Cooperative bankruptcy: personal liability, quorum and register entryAI generated

Schuldbetreibungs. und Konkursrooht. N0 6. neu zu vollziehen und in der Betreibung Nr. 7548 den versäumten Pfändungsvollzug nachzuholen. Da die Pfändung vom 3. März 1951 zu Unrecht auf- gehoben wurde, rechtfertigt es sich, bei der Anwendung von Art. 11 0 SchKG von diesem Datum auszugehen. In der Betreibung Nr. 7548 war damals das Pfandungsbegeh- ren bereits gültig gestellt worden. In der Betreibung Nr. 178 wurde es am 8. März 1951 gestellt. Diese drei Betreibungen sind daher (mit der Betreibung Nr. 7, Pfandungsbegehren vom 8. März 1951) zu einer Gruppe zusammenzuschliessen. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Die Rekurse werden in dem Sinne vollständig bezw. teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Zürich 1 angewiesen wird, in den Betreibungen Nr. 7548 und 8278 (Kesselr:i1;tg) und Nr. 178 (Scheidhauer) die Pfändung zu vollziehen, soweit mit diesen Betreibungen in der Zeit vom 18. Juni bis 18. Dezember 1950 verdiente Lohnbeträge nebst Zinsen und die Kosten dieser Betreibungen eingefordert werden. Genossenschaftskonkurs. N0 7.

B. Genossens.,baftskonkm. Faillites des soeietes .,oo,eratives ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER ARR:ltTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES 7. Anszug ans dem Entscheid vom 11. Februar 1952 i. S. Konknrsamt Bnrgdorl sowie Hnnziker und Kons. Geno88enschaft. Einführung einer persönlichen Haftung der Mit- glieder. Fehlen des gesetzlichen Quorums. Unangefochtene Eintragung. Fehlen des Hinweises auf die persönliche Haftung in den Beitrittserklärungen. Konkurs der Genossenschaft.

1. Enthält die Beitrittserklärung nicht den in Art. 840 Abs. 2 R vorgesohriebenen Hinweis auf die persönliohe Haftung, so 1st deshalb weder die Mitgliedschaft rückwirkend als ungültig zu betrachten nooh das betreffende Mitglied unbedingt von der Haftung befreit. Diese. hängt nur dayon ab, dass Mitgli von ihr genaue und swhere KenntnIS hatte, was Im BestreI- tungsfall bewiese werden muss (Erw. 6). ..
2. Was kann ein Mitglied, das erst naoh dnm BeltrIt von der persönlichen Haftung errlihrt, tun, um dIese von swh abzu- wenden? Frage offen gelassen (Erw. 7 am Ende).
3. Vermutung der Riohtigkeit des vom Handelsregisteramte ge- führten Mitgliederverzeichnisses. Tragweite dieser Vermutung. Art. 835 Aha. 4, 836 Aha. 3 OR, Art. 9 ZGB, Art. 94 HRV (Er,w. 8). l' h M hrh 't c," Einfna. , ,," .' - 4 .. Zwmgende gesetz lC e e el ur "! emer. pet;l0n- lichen Haftung (Art. 889 Aha. 1 OR). Em cht I,llit dieser Mehrheit gefasster dahingehender Beschluss ist nIoht bwss anfechtbar nach Art. 891 Aha. 2 OR, sondern ungültig und soll nicht eingetragen werden. Können sich gutgläubne Dritte auf die dennoch erfolgte und unangefochtene Emtragung berufen, besonders wenn diese mehrere Jahre hindurch be- stehen geblieben ist T Art. 874 Aha. 4.und 933 OR (Erw. 9).
4. Folgen einer nicht ordnungsgemiissen Emberufung der General- versaroInlung (Erw. 11). ..'
5. Sehen die Statuten eine gleiche Haftung aller Mitgl!-eder, o Rücksicht auf den Betrag der Genossenschaftsanteile des em- zelnen, vor (entgegen Art. 870 Aha. 2 OR), so hat es nach 3 AB 78 m -1952

Genossenschaftskonkurs. N° 7. unangefochten gebliebener Eintragung dabei Bein Bewenden (Erw. 12). 7. BeBchwerdeverfahren nach Art. 873 Abs. 4 OR und Art. 14 der Vo über den Genossenschaftskonkurs (GKV). Weite Aus- legung von dessen Abs. 4 (Erw. 7 Abs. 2). 8. Kostenauflage . im Beschwerde-und Rekursverfahren. Art. 14 Abs. 5 und 6 GKV (Dispositiv Ziff. 2). SocieM cooperative. Statuts imposant aux associes une responsa- bilite personnelle. Quorum legal non atteint. Inscription non attnu6e. Declarations d'entree ne mentionnant pas la respon- sabihte personnelle des associes. Faillite de la Societe coope- rative.

1. Si la declaration d'entree ne fait pas mention de la responsa- bilite personnelle des associes, prevue par !'art. 840 a1. 2 CO, il ne s'ensuit pas nooessairement que la qualiM d'associe doive tre consideree comme inexistante depuis le debut ni que l'associe soit purement et simplement lihere de cette respon- sabilite. Cette responsabilite emte si l'assooie savait de fa ;on sUre et precise qu'il etait personnellement responsable, ce qu'il faudra prouver en cas de contestation (consid. 6).
2. Que peut faire un associe pour se soustraire a cette responsabilite lorsque ce n'est qu'apres son entree dans la societe qu'il a appris que les associes sont personnellement responsables ? Question laissee indecise (consid. 7 in fine).

Presomption de l'exactitude du repertoire des societaires tenu par le conservateur du registre du commerce. Portee de cette presomption (art. 835 al. 4, 836 a1. 3 CO, 9 CC, 94 ORC). (Consid. 8). 4. Majorite legale exigee pour instituer une responsabilite per- sonnelle des associes (art. 889 aI. 1 CO). Une decision tendant a instituer cette responsabiliM et qui n'a pas ete prise a cette majorite n'est pas seulement annulable selon l'art. 891 a1. 2 CO, mais nulle et ne doit pas etre inscrite. Les tiers de bonne foi peuvent-ils se prevaloir de ce que la decision aurait nean- moine fait I'objet d'une inscription qui n'aurait pas eM attaquee,. notamment dans le cas 011 celle-ci aurait subsiste durant plu- sieurs annees ! Art. 874 al. 4 et 933 CO (consid. )9). 6. Consequences d'une convocation irreguliere de I'assemblee generale (consid. 11). 6. Si les statuts prevoient une responsabiliM egale de tous les associes, quel que soit le montant de leurs parts (contrairement a ce que prevoit l'art. 870 aI. 2 CO), on s'en tiendra a cette elause si l'inecription n'a pas 19M attaquee (consid. 12). 7. Procedure de plainte selon les art. 873 a1. 4 CO et 14 de l'or- donnance sur Ia faillite de Ia socieM eooperative (OFC). Inter- pretation extensive de l'itrt. 14 al. 4 OFC. (eonsid. 7 aI. 2). 8. Frais de Ia procedure de plainte et de recours. Art. 14 al. 5 et 6 OFC (dispositif chiffre 2). Societd cooperativa. Statuti ehe iBtituiBcono una responsabiliM. personale dei sooi. Quorum legale non raggiunto. Iscrizione non impugnata. Dichiarazione d'ingresso che non menziona la responsabilita personale dei socL Fallimento della societa cooperativa.

1. Se la dichiarazione d'ingresso non menziona Ja responsabilitA Genossensehaftskonkul's. N0 7. 3ö personale dei soci eonformemente all'art . 840 '?P' 2, CO, eio non implica necessariamente ehe la quahta di SOO1O debba essere eorisiderata come inesistente sin dall'inizio e nemmeno ehe il socio sm senz'altro liberato dalla responsabilita personale. Quasta responsabilita esiste se il socio Bapev in ,modo Sleure e preciso di essere personalmente responsabile, tl ehe dovrA esscre provato in caso di eontestazion (consid. 6). . ,
2. ehe eosa pu fare un Boeio per sottrnI a questa responsabilltA se, soltanto dopo l'ingresso nella so01e , e vennto a saJ?6re ehe i sooi Bono personalmente responsabih ? QuestlOne lascl8.ta aperta (eonsid; 7 in fine).
3. Presunzione delI'esattezza dell'elenco dei ei tenuto dall'?ffi- eiale deI registro di commercio. Portata dl questa presunzlOne (art. 835 ep. 4, 836 cp. 3 CO, 9 ce, 94 9.R9). ( nsid: 8).
4. Maggioranza richiesta dalla legge per tllBtltuzlOne di ru:a. re- sponsabilitA personale dei soci (art. 889,op, 1 CO). Una dnclBlone ehe tende a istituire questa reBponsabillta e ehe on e stata presa a tale maggioranza non e soitanto annullabil a orma delI'art. 891 cp. 2 CO, ma nulla e non deve essere lBcrl . I terzi in buona fede possono prevalersi deI fatto che la deelBlOne avrebbe nondimeno fatto l'oggetto di un'iscrizione non impu: gnata segnatamente nel oaso in cui essa sussistesse da pareCChl anni ? Art. 874 cp. 4 e 933 CO (consid. 9). 5, Conseguenze di una convocazione irregolare dell'assemblea generale (eonsid. 11). . . .
5. Se gli Btatuti prevedono una responsabilita uguale per tuttI isoci, senza riguardo alI' ontare delle Ioro ote (contra- riamente a quanta prevede 1 art. 870 ep. 2 CO), SI terrA !JOnto di quasta elausola, sempreehe l'iscrizione non sm etata ImpU- gnata (consid. 12). .
6. Procedura di reolamo a norma degh . 873 cp. 4; co e 14 dell'ordimmza sul fallimento deUa soCletA eooperatlva (qFC). Interpretazione estensiva dell'art. 14 cp. 4 OFC (eonsld. 7 ep.2).
7. Spese delIs procedura di reclamo e di ricorso. Art. 14 op. 5 e 6 OFC (dispositivo eifra 2). A. -Die am 25. Juni 1949 konkursit gewordene Bau- genossenschaft Eintracht Burgdorf und Umgebung war im Jahre 1943 gegründet worden. Die Statuten wurden in einer Grnndungsversammlung vom 2. Mai 1943 einstimmig angenommen. Sie schlossen in Art. 28 jede persönliche Haftung der Mitglieder aus. Die Eintragung im Handels- register folgte am 26. Juli 1943 und die Veröffentlichung am 16. August 1943, unter Hinweis auf jene Haftungsnorm. B. -Bis zum 17. Juli 1943 hatten 44 Genossenschafter die Grnndungsstatuten unterzeichnet. An diesem Tage, also noch vor Eintragung aer Genossenschaft im Handels- register, beschloss eine laut Protokoll von 20 stimmberech-

Genossensohaftskonkurs. N0 7. tigten Genossenschaftern besuchte Generalversammlung einstimmig die Einführung einer persönlichen Haftung jedes Genossenschafters bis zum fünffachen Betrag des Nennwertes eines Anteilscheines von Fr. 100.- . Die Präsenzliste weist 22 Namen auf, davon jedoch nur 17 Unterzeichner der Gründungsstatuten. Die Statuten- änderung wurde erst am 17. Januar 1944 beim Handels- registeramt angemeldet, am 7. Februar 1944 eingetragen und am 10. gl. M. mit Wiedergabe der neuen Haftungsbe- stimmung veröffentlicht. Ebenfalls am 17. Januar 1944 war beim Registeramt ein Mitgliederverzeichnis eingereicht worden. Dieses führte bloss 28 Mitglieder auf, und zwar von den Unterzeichnern der Gründungsstatuten nur 15. O. -Im Laufe der Jahre erfolgten zahlreiche Neuein- tritte. Weder die Beitrittserklärung noch die zu Handen der Mitglieder aufgestellten Richtlinien erwähnten die persönliche Haftung. In der Meldung von Mutationen an das Handelsregisteramt war die Verwaltung oftmals säu- mig. Austritte, auch solche, die schon vor Jahren erfolgt waren, wurden erstmals am 12. November 1948 gemeldet bzw. angemerkt weniger als ein Jahr vor der Eröffnung des Konkurses über die Genossenschaft. D. -Das Konkursamt stellte nach Ablauf der Frist zur Anfechtung des Kollokationsplanes einen mutmass- lichen Konkursverlust von Fr. 213,754.17 fest. Gemäss Art. 8 der Verordnung vom 20. Dezember 1937 über den Genossenschaftskonkurs errichtete es einen provisorischen Verteilungsplan (Beitragsplan). Daran anknüpfend for- derte es mit einem Zirkularschreibep vom 1. Februar 1951 von jedem Genossenschafter den Betrag der persönlichen und solidarischen NachschusspHicht im vollen Betrage, Fr. 500.-pro Anteilschein . E. -Gegen diesen Verteilungsplan langten, bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerden von 147 wirk- lich oder vermeintlich betroffenen Genossenschaftern ein. Das Konkursamt anerkannte in seiner Vernehmlassung, dass keine NachschusspHicht bestehe und die Haftung Genossensohaftskonkurs. NG 7. 37 keine solidarische sei. Damit erwies sich eine nur diese beiden Punkte aufgreifende Beschwerde als gegenstands- los. Auf eine andere Beschwerde trat die Aufsichtsbehörde in ihrem Entscheid vom 28. Mai 1951 deshalb nicht ein, weil der betreffende Beschwerdeführer im Verteilungs plan gar nicht verzeichnet und auch nicht zur Zahlung aufge- fordert worden war. Im übrigen wies die Aufsichtsbehörde 14 Beschwerden ab, weil es sich um Gründer handle. Diese seien mangels Anfechtung binnen gesetzlicher Frist (Art. 891 Abs. 20R) an die am 17. Juli 1943 beschlossene Statutenänderung gebunden. . Alle übrigen Beschwerden hiess die Aufsichtsbehörde dagegen gut, aus folgenden Gründen: Diese Beschwerde- führer seien der Genossenschaft erst seit dem Statuten- änderungsbeschlusse vom 17. Juli 1943 beigetreten. Nach Art. 840 Abs. 2 OR hätten sie die persönliche Haftung in der Beitrittserklärung ausdrücklich übernehmen müssen. In dnn Beitrittserklärungen fehle ein solcher Passus. Über diesen Formmangel wäre nur dann hinwegzusehen, wenn jemand ihn gekannt und die Mitgliedschaft trotzdem aus: geübt bzw. fortgesetzt hätte. Ein solches Verhalten l aber keinem der Beschwerdeführer vorzuwerfen. Auch die persönliche Haftung war ihnen vielfach nicht bekannt. F. -Die mit ihrer Beschwerde abgewiesenen Gründer liessen es beim kantonalen Entscheide bewenden. Das Konkursamt legte Rekurs ein mit dem Antrag, der von ihm aufgestellte Verteilungsplan sei als. richtig anzuer- kennen ... Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung: .. . . . . .. .. . . . . 6. Da io t endet sich gegen die Art der Anwendung von Art. 840 Abs. 2 OR durch den kantonalen Entscheid ... Es betrachtet die statutarische Haftung ohne weiteres für alle Genossenschafter als verbindlich, gleich-

GenossenschaftskonkurB. N° 7. gültig ob die Beitrittserklärungen der neuen Mitglieder den in Art. 840 Abs. 2 0 vorgeschriebenen Hinweis auf die Haftung enthielten. Es handelt sich nach Ansicht des Kon- kursamtes um eine blosse Ordnungsvorschrift, deren Miss- achtung die fehlbaren Organpersonen verantwortlich ma- chen kann, an der allgemeinen Verbindlichkeit der statu- tarischen Haftung für sämtliche Genossenschafter aber nichts ändert. Es erhebt sich vorerst die Frage, ob Art. 840 Abs. 2 0 ein Gültigkeitserfordernis für die Mitgliedschaft selbst auf- stellen will. Das könnte aus dem französischen Texte gefolgert werden ( la declaration d'entree n'est valable que si le candidat accepte expressement ces obligations ). Indessen wären die Folgen einer solchen Auslegung so schwerwiegend, dass diese nicht dem wahren Gesetzes- willen entsprechen kann. Sie würde dazu führen, alle auf einer unter Umständen jahrelang (etwa gar in Kenntnis der statutarischen Haftung) ausgeübten Mitgliedschaft beruhenden Rechte, Organhandlungen usw. nachträglich rückwirkend als ungültig zu erklären. Dadurch wäre die Rechtssicherheit in einem Masse bedroht, wie es sich sach- lich nicht als Folge der in Frage stehenden Fehlerhaftigkeit des Textes der unterschriebenen und von den Beteiligten für gültig erachteten Beitrittserklärungen rechtfertigen lässt. Deshalb wäre, falls Art. 840 Abs. 2 0 sich schlech- terdings nur als Gültigkeitsvorschrift verstehen liesse, nicht die Gültigkeit der Mitgliedschaft überhaupt, sondern bloss die rechtsverbindliche l Übernahme der statutarischen Haftung oder Nachschusspflicht an die Einhaltung jener Vorschrift zu knüpfen. Dass dergestalt der statutarischen Haftung oder Nachschusspflicht ein Teil der Genossen- schafter entzogen seien, könnte freilich in den Statuten selbst nicht bestimmt werden (Art. 872 OR). Die letztere Vorschrift steht jedoch einer Auslegung von Art. 840 Abs. 2 0 nicht entgegen, wonach unter Umständen jemand als Mitglied gelten muss, ohne doch der Haftung zu unterstehen. Die von ihr verlangte statutarische Gleich-

Genossenschaftskonkurs. N0 7. 39 heit ist durch die vorliegenden Statuten ja gewahrt. Nur würde es bei sämtlichen seit Einführung der persönlichen Haftung Beigetretenen an der durch Art. 840 Abs. 2 0 verlangten Haftungs- übernahme fehlen, falls eben schriftliche Erklärungen solchen Inhalts der Beitretenden erforderlich sein sollten. Dies ist nun aber nach dem wahre:s. Sinn von Art. 840 Abs. 2 OR zu verneinen. Im Unterschied zum oben ange- führten französischen Text lauten der deutsche und der italienische Text (l muss enthalten , deve contenere ) nicht deutlich im Sinn einer Gültigkeitsvorschrift, im Ge- gensatz etwa zu der für die Bürgschaft geltenden Vor- schrift von Art. 493 Abs. I OR. Bei dieser Verschiedenheit der drei Texte ist nach dem gesetzgeberischen Grunde zu forschen. Nun will Art. 840 Abs. 2 OR zweifellos darauf Rücksicht nehmen, dass die Mitglieder einer Genossen- schaft oftmals rechts-und geschäftsunkundige Personen sind. Das Gesetz will es nicht dabei bewenden lassen, dass die Genossenschafter sich nach den Statuten erkundigen und diese nötigenfalls auf dem Handelsregisteramt ein- sehen können. Vielmehr soll jeder Beitretende besonders auf die persönliche Haftung, wo eine solche besteht, auf- merksam gemacht werden. OSTERTAG, auf dessen Antrag in der Expertenkommission die Bestimmung zurückgeht (deren Protokoll S. 571), sprach denn auch von den wieder- holt gemachten Erfahrungen, dass die Leute, welche in eine Genossenschaft mit unbeschränkter Haftung oder Nachschusspflicht eintreten, keine Ahnung davon haben, welches Risiko sie übernehmen I). Er fuhr dann fort : Das Publikum versteht eben die Haftungsgrundsätze des Ge- nossenschaftsrechtes nicht genügend. Man muss die Leute auf die Folgen aufmerksam machen, welche die Mitglied- schaft haben kann (ebendort S. 575/6). Um diese Auf- klärungspflicht gegenüber jedem einzelnen Beitretenden zu erfüllen, ist erforderlich, aber auch genügend, jeden Ein- zelnen bei seinem Beitritt auf die bestehende persönliche Haftung hinzuweisen, so dass er davon genaue und sichere

40 GenOll8!lIl8Chaftskonkurs. N0 7. Kenntnis . erhält. Gewiss war die vorgeschlagene Bestim- mung dazu angetan, schon bei der Gesetzesberatung zur Annahme zu verleiten, zur statutarischen Norm müsse eine individuelle Übernahme der Haftung hinzutreten (in diesem Sinne R. HAAB, Referat über die Ergebnisse der Beratungen der Expertenkommission, S. 50; Votum Aeby, Steno Bull. 1934 S. 178 Nationalrat). Im wesentlichen hat jedoch, wie dargetan, der in Art. 840 Abs. 2 0 vor- geschriebene Hinweis einfach dazu zu dienen, den Nach- weis der genauen und sichern Kenntnis der statutarischen Haftung durch jeden einzelnen Beigetretenen zu sichern. Kommt es danach auf die Kenntnis allein an, die natur- gemäss an keine Form gebunden ist, so ist eine indivi- duelle Übernahme der Haftung, also eine Verpflichtungs- erklärung des einzelnen Mitgliedes nicht unerlässlich. Ver- pflichtungsgrund ist einzig die statutarische Norm. Ent- hält die Beitrittserklärung nicht den vorgeschriebenen Hin- weis, so muss der Beweis der Kenntnisgabe und -nahme auf andere Weise freigestellt sein. Allerdings ist, wer die Haftung oder Nachschusspflicht geltend macht, ebnn be- weispflichtig, und es mag die Lücke im Text der Beitritts- erklärung in manchen Fällen ein Scheitern des erforder- lichen Nachweises zur Folge haben können. 7. -... .Dass dieser Nachweis im vorliegenden Falle etwa von vornherein durchwegs unmöglich sei, nimmt der kantonale Entscheid selber nicht an. Indem er erklärt, die persönliche Haftung sei den seit der Statutenänderung beigetretenen Genossenschaftern vielfach (d.h. einem Teil von ihnen) nicht bekannt gewesen, räumt er ein, dass die einen über die Haftung unterrichtet waren. Zum min- desten steht der im einzelnen zu erbringende Nachweis offen. Das führt zur ückweisung der Sache in diesem Punkte, zur Abnahme des in Frage stehenden Beweises, wie auch gegebenenfalls zu Erhebungen von Amtes wegen, soweit dazu nach den Grundsätzen des kantonalen ordentlichen Zivilprozesses Veranlassung bestehen sollte (vgl. Art. 89 Genossenschaftskonkurs. N° 7.

der bernischen .ZPO). Art. 14 Abs. 4 GKV erklärt alle Beweismittel des kantonalen ordentlichen Zivilprozesses als anwendbar. Das ist nicht einschränkend auszulegen, sondern auf die zivilprozessuale Grundsätze 'der Tatsa- chenermittlung überhaupt zu beziehen, wie es sich denn ja um Beurteilung zivilrechtlicher Streitigkeiten im Ver- fahren der Konkursbeschwerde nach Art. 17 ff. SchKG handelt. Dem Art. 840 Abs. 2 0 genügt nun zwar nicht die Be- hauptung des Konkursamtes, jeder Genossenschafter habe seine Verpflichtungen aus den Statuten ersehen können, die ihm bekannt waren und gestützt auf den Handels- registereintrag bekannt sein mussten . Erforderlich ist, wie dargetan, tatsächliche Kenntnisnahme durch den ein- zelnen Genossenschafter, wie sie das Konkursamt ebenfalls behauptet ( anlässlich der Aufnahme, in mündlichen Be- sprechungen ) . . Das Konkursamt spricht ferner von der Tätigkeit ein- zelner Genossenschafter in der Verwaltung, von der Teil- nahme an (spätern) Generalversammlungen usw. Damit erhebt sich die Frage, welches die Folgen einer erst seit der Aufnahme erlangten Kenntnis der statutarischen Haftungs- norm seien. Das betreffende Mitglied darf jedenfalls nicht stillschweigen und die Mitgliedschaft einfach fortsetzen, wenn es die Haftung von sich abwenden will. Was es zu diesem Zwecke tun kann und muss, mag im vorliegenden Entscheid ungeprüft bleiben. Steht doch dahin, ob nach dem Ergebnis der bevorstehenden Beweisergänzungen dieser Frage praktische Bedeutung zukommen wird. 8. -Soweit sich bei den neuen Mitgliedern, deren Bei- trittserklärung dem Art. 840 Abs. 2 0 nicht entsprach, rechtsgenügliche Kenntnis der statutarischen Haftungs- norm nicht nachweisen lässt, werden die Beschwerden ohne wenteres gutzuheissen sein. Soweit dagegen die Berufung auf Art. 840 Abs. 2 0 wegen sonstwie erlangter genauer und sicherer Kenntnis fehlgeht, fallen die übrigen geltend gemachten Gründe zur Ablehnung der Haftung in Be-

GenossenschaItskonkurs. N° 7. tracht ... Einige Rekursgegner berufen sich darauf, dass sie die Bedingungen der Mitgliedschaft gar nicht erfüllt hätten. Die Beitragsleistung wie auch die Einlösung' eines Anteilscheines ist jedoch nicht Voraussetzung des Beitrit- tes, sondern Mitgliedspßicht nach erfolgter Aufnahme. Das ergibt sich einwandfrei aus Art. 26/27 der Statuten und daraus, dass die Verwaltung jeweilen die Beigetretenen erst nach der Aufnahme um Leistung ersuchte. Andere stossen sich daran, dass die Verwaltung sie erst nach ihrem Austritte beim Handelsregisteramt meldete -Ein-und Austritt gleichzeitig... Doch war die Mitgliedschaft durch ordnungsgemässe Aufnahme gültig entstanden ... Zahl- reiche Mitglieder weisen auf ihren längst erfolgten Austritt hin. Allein, da Austritte dem Handelsregisteramte erst- mals am 12. November 1948 gemeldet wurden, können sich jene der Haftung nicht entschlagen, sofern deren sonstige Voraussetzungen zutreffen (Art. 876 Abs. 1 OR). Unbelegt ist der Beitritt Hermann Fuhrers (Beschwerde Nr. 209), was schon aus der Vernehmlassung des Konkurs- amtes in kantonaler Instanz zu ersehen war. Der ange- fochtene Entscheid liess dies unberücksichtigt, wohl des- halb, weil in der Beschwerde die Mitgliedschaft nicht be- stritten worden war. Jedenfalls stand diese nicht etwa deshalb unerschütterlich fest, weil die Verwaltung Fuhrer dem Handelsregisteramt als Mitglied gemeldet hatte. Zwar ist die Richtigkeit des amtlichen Verzeichnisses der Mit- glieder vorerst zu vermuten (Art. 9 ZGB). Doch beruht dieses Verzeichnis auf ungeprüften Angaben der Verwal- tung (Art. 94 HRV). Das Konkursamt hatte neben dem amtlichen Verzeichnis auch die Protokolle nachzusehen, denen die einzelnen Beitrittserklärungen beizuzählen sind (Art. 2 GKV). Bei unbelegtem Beitritt musste die Mitglied- schaft als zweifelhaft erscheinen (vgl. BGE 56 II 296). Es bleibt der kantonalen Aufsichtsbehörde anheimgestellt, gegebenenfalls nach den für sie massgebenden Prozess- grundsätzen (vgl. Erw. 7 Abs. 2) die Frage der Mitglied- schaft Fuhrers als Voraussetzung seiner Haftung noch zu prüfen ... (J GenossenschaItskonkurs. N0 7.

9. -Ein allgemeiner Einwand geht dahin, der die per- sönliche Haftung einführende Statutenänderungsbeschluss vom 17 . Juli 1943 sei mangels des gesetzlichen Quorums von drei Vierteilen sämtlicher Genossenschafter (Art. 889 Abs. 1 OR) null und nichtig. Dass es an der gesetzlich geforderten Mehrheit gebrach, wird vom Konkursamt aus Gründen bestritten, die nicht als triftig anerkannt werden können. Von den 44 Gründern der Genossenschaft nahmen an der Generalversammlung vom 17. Juli 1943 nur 17 teil. Die andern Teilnehmer waren nicht gültig Mitglieder geworden, da die Genossenschaft noch nicht eingetragen war (Art. 834 Abs. 4 OR). Nach vorinstanzlicher Feststellung war damals ein einziger Ge- nossenschafter ordnungsgemäss ausgetreten, zudem erst auf Ende des Jahres. Darauf, dass dann im Januar 1944 (aus nicht abgeklärten Gründen) nur 28 Genossenschafter, und zwar nur 15 von den Gründern, dem Handelsregister- amte gemeldet wurden, kommt für die Ermittlung des Quorums nichts an. Vielmehr ist der Mitgliederbestand am Tage der Versammlung vom 17. Juli 1943 massgebend. Diese Versammlung war von vornherein nicht fähig, die Einführung einer persönlichen Haftung nach Art. 889 Abs. 1 OR gültig zu beschliessen. Der angefochtene Ent- scheid sieht aber in diesem Mangel einen blossen Anfech- tungsgrund, der binnen zwei Monaten nach der Beschluss- fassung durch Klage hätte geltend gemacht werden müssen (Art. 891 Abs. 2 OR). Diese Ansicht erweckt Bedenken. Ein mangels der zwingend vorgeschriebenen Mehrheit nicht gültig gefasster Beschluss wird nicht durch biossen Zeit- ablauf mangels Anfechtung gültig, noch ist er es vorerst ohne weiteres mit Vorbehalt erfolgreicher Anfechtung. Er hätte sich auch nicht etwa durch Einholung ergänzender Zustimmungen binnen einer bestimmten Frist, allenfalls bis zur Eintragung im Handelsregister, zustande bringen lassen. Das Gesetz sieht ein solches Nachverfahren nicht vor, und diese Möglichkeit wurde in der Gesetzesberatung entschieden abgelehnt Steno Bull. 1932 S. 227 Ständerat : Die Kommission legt Wert darauf festzustellen, dass die

Genossenschaftskonkuts. N° 7. qualifizierte Mehrheit ... in der Generalversammlung selbst vorhanden sein muss, ansonst eben ein rechtsgültiger Be- 'schluss nicht vorliegt ). Die Verwaltung hätte den nicht mit der zwingend vor- geschriebenen Mehrheit gefassten Beschluss als ungültig betrachten und nicht zur Eintragung anmelden sollen. Und der Registerführer hätte, falls ihm die Ungültigkeit des Beschlusses aufgefallen wäre, die Eintragung ablehnen müssen (vgl. F. v. STEIGER, Eintragungen der Genossen- schaft im Handelsregister, S. 70; BGE 64 I 211 ff., 67 I 342 ff. Erw. 3). Es steht dahin, ob er sich einfach an die Schlussformel der revidierten Statuten hielt: Genehmigt mit der statutarischen Mehrheit ... . Diese Formel spielte auf Art. 16 der Statuten an, wonach es für deren Abän- derung einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stim- men)) bedarf. Die zwingende Sondernorm des Art. 889 Abs. 1 OR ging aber natürlich für die von ihr betroffenen Fälle vor. Wenn der Registerführer jene statutarische Quorumsregel seinerzeit bei der Eintragung der Genossen- schaft nicht beanstandete, so wohl aus der Überlegung, der Vorbehalt des Art. 889 Abs. 1 OR verstehe sich von selbst. Richtigerweise hätte er die Verbesserung der Statuten in 'diesem Punkte verlangen sollen, um die zwingenden Nor- men des Gesetzes zu wahren (Art. 940 Abs. 2 OR, 21 Abs. 2 HRV). So wäre dem groben Irrtum vorgebeugt worden, der vorerst der Verwaltung und dann anscheinend dem Registerführer selbst bei der Eintragung der Statuten- änderung unterlief. Nachdem jedoch die Eintragung erfolgt, unangefochten geblieben und die Genossenschaft seither als solche mit beschränkter persönlicher Haftung der Mitglieder im Ge- schäftsverkehr aufgetreten ist, geht es nicht an, die statu- tarische Haftungsnorm nun im Konkurse als nichtig zu erklären, weil sie nicht mit der gesetzlich vorgeschriebenen Mehrheit beschlossen worden war. Nach einer verbreiteten Lehre könnte freilich nur entweder blosse Anfechtbarkeit binnen gesetzlicher' Frist oder aber völlige, unheilbare Genoasensohaftakonkurs. N° 7. Nichtigkeit bestehen. Und ein nicht gültig gefasster Be- schluss kann, wie gesagt, nicht bloss anfechtbar sein (was wohl bedeuten würde, er sei vorläufig gültig, jedoch der Anfechtung binnen bestimmter Frist ausgesetzt; es be- stehe ein resolutiver Schwebezustand; vgl. v. TUBR, OR 29 III ; PEYER, Nichtige und anfechtbare Beschlüsse der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, S. 8). Nichts zwingt jedoch dazu, die hier in Frage stehende, die Rechte Dritter betreffende Statutenänderung für immer als nichtig zu betrachten, auch nachdem sie anstandslos einge- tragen worden und die Eintragung mehrere Jahre hindurch bis zum Konkurs der Genossenschaft bestehen geblieben ist. Allerdings kommt den Eintragungen des Handels- registers nicht wie denjenigen des Grundbuches allgemein positive Publizitätswirkung zu (Art. 933 OR im Gegensatz zu Art. 973 ZGB). Ausnahmsweise ist aber eine solche Wirkung aus Grundsätzen des materiellen Rechtes abzu- leiten (vgI. GUHL, OR, 4. Aufl., S. 614). Dazu ist eine aus- drückliche Vorschrift nicht erforderlich; es genügt, dass eine zu Gunsten Dritter erfolgte Eintragung, namentlich wo dieser vom Gesetze rechtsbegründende Wirkung bei- gelegt ist, aus unabweislichen praktischen Bedürfnissen als richtig gelten muss. Deshalb unternimmt es denn auch die Rechtslehre, im Anschluss an Auffassungen des kauf- männischen Verkehrs ein System von Regeln darüber auf- zustellen, bei welchen Gegebenheiten gutgläubige Dritte sich stets auf den Registereintrag sollen verlassen können (vgl. HIs, zu Art. 933 OR N. 21 ff.). Im vorliegenden Falle ist zu beachten, dass die Einführung der persönlichen Haf- tung mit der Eintragung in das Handelsregister in ein neues Stadium getreten ist. Denn nach Art. 874 Abs. 4 OR hat sie erst und eben damit Wirkung zu Gunsten aller Gläubiger der Genossenschaft erlangt. Diese Wirkung wäre nun in einer für den Geschäftsverkehr unerträglichen Weise beeinträchtigt, wenn sie hinterher (nach längerer Dauer der Eintragung) wegen der seinerzeit nicht mit der gesetz- lichen Mehrheit erfolgten Beschlussfassung in Frage gezo-

46 Genossenschaftskonkurs. N° 7. gen werden könnte oder gar müsste. Wägt man die einander gegenüberstehenden Interessen ab, so verdienen die Gläu- biger, die sich in guten Treuen auf den Eintrag verlassen haben, geschützt zu werden (ein Gesichtspunkt, der auch im Schrifttum Beachtung gefunden hat; über die Möglich- keit, ihm Rechnung zu tragen, herrscht freilich Unsicher- heit ; vgl. F. v. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, S. 198 unten; PEYER, a.a.O., S. 42-3). Den Genossenschaf- tern geschieht damit kein Unrecht. Denjenigen, die bereits zur Zeit der Beschlussfassung der Genossenschaft ange- hörten, stand frei, gegen den Beschluss spätestens, als er eingetragen war, auf dem Beschwerdeweg aufzutreten. Waren sie sich aber des Formmangels der Beschlussfassung nicht bewusst, so geschieht ihnen nichts anderes, als was sie von vornherein für den Fall des Konkurses der Genossen- schaft erwarten mussten. In derselben Lage befinden sich vollends die erst seit dem Statutenänderungsbeschlusse bei- getretenen Genossenschafter, sofern sie über die statuta- rische Haftung unterrichtet worden waren (sei es durch einen entsprechenden Hinweis in ihrer Beitrittserklärung oder auf andere Weise, gemäss Erw. 6). 10. -..... 11. -Schliesslich ist noch von einer Verletzung der Regeln über die Einberufung von Generalversammlungen die Rede. Der kantonale Entscheid hält es nicht für erfor- derlich, anzugeben, von wem und was für Rügen in dieser Hinsicht erhoben wurden. Er geht davon aus, mangelhafte Einberufung hätte höchstens zu einer Anfechtung binnen der Frist des Art. 891 Abs. 2 OR Anlass geben können. Nichtigkeit könnte daraus auf keinen Fall geschlossen wer- den. Dem ist nun zwar nicht schlechthin beizustimmen. Man denke an eine Einberufung, die gar nicht vom zustän- digen Organ ausgegangen und auch nicht von ihm geneh- migt worden wäre (vgl. BGE 71 I 387/8 mit zahlreichen Hinweisen) ; ferner an Machenschaften, die darauf gerichtet gewesen wären, einzelne Mitglieder (allenfalls eine grosse Anzahl) vom Erscheinen abzuhalten und eine Anfechtung binnen gesetzlicher Frist zu verhindern (dazu HUEOK, Genossenschaltskonkurs. N0 7.

Anfechtbarkeit und Nichnigkeit von Generalversamm- lungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, S. 117). Der- artige Rügen sind indessen in den Beschwerden der Gründer nicht zu finden. Auf S. 792 der kantonalen Akten wird bloss die Vermutung ausgesprochen, die Versammlung sei von einem dazu nicht ermächtigten Vorstandsmitglied ein- berufen worden. Dafür, dass die Verwaltung mit der Ein- berufung nicht einverstanden war, liegt jedoch nichts vor. Die Versammlung wurde vom Vizepräsidenten an Stelle des zurückgetretenen Präsidenten geleitet und die Statu- tenänderung ja dann beim Handelsregisteramt angemeldet. Umstritten ist, ob die Unterlassung der Angabe oder die mangelhafte Angabe eines Behandlungsgegenstandes die Beschlussfassung darüber nichtig oder bloss anfechtbar mache. Die herrschende Ansicht nimmt blosse Anfechtbar- keit an (vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 103/4 N. 43, mit Hinweis auf die Praxis des deutschen Reichsgerichts). Ob diese Ansicht der Wichtigkeit der Einführung einer persönlichen Haftung nach dem geltenden schweizerischen Genossenschaftsrecht hinreichend Rechnung trage, ist frag- lich. Das kann aber offen bleiben, da eine dahingehende Rüge vor Bundesgericht von keiner Seite erhoben wird und anscheinend auch in kantonaler Instanz nicht erhoben worden ist. Insbesondere hat Walter Hunziker, der einzige Gründer unter den Rekursgegnern, weder an der Versamm- lung vom 17. Juli 1943 noch in Beschwerde und Rekurs irgendwelche Mängel des Einberufungsverfahrens gerügt. In dieser Hinsicht müsste übrigens angesichts der unange- fochten gebliebenen Eintragung im wesentlichen gelten, was oben zur Frage der Nichtigkeit mangels des gesetz- lichen Quorums ausgeführt wurde. Zumal die erst seit der Statutenänderung beigetretenen Genossenschafter müssen diese Haftung gemäss dem Registereintrage gelten lassen, da für sie überhaupt nichts auf die Art der Beschlussfassung mehr ankommt, sondern nur darauf, dass sie von den statutarischen Haftungsverhältnissen richtig unteITichtet waren (Erw. 6). 12. -Einzelne Beschwerdeführer haben die am 17. Juli

Genossenscbaftskonkurs. N0 7. 1943 eingeführte persönliche Haftung auch noch um des Inhaltes willen beanstandet. In der Tat entspricht die statutarische Haftungsnorm nicht dem Art. 870 Abs. 2 OR. Sie trägt dem Umstande, dass Anteilscheine ausgegeben wurden und einzelne Genossenschafter mehr als einen An- teilschein besitzen mögen, keine Rechnung. Allein diese Regelwidrigkeit verstösst nicht gegen grundlegende Be- stimmungen und ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Recht nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet worden. Die statutarische Haftungsnorm hält sich einfach an die Regel des Art. 870 Abs. 1 OR, indem sie von der in Abs. 2 vorgeschriebenen Abstufung des Haftungsbetrages nach dem Besitz jedes Genossenschafters an Anteilscheinen absieht. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Handels- registerführer, als ihm die Statutenrevision angemeldet wurde, eine Anpassung der HaftungE!norm an Art. 870 Abs. 2 OR hätte verlangen dürfen und sollen. Nach unan- gefochten gebliebener Eintragung gilt die Haftung, wie sie in den Statuten festgelegt ist. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer :

1. -Der Rekurs des Konkursamtes wird dahin gut- geheissen, dass der angefochtene Entscheid, soweit ange- fochten, aufgehoben und ... die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. .
2. -Die bundesgerichtlichen Kosten, bestehend in : a) einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-, ... werden der Konkursmasse zur vorschussweisen Bezahlung auferlegt, mit Rückgriff auf sämtliche Rekursgegner zu gleichen Teilen, mit Solidarhaft. Vorbehalten bleibt eine andere Ordnung des Rückgriffs im Endentscheid. IKl'RIMERIES ru1UNIES S. A .. LAUSANNE

S.,huldbetreibongs-und Konkursre.,ht. Poursuite et Faillite. I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER ARRFJTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES 8. Entscheid vom 13. März 1952 i. S. Bonert. Eine nichtige Verfügung kann durch das Betreibungsamt, das sie getroffen hat, oder durch eine ihm übergeordnete Aufsichts behörde jederzeit aufgehoben werden. Das Betreibungsamt ist jedoch hiefür nicht mehr zuständig bei Hängigkeit einer wegen der Nichtigkeit geführten Beschwerde, sobald diese vollen Devolutiveffekt erlangt hat. Art. 17 ff. SchKG. Une decision entachie de nullite peut etre annulee en tout temps par l'offiee des poursuites qui l'a rendue ou par l'autoriM de surveillance ä. laquelle il est subordonne. L'office des poursuites n'a cependant plus qualiM pour l'annuler lorsqu'elle a donne lieu ä. une plainte pour causa de nulliM et que la plainte a acquis un plein effet devolutif. Art. 17 et suiv. LP. Una decisione infirmata da nullitd pUD essere annullata in ogni tempo dall'uffieio di eseeuzione ehe l'ha resa 0 dall'autorita. di vigilanza preposta. Tuttavia, l'uffieio non ha piu veste per annuliare la deeisione dopo eh'essa sia stata impugnata per nullitä. e ehe il reelamo abbia conseguito pieno effetto devolutivo. Art. 17 sgg. LEF. A. -Der Rekurrent hob am 6. November 1948 gegen die Erbschaft des Antonio dal Pont Betreibung an. Der Zahlungsbefehl wurde der im Betreibungsbegehren als Erbenvertreterin bezeichneten Witwe Maria dal Pont zugestellt. Es erfolgte kein Rechtsvorschlag. B. -Erst im Verwertungsstadium führte die betriebene Erbschaft am 29./31. März 1951 Beschwerde mit dem 4 AS 78 -1952