes sociétés, alors que l'essentiel des victimes étaient de petits commerçants et des associations religieuses. Faute d'infraction préalable, il n'y aurait pas non plus blanchiment. La réglementation sur la concurrence déloyale ne figurant pas sur la liste du traité, il conviendrait de rechercher si les infractions sont suffisamment graves. Or, la demande d'entraide n'indiquerait pas en quoi les factures adressées par D.________ comportaient un risque de confusion.
2.1 Saisi d'une demande d'entraide impliquant des mesures de contrainte, l'Office central doit s'assurer en vertu de l'art. 4 al. 2 let. a TEJUS que les faits allégués réunissent les conditions objectives d'une infraction punissable selon sa propre législation. Il statue sur l'existence de ces conditions en appliquant uniquement le droit suisse (art. 4 al. 4), sans avoir à examiner si les faits sont aussi punissables selon le droit de l'Etat requérant. Sous l'angle de l'art. 4 al. 2 let. a TEJUS, il n'est pas nécessaire que la législation de l'Etat requis donne aux faits de la demande la même qualification juridique que la législation de l'Etat requérant, que ces faits soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou qu'ils soient passibles de peines équivalentes. Il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits donnant ordinairement lieu à la coopération internationale (ATF 118 Ib 111 consid. 5c p. 123, 113 Ib 72 consid. 4a et b p. 76-78, 175 consid. 7a p. 181 et les arrêts cités).
2.2 En l'espèce, les faits reprochés aux personnes poursuivies consistent dans l'envoi massif de factures concernant des insertions publicitaires dans un annuaire professionnel. Ces factures ne correspondaient à aucune prestation effective, les insertions ayant été effectuées par d'autres sociétés. Contrairement à ce qu'estime la recourante, il ne s'agissait pas d'une simple démarche publicitaire, mais de véritables tentatives de recouvrements frauduleux comme en attestent les indications quant aux moyens de paiement et les rappels assortis de pénalités. D.________ recourait aussi à des sociétés d'adressage afin que son siège en Floride n'apparaisse pas. Ces éléments de faits suffisent à admettre l'existence d'une escroquerie. L'envoi d'une facture pour une prestation inexistante peut en effet être constitutif d'astuce, quand bien même il ne s'agirait pas d'un faux dans les titres (ATF 120 IV 14). En outre, contrairement à ce que soutient la recourante, le procédé utilisé reposait manifestement sur la confusion faite par les destinataires des factures entre D.________ et les prestataires effectifs, sans quoi les nombreux paiements ne s'expliqueraient pas. Manifestement, D.________ tablait sur une telle confusion, ainsi que sur une absence de contrôle, s'agissant en particulier de factures portant sur moins de 300 USD. Cela suffit pour admettre un cas d'escroquerie et, conséquemment, de blanchiment d'argent. Une infraction à l'art. 23 LCD peut également être retenue, car il ressort suffisamment de l'état de fait que les agissements reprochés aux inculpés reposent sur la confusion entretenue entre D.________ et les prestataires; l'autorité requérante évoque le cas de sociétés ayant effectivement confondu D.________ avec leur fournisseur habituel. Au demeurant, l'Office central pouvait considérer, compte tenu des bénéfices retirés, que de tels actes sont suffisamment graves pour justifier l'octroi de l'entraide sur la base de l'art. 4 al. 3 TEJUS.
La condition de la double incrimination est par conséquent satisfaite.
3.
La recourante invoque le principe de la proportionnalité. Selon elle, la demande ne serait pas suffisamment précise quant au nombre de factures adressées par D.________ et aux montants ainsi obtenus.
L'argument porte sur la motivation de la demande d'entraide davantage que sur le principe de la proportionnalité. Or, de ce point de vue, l'autorité requérante n'indique certes pas à combien de sociétés ont été adressées des demandes abusives de recouvrement. En revanche, la demande expose clairement que ces agissements ont été réalisés à grande échelle: les sociétés d'adressage traitaient entre 100 et 700 pièces de courrier par semaine. Faute de connaître le nombre exact de victimes, l'autorité requérante indique les montants qui ont été transférés par D.________, évaluant à plus de deux millions d'USD les revenus frauduleux. Elle fournit notamment un tableau des transferts suspects. A ce stade, dans l'attente d'un jugement de confiscation susceptible d'être exécuté en Suisse, l'indication de ces montants, soit un total de 2'184'753 USD, apparaît suffisante pour considérer que l'étendue du séquestre reste en rapport avec l'infraction poursuivie. Les sommes bloquées sont inférieures à ce montant, de sorte que le principe de la proportionnalité est respecté sur ce point (ATF 130 II 329 consid. 6 p. 336).
Pour le surplus, la recourante n'élève aucune objection contre la transmission de la documentation bancaire.
4.
Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté, aux frais de la recourante (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 5000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et à l'Office fédéral de la justice, Office central USA (B 160989).
Lausanne, le 5 octobre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: