Non-payment of deducted AHV contributions is misappropriationAI generated

Altersverischerung. No 37. d'une peine plus severe, c'est-a-dire le concours ideal (RO 61 I 435 consid. 6 ; arret Hartmann du 12 novembre 1948 consid. 4). Meylan, qui en convient, allegue que l'on est en presence d'un tel concours. II se trompe. Pris de boisson en s'installant au volant de sa voiture, il a contre- venu a l'art. 59 LA au moment ou il l'a mise en marche, de sorte que le delit reprime par cette disposition etait deja consomme quand l'accident s'est produit. La duree du trajet entre la maison de ville et l'immeuble Schenk n'importe pas. Meylan doit par consequent etre con- damne a la fois pour homicide par negligence et en vertu de l'art. 59 LA (art. 68 eh. 1 CP). III. ALTERSVERSICHERUNG ASSURANCE VIEILLESSE 37. Urteil des Kassationshofes vom 26. Mai 1950 i. S. Wttthrieh gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Art. 87 Abs. 3 AHVG. Wann sind die abgezogenen Arbeitnehmer- beiträge dem vorgesehenen Zwecke entfremdet ? Vorsatz. Art. 87 al. 3 LAVS. Quand les cotisations deduites du salaire de l'employe sont-elles detournees de leur destination ? Inten- tion. Art. 87 cp. 3 LAVS. Quando le quote dedotte dal salario di un impiegato sono sottratte allo scopo cui sono destinate ? Inten- zione. A. -Am 15. April 1948 eröffnete die kantonale AHV- Ausgleichskasse in Zürich dem Wüthrich, der mit fremden Arbeitskräften Reinigungsarbeiten besorgt, dass er ver- pflichtet sei, mit ihr über die ausbezahlten Löhne abzu- rechnen und davon Beiträge von 4 % an die Alters-und Hinterlassenenversicherung zu entrichten. In der Folge gestattete ihm die Kasse, die Arbeitgeber-und Arbeit- nehmerbeiträge nach dem Markensystem zu leisten. Wüth- rich tat das an!anglich. Später zog er zwar den Arbeit- J l i

Altersversicherung. N 37.

nehmern noch immer 2 % als Beitrag am Lohne ab, klebte jedoch keine Marken mehr in ihre Bücher. Am 26. November 1948 stellte ihn die Ausgleichskasse deswegen zur Rede. Wüthrich gab zu, die Arbeitnehmerbeiträge seit 1. Juni 1948 regelmässig an den Löhnen abgezogen zu haben, und verpflichtete sich, der Ausgleichskasse in den nächsten Tagen das Lohnbuch vorzulegen. Um jene Zeit erklärte ihm die Kasse, dass er inskünftig über die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge nach dem Karten- system mit ihr abzurechnen habe. Trotz wiederholter Mah- nungen hielt Wüthrich sein Versprechen auf Vorlage des Lohnbuches nicht. Er lieferte auch keine Beiträge ab. Am 28. Juni 1949 setzte daher die Kasse die von ihm zu bezahlenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, Ver- waltungskosten und Mahngebühren für die Zeit vom 1. Ja- nuar 1948 bis 31. Mai 1949 auf Fr. 3576.-fest und for- derte Wüthrich auf, ihr diesen Betrag spätestens in- nert dreissig Tagen zu bezahlen. Am 15. Juli 1949 reichte sie gegen ihn unter Berufung auf Art. 87 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Alters-und Hinterlassenenver- sicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG) Strafanzeige ein. Das veranlasste Wüthrich, seine Lohnbücher vorzu- legen und am 19. Juli 1949 auf den von der Ausgleichs- kasse erstellten Auszügen den Abzug der Arbeitnehmer- beiträge unterschriftlich anzuerkennen. Am 19. August 1949 gab er vor dem Bezirksanwalt zu, an Arbeitnehmerbei- trägen Fr. 294.08 abgezogen zu haben. Trotzdem be- zahlte er der Ausgleichskasse nichts, auch nicht, als sie ihn am 15. Oktober 1949 aufforderte, seine bis Ende Juni 1949 auf Fr. 1373.75 angewachsene Schuld innert zehn Tagen zu tilgen. B. -Am 26. Januar 1950 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Wüthrich wegen Nichtablieferung der Fr. 294.08, in der es das Vergehen des Art. 87 Abs. 3 AHVG sah, zu einer Busse von Fr. 100.-. 0. -Wüthrich führt gegen dieses Urteil Nichtigkeits- beschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und er 12 AS 76 IV -1950

Altersversiciherung. No 37. sei freizusprechen. Er macht geltend, vom Januar bis Ende Juni 1949 sei er im Ausland gewesen und Anfang Juli 1949 habe er sich zur Besprechung der Abrechnung auf das Büro der Ausgleichskasse begeben. Es könne nicht gesagt werden, dass er im Zeitpunkt, der für die Beur- teilung massgebend sein müsse, nämlich bei der ohne weitere Warnung erfolgten Einreichung der Strafanzeige, die abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge dem vorgesehenen Zwecke entfremdet gehabt habe. Auch habe ihm der auf Entfremdung gerichtete Vorsatz gefehlt. Der Vorsatz dürfe nicht, wie das Obergericht es tue, vermutet, sondern er müsse durch schlüssige Indizien bewiesen werden. Da das Obergericht Wert auf die Feststellung lege, dass er bis zum Verhandlungstage nicht bezahlt habe, habe er in- zwischen die Fr. 294.08 einbezahlt. Der wirkliche Grund seines Zögerns liege darin, dass er eine klare Lage über seine Gesamtverpflichtung andie Alters-und Hinterlassenen- versicherung habe abwarten wollen; die Ausgleichskasse und er seien nämlich verschiedener Meinung darüber, ob er auch beitragspflichtig sei für Arbeitskräfte, die er nicht selber anstelle, sondern bloss an Dritte vermittle. D. -Die Staatsanwaltschaft des Kant-ons Zürich be- antragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -Nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP können mit der Nichtigkeitsbeschwerde weder neue Tatsachen vorgebracht, noch festgestellte Tatsachen bestritten, noch neue Beweis- mittel eingelegt oder angerufen werden. Soweit der Be- schwerdeführer das dennoch tut, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten.

Nach Art. 87 Abs. 3 AHVG ist strafbar, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfrem- det)). Dem vorgesehenen Zwecke entfremdet (((detournees de leur destination )sind die Arbeitnehmerbeiträge nicht erst, wenn der Arbeitgeber sie verbraucht, sondern schon l !

Altersversicherung. No 37.

dann, wenn er sie nicht dem Zwecke zuführt, den sie er- füllen sollen. Das ergibt sich besonders deutlich aus dem französischen Text. Die blosse Nichtablieferung oder nicht rechtzeitige Ablieferung der Beiträge genügt somit jeden- falls dann, wenn die Ausgleichskasse durch Mahnung des Arbeitgebers kundgetan hat, dass sie die Beiträge ihrem gesetzlichen Zwecke zugeführt haben will. Dieser Zweck besteht nicht bloss darin, dass die Beiträge zur Auszahlung von Renten verwendet werden, sondern auch darin, dass sie in der Zwischenzeit zugunsten des Ausgleichsfonds Zinsen abwerfen (vgl. Art. 102 lit. c AHVG). Wer durch Nichtablieferung die Verwendung zur Auszahlung von Renten oder die nutzbringende Anlage auch bloss vor- übergehend verhindert, entfremdet die Beiträge ihrem Zwecke. Diese Auslegung widerspricht der Rechtsprechung des Kassationshofes nicht, welche vor dem Inkrafttreten des Bundesratsbeschlusses über die Abänderung der Lohn- ersatzordnung und der Ausführungsverordnung zur Lohn- ersatzordnung, vom 26. März 1945 (AS 61 160), die blosse Nichtablieferung der Beiträge an die Lohnausgleichskas- sen durch die Arbeitgeber als nicht strafbar erklärte. Art. 18 der Ausführungsverordnung zum Bundesratsbeschluss über die provisorische Regelung der Lohnausfallentschä- digung an aktivdiensttuende Arbeitnehmer, vom 4. Ja- nuar 1940 (ALEO), erklärte ursprünglich strafbar, wer sich schuldhafterweise der A ufer"legung einer Beitragspflicht ganz oder teilweise entziehe (AS 56 16), und später (Fassung vom 13. März 1942), wer sich durch unwahre oder unvoll- ständige Angaben oder in anderer Weise der Beitrags- pflicht ganz oder teilweise entziehe (AS 58 249), was da- hin ausgelegt wurde, dass die blosse Nichtablieferung der Beiträge nicht genüge, vielmehr die richtige Feststellung der Beitragspflicht vereitelt worden sein müsse (Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1944 i. S. Otto). Art. 87 Abs. 3 AHVG lautet anders. Nicht zu ersehen ist, wes- halb er nicht gleich gefasst worden ist wie Art. 1s Zi:ff. 1

la Altersversicherung. No 37. Abs. 3 ALEO im Bundesratsbeschluss vom 26. März 1945, lautend: wer als Arbeitgeber die Arbeitnehmerbei- träge seinem Arbeitnehmer vom Lohn abzieht, der Kasse . aber nicht abliefert... Allein die Abweichung zwingt nicht zum Schluss, dass in der blossen Nichtablieferung oder nicht rechtzeitigen Ablieferung abgezogener Arbeitneh- merbeiträge an die Ausgleichskasse keine Zweckent- fremdung im Sinne des Art. 87 Abs. 3 AHVG erblickt werden dürfe. 3. -Der Beschwerdeführer zog seinen Arbeitnehmern in der dem Urteil zugrunde gelegten Zeit Fr. 294.08 an Beiträgen für die Alters-und Hinterlassenenversicherung ab, lieferte sie aber trotz wiederholter Aufforderung durch die Ausgleichskasse nicht an diese ab. Die Beiträge waren zur Ablieferung fällig. Hierüber besteht kein Zweifel, so- weit der Beschwerdeführer sie nach dem Markensystem hätte entrichten sollen. Nach diesem System hatte er bei der Post oder bei der Ausgleichskasse Marken zu er- stehen und sie den Arbeitnehmern als Quittung für die ihnen abgezogenen Beiträge in ihre Markenbücher einzu- kleben (Art. 145 f. VollzVo. zum AHVG). Eine Frist, das zu tun, räumen Gesetz und Verordnung dem Arbeitgeber nicht ein, was den Sinn hat, dass das Einkleben der Mar- ken bei der Lohnauszahlung zu erfolgen hat. Aber auch die Abrechnung nach dem Kartensystem, die dem Be- schwerdeführer im November oder Dezember 1948 vor- geschrieben wurde, berechtigte ihn nicht, die abgezogenen Arbeitnehme:i;beiträge so lange zurückzubehalten, wie er es getan hat. Nach Art. 34 VollzVo. zum AHVG haben die Arbeitgeber in der Regel monatlich und, wenn sie nur wenige Arbeitnehmer beschäftigen, in der Regel vier- teljährlich abzurechnen. Für Arbeitgeber, die eine Buch- haltung mit Lohnjournal und individuellen Lohnkonten führen, sieht Art. 35 Abs. 2 und 3 VollzVo. zum AHVG die Möglichkeit vor, im Einverständnis mit der Ausgleichs- kasse die genaue Abrechnung auf Jahresende vorzuneh- men, wobei jedoch monatliche Beiträge in der Höhe von

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Altersversicherung. No 37.

rund 4 Prozent der durchschnittlichen Monatslohnsumme zu entrichten sind. Dass ein übereinkommen im letztge- nannten Sinne getroffen worden sei, behauptet der Be- schwerdeführer nicht, und das würde ihm auch nichts nützen, da er weder monatliche Teilzahlungen geleistet, noch auf Jahresende genau abgerechnet hat. Die wieder- holten Mahnungen, durch welche die Ausgleichskasse Vor- lage der Lohnbücher und Ablieferung der Beiträge ver- langte, erfolgten zu Recht und bekundeten, dass die Kasse die Beiträge ihrem Zwecke zugeführt haben wollte. Der Beschwerdeführer hat sich objektiv gegen Art. 87 Abs. 3 AHVG vergangen. Ob man bloss sein Verhalten bis zum Eingang der Strafanzeige (15. Juli 1949) oder auch seine Säumnis während des Strafverfahrens bis zum Urteil des Obergerichts (26. Januar 1950) berücksichtige, ist unerheblich, ganz abgesehen davon, dass es nicht eine Frage des eidgenössischen Rechts, sondern des kantonalen Prozessrechtes ist -dessen Anwendung der Kassations- hof nicht zu prüfen hat (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) -, ob das Obergericht auf den Zeitpunkt der Strafanzeige hätte abstellen sollen. 4. -Vorsätzlich hat der Beschwerdeführer das Ver- gehen des Art. 87 Abs. 3 AHVG begangen, wenn er in Kenntnis seiner A blieferungspfücht die abgezogenen Ar- beitnehmerbeiträge bewusst und gewollt nicht abgelie- fert hat. Diese subjektiven Tatsachen sind vom Obergericht verbindlich festgestellt ; der Beschwerdeführer kann sie mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestreiten (Art. 277bis Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Er könnte bloss geltend machen, dass das Obergericht von einem falschen Rechtsbegriff des Vorsatzes ausgegangen sei. Das behauptet er aber mit Recht nicht ; seine Einwendungen richten sich ausschliesslich gegen die Beweiswürdigung. Übrigens gibt der Beschwerdeführer selber zu, dass er die Arbeitnehmerbeiträge bewusst und gewollt und in Kenntnis seiner Pflicht nicht abgeliefert hat, wenn er gel- tend macht, er habe es deshalb nicht getan, weil er eine

Ausverkaufsordnung. N 38. klare Lage über seine Gesamtverpflichtung habe abwarten wollen, da die Kasse und er über die Beitragspflicht für bloss vermittelte Arbeitskräfte nicht einig gewesen seien. Bestraft worden ist er nicht wegen Nichtablieferung strei- . tiger, sondern nur wegen Nichtablieferung tatsächlich ab- gezogener, also nichtstreitiger Arbeitnehmerbeiträge. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. IV.AUSVERKAUFSORDNUNG ORDONNANCE SUR LES LIQUIDATIONS 38. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1950 i. S. Sehmidiger gegen Generalproknrator des Kantons Bern. Art.1, Art. 2 Abs. 2, Art. 20 Abs.1 lit. a Vo. über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen.

1. Wer einen nicht bewilligten Ausnahmeverkauf ankündigt, ist auch strafbar, wenn er einen solchen nicht durchzuführen beab- sichtigt (Erw. 2).

Auslegung eines Inserates, das einen Ausnahmeverkauf ankün- digt (Erw. 4 und 5). . 3. Vorsatz der Ankündigung eines nicht bewilligten Ausnahme- verkaufes (Erw. 6). Art.1er, 2 al. 2 et 20 al. 1 litt.ade l'ordonnance sur les liquidations et operations analogues.

1. Est aussi punissable celui qni annonce une liquidation non auto- risee a laquelle il n'a pas l'intention de proceder (consid. 2).
2. Interpretation d'une annonce de journal relative a une liqui- dation (consid. 4 et 5).

Intention d'annoncer une liquidation non autorisee (consid. 6). Art. 1, 2 cp. 2 e 20 cp. 1 lett. a dell'Ordinanza su le liquidazioni ed operazioni analoghe.

1. Chi annunzia una vendita di ribasso non autorizzata e punibile anche se non intende procedervi (consid. 2).

Interpretazione di un annunzio di giornale concernente una vendita di ribasso (consid. 4 e 5). 3. Intenzione di annunziare una vendita di ribasso non autorizzata (consid. 6). ; f,) i

t Ausverkaufsordnung. N 38.

A. -Die Möbel-Pfister A.-G. liess am 2. Dezember 1949 im Anzeiger für die Stadt Bern ein Inserat erscheinen, das die fettgedruckte Überschrift trägt : Ihre grosse Chance: 3 neue, wundervolle Weihnachts-Sparaussteuern l. Der Text beginnt mit den Worten: Brautleute, die erst- klassige Qualitätsmöbel zu enorm günstigen Sparpreisen kaufen wollen, dürfen diese konkurrenzlos günstigen Weih- nachts-Sparangebote der Möbel-Pfister A.-G. nicht ver- passen. Das Inserat beschreibt ferner die als cc Weih- nachts-Sparaussteuer Nr. 1 )), Weihnachts-Sparaussteuer Nr. 2 l und Weihnachts-Sparaussteuer Nr. 3 l bezeich- neten drei Angebote und nennt die Preise. Schmidiger, Geschäftsführer der Möbel-Pfister A.-G., hatte den Text des Inserates genehmigt. Er beabsichtigte, beim Leser den Eindruck zu erwecken, die Firma führe einen Ausnahmeverkauf durch. Ein solcher war indessen nicht geplant, und die Möbel-Pfister A.-G. hatte auch keine Bewilligung, einen solchen durchzuführen. Die ange- botenen Aussteuern gehörten zum normalen Assortiment und waren auch nach der Weihnachtsfestzeit 1949 weiter- hin zu den gleichen Kaufsbedingungen erhältlich. B. -Das Obergericht des Kantons Bern als letzte kan- tonale Instanz nahm mit Urteil vom 29. Juni 1950 an, die Möbel-Pfister A.-G. habe mit dem erwähnten Inserat einen Ausnahmeverkauf im Sinne der Art. 1 und 2 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 16. April 1947 über Aus- verkäufe und ähnliche Veranstaltungen Ausverkaufsord- nung) öffentlich angekündigt und büsste Schmidiger in Anwendung der Art. 17 UWG, Art. 1, 2, 20 der Ausver- kaufsordnung (AO) und Art. 106 und 333 StGB mit Fr. 250.-. C. -Schmidiger führt gegen dieses Urteil Nichtigkeits- beschwerde mit dem Antragej es sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzu- weisen. D. -Der Generalproku:rator des Kantons Bern bean- tragt, die Beschwerde sei abzuweisen.