Mutual legal assistance: standing and proportionality in bank document transferAI generated

{T 0/2}
1A.336/2005 /col

Arrêt du 24 mai 2006
Ire Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Féraud, Président,
Nay et Reeb.
Greffier: M. Kurz.

Parties
T._________,
recourante, représentée par Me Horace Gautier,
avocat,

contre

Juge d'instruction du canton de Genève,
case postale 3344, 1211 Genève 3,
Chambre d'accusation du canton de Genève,
case postale 3108, 1211 Genève 3.

Objet
entraide judiciaire internationale en matière pénale avec la Biélorussie,

recours de droit administratif contre l'ordonnance
de la Chambre d'accusation du canton de Genève
du 11 novembre 2005.

Faits:
A.
Le 3 décembre 2004, le Comité de sécurité nationale de la République de Biélorussie a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire, pour les besoins d'une enquête pénale dirigée notamment contre B._________, C._________ et N._________. Directeur commercial de la raffinerie F._________, propriété de l'Etat, B._________ aurait organisé la vente à l'exportation de produits pétroliers à trois sociétés contrôlées par N._________, parmi lesquelles T._________. La participation de ces sociétés aux enchères créait une concurrence apparente et les produits étaient livrés à bas prix; ils étaient ensuite revendus, et les bénéfices étaient versés sur des comptes détenus par les dirigeants de la raffinerie ou des membres de leurs familles, auprès de banques étrangères. Certains montants auraient été réinvestis dans des achats de produits pétroliers. Ces faits seraient constitutifs de "détournement par abus de fonction" et de blanchiment d'argent. La demande tendait notamment à la saisie, en mains de la banque P.________ et de la banque X.________, des documents relatifs aux comptes portant la référence de T._________.
Le 3 mars 2005, l'autorité requérante a présenté une demande complémentaire. Les investigations avaient permis de mettre à jour des transferts de fonds à destination de banques suisses. Il y avait lieu de rechercher les comptes détenus par les personnes poursuivies, les membres de leurs familles, ainsi que par certaines sociétés auprès de différentes banques de Genève et Zurich, et d'en obtenir la documentation pour la période du 1er janvier 2003 au 1er octobre 2004.
B.
Par ordonnances du 1er mars 2005, le Juge d'instruction du canton de Genève, chargé d'exécuter ces demandes, est entré en matière et a exigé la production des documents relatifs aux comptes détenus notamment par T._________ auprès de banque P.________ et de la banque X.________. Le 15 mars 2005, il a indiqué au représentant de T._________ qu'il entendait transmettre l'intégralité de la documentation remise par les banques; un délai était fixé pour faire connaître les objections à une telle transmission. A la demande de l'autorité requérante, les comptes ont été bloqués par ordonnance du 19 mai 2005.
Après avoir exposé ses objections de principe à l'octroi de l'entraide judiciaire, T._________ a produit, le 12 mai 2005, une liste des pièces bancaires qui pouvaient, selon elle, se rapporter aux faits mentionnés par l'autorité requérante.
C.
Par ordonnances de clôture du 12 juillet 2005, le Juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante l'intégralité des documents relatifs au compte n° yyy auprès de banque P.________, pour la période requise, et les documents d'ouverture de quatre comptes auprès de la banque X.________, avec un protocole de crédit et une communication de la banque.
D.
Par ordonnance du 11 novembre 2005, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé par T._________. La demande d'entraide était suffisamment motivée; les faits décrits seraient constitutifs, en droit suisse, de gestion déloyale si F._________ était une société de droit privé, ou d'abus d'autorité et de gestion déloyale des intérêts publics s'il s'agissait d'une entreprise publique, ainsi que, dans les deux cas, de blanchiment d'argent. S'agissant du principe de la spécialité, l'Etat requérant était présumé en assurer le respect. Sous l'angle de la proportionnalité, la recourante se contentait de se plaindre du défaut de tri des documents saisis, sans présenter d'argumentation plus détaillée. Enfin, la recourante n'avait pas eu accès à la demande d'entraide complémentaire, mais celle-ci ne la concernait pas.
E.
T._________ forme un recours de droit administratif concluant à l'annulation de l'ordonnance de la Chambre d'accusation et de l'ensemble des décisions incidentes antérieures.
La Chambre d'accusation et le Juge d'instruction se réfèrent à leurs décisions respectives. L'Office fédéral de la justice (OFJ) se rallie au contenu de ces décisions, en précisant qu'il entend exiger de la part de l'Etat requérant des garanties quant au respect des droits des prévenus (respect des art. 7, 10 et 17 Pacte ONU II, interdiction des tribunaux d'exception, respect des garanties de procédure mentionnées à l'art. 14 pacte ONU II, droit d'information et de visite de la délégation suisse, interdiction de la peine de mort).

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre deux décisions confirmées par l'autorité cantonale de dernière instance, relatives à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80f de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). La recourante est titulaire des comptes bancaires au sujet desquels le Juge d'instruction a décidé de transmettre des renseignements; elle a qualité pour agir (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP).
2.
Reprenant l'argumentation soumise à la cour cantonale, la recourante estime que le respect du principe de la spécialité ne serait pas garanti. L'Etat requérant n'est pas lié avec la Suisse par un traité, il serait connu pour ne pas respecter les droits fondamentaux, et les autorités lituaniennes, saisies de demandes d'entraide dans la même cause, auraient sanctionné des recherches illicites de preuves sur leur territoire par des agents biélorusses.
2.1 Consacré à l'art. 76 EIMP, le principe de la spécialité empêche l'Etat requérant d'utiliser les renseignements et documents remis à d'autres fins que la répression des infractions pour lesquelles la Suisse a accordé sa collaboration, en particulier pour les besoins de procédures fiscales. Toutefois, de même que seule la personne poursuivie peut se prévaloir des vices de procédure mentionnés à l'art. 2 EIMP - pour autant qu'elle en subisse concrètement les conséquences, ATF 129 II 268 consid. 6 p. 270 et les arrêts cités -, seule la personne susceptible de subir les conséquences d'une violation de ce principe a qualité pour s'en prévaloir. Elle n'est donc pas habilitée à soulever cet argument au bénéfice de tiers, faute de disposer d'un intérêt suffisant (arrêt non publié du 2 avril 1992 dans la cause J.). Le principe de la spécialité tend également à protéger la souveraineté de l'Etat requis, mais le particulier n'a pas non plus qualité pour agir dans ce sens.
2.2 La recourante ne prétend pas qu'une procédure fiscale - ou toute autre procédure pour laquelle l'entraide judiciaire serait exclue - serait en cours, ou risquerait d'être ouverte à son encontre dans l'Etat requérant. Elle n'a pas, comme cela est relevé ci-dessus, qualité pour agir au nom de ses ayants droit qui, par hypothèse, courraient un tel risque. Le grief - davantage fondé sur l'art. 2 EIMP que sur l'art. 67 EIMP - est par conséquent irrecevable.
3.
La recourante soutient ensuite que la demande d'entraide serait insuffisamment motivée. On ne verrait pas en quoi les comptes de la recourante auraient pu être utilisés pour recevoir les fonds litigieux. F._________ serait une société anonyme et aucun de ses dirigeants n'aurait la qualité de fonctionnaire. La demande ne préciserait pas les contrats litigieux, leur date et les prestations échangées.
3.1 Selon l'art. 28 al. 2 EIMP, toute demande d'entraide doit indiquer son auteur, son objet, la qualification juridique des faits et "la désignation aussi précise et complète que possible de la personne poursuivie" (let. d). A l'instar de l'exposé des faits exigé par les art. 14 CEEJ et 28 al. 3 EIMP, ces indications doivent permettre de s'assurer que les faits décrits sont punissables en droit suisse, qu'il ne s'agit pas de délits (politiques ou fiscaux) pour lesquels l'entraide est exclue, et que, au regard notamment de leur importance et de leurs auteurs, le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 122 consid. 5b). Toutefois, selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune. En effet, la procédure d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 88 consid. 5c et les arrêts cités).
L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa p. 501; 118 Ib 111 consid. 5b p. 121/122).
3.2 Dans sa première demande d'entraide, l'autorité requérante expose clairement que F._________ est propriété de l'Etat biélorusse, et que son directeur était fonctionnaire. Avec la complicité des autres dirigeants, celui-ci aurait, d'avril 2002 à octobre 2004, mis sur pied la vente aux enchères de produits pétroliers, à un prix plus bas que celui du marché, en faisant croire à une concurrence entre les sociétés participant aux enchères, alors que celles-ci étaient en réalité administrées par la même personne, N._________. Les produits avaient été revendus à un prix supérieur à de grandes compagnies étrangères, et les bénéfices, versés sur le compte d'une société off-shore contrôlée également par N._________, étaient ensuite répartis entre les dirigeants de F._________. Contrairement à ce que soutient la recourante, celle-ci est largement mentionnée dans la demande, en tant que société gérée par N._________, acheteuse de produits pétroliers ayant participé aux enchères fictives.
La demande décrit avec une précision suffisante les auteurs, la date et le mode opératoire des infractions. Il est clairement indiqué que les dirigeants de F._________ auraient vendu à un prix insuffisant les produits de l'entreprise, et se seraient approprié la différence, après revente à un prix plus élevé. Comme le relève la Chambre d'accusation, on peut y voir des actes de gestion déloyale, réprimés par les art. 158 ou 314 CP selon que leurs auteurs sont ou non des fonctionnaires. L'indication selon laquelle F._________ serait une entreprise d'Etat n'est au demeurant contredite par aucun élément du dossier; la dénomination de l'entreprise ne permet pas d'exclure un contrôle de l'Etat, ni la nomination de fonctionnaires à la tête de l'entreprise. Par ailleurs, conformément à l'art. 64 al. 1 EIMP, l'autorité suisse d'entraide n'a pas à s'interroger sur la qualification juridique des faits exposés, selon le droit de l'Etat requérant. Supposé pertinent, le grief doit donc être écarté.
4.
La recourante invoque ensuite le principe de la proportionnalité en relevant, d'une part, que les investigations bancaires requises seraient d'une ampleur exagérée et, d'autre part, que le Juge d'instruction aurait omis d'effectuer le tri auquel il était tenu. Le 29 avril 2005, la recourante avait produit une liste des documents pouvant se rapporter aux faits de la cause. Le Juge d'instruction n'avait fait aucun cas de cette sélection, en ordonnant une transmission en bloc, sans aucune motivation.
4.1 Le principe de la proportionnalité empêche d'une part l'autorité requérante de demander des mesures inutiles à son enquête et, d'autre part, l'autorité d'exécution d'aller au-delà de la mission qui lui est confiée (ATF 121 II 241 consid. 3a). L'autorité suisse requise s'impose une grande retenue lorsqu'elle examine le respect de ce principe, car elle ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves. Saisi d'un recours contre une décision de transmission, le juge de l'entraide doit lui aussi se borner à examiner si les renseignements à transmettre présentent, prima facie, un rapport avec les faits motivant la demande d'entraide. Il ne doit exclure de la transmission que les documents n'ayant manifestement aucune utilité possible pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l'utilité "potentielle", ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371).
4.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'entraide requise n'a rien d'une recherche indéterminée de moyens de preuve. L'autorité requérante expose en effet clairement les raisons qui l'amènent à s'intéresser à l'ensemble des avoirs détenus en Suisse par les dirigeants de F._________ et leurs présumés complices, ainsi que par la recourante dont le compte aurait servi à distribuer le produit des infractions. Le champ des investigations est ainsi limité à des personnes déterminées; la période est elle aussi circonscrite puisqu'elle s'étend du 1er janvier 2003 au 1er octobre 2004. L'étendue de l'entraide requise ne viole donc pas le principe de la proportionnalité.
4.3 Selon la jurisprudence, lorsque l'autorité requise a saisi les documents d'exécution, elle trie les documents à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture. A défaut d'un accord portant sur la remise facilitée (art. 80c EIMP), elle fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai pour faire valoir en détail les arguments s'opposant selon lui à la transmission. Elle rend ensuite une décision de clôture soigneusement motivée. Que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fait que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité (ATF 130 II 14 consid. 4.3-4.4 p. 16-18).
4.4 En l'occurrence, le Juge d'instruction a certes donné à la recourante l'occasion de se déterminer sur les pièces à transmettre, mais il ne s'est pas prononcé sur le choix proposé par celle-ci. Par conséquent, si une procédure de tri formelle a bien eu lieu, la décision de transmission ne comporte pas la motivation exigée par la jurisprudence. Toutefois, une éventuelle violation de l'obligation de motiver ou du principe de la proportionnalité peut être réparée à l'occasion du recours formé contre la décision de transmission. Dans ce contexte, la recourante ne pouvait se contenter de se plaindre de la procédure suivie par le juge d'instruction; elle devait simultanément présenter - ou renouveler - ses objections sur le fond à la transmission de documents déterminés, en indiquant en quoi aurait dû consister le tri requis. Si la jurisprudence impose à l'autorité d'exécution de procéder au tri des pièces, on ne saurait interpréter cette obligation comme dispensant le détenteur de son devoir de coopération. Sur ce point, la liste présentée par la recourante n'apparaît pas suffisante, puisque sont uniquement énumérées les pièces présentant un rapport manifeste avec les faits de la procédure étrangère. En ce qui concerne les autres pièces, on peut certes déduire que la recourante s'opposait à leur communication, mais on ignore pour quels motifs: l'invocation générale d'un défaut de pertinence ne saurait constituer un motif suffisant d'opposition; la jurisprudence exige en effet que les objections à la transmission soient étayées pièce par pièce, ce qui n'a pas été fait en l'occurrence. Soulevé sous cette forme et à ce stade, l'argument apparaît contraire au principe de la bonne foi (cf. ATF 126 II 258 précité), ainsi qu'au principe de célérité (art. 17 EIMP) qui commande de faire valoir en temps utile ses objections. Au demeurant, compte tenu du rôle central de la recourante dans les achats de produits pétroliers, une transmission en bloc de la documentation bancaire paraît a priori justifiée. Le grief doit, lui aussi, être écarté.
5.
Le recours de droit administratif est ainsi rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 154 604/01).
Lausanne, le 24 mai 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: