Awareness of illegality is not part of intentAI generated

Strafgesetzbuoh. No 34. 34. Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1949 i. S. Staatsanwaltsehaft des Kantons Basel-Land gegen L

1. Art. 18 StGB. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht zum Vorsatz.
2. Art. 20 StGB. Begriff der zureichenden Gründe .
3. Art. 18 OP. La. conscience d'a.gir contra.irement au droit n'est pa.s un element de l'intention.
4. Art. 20 OP. Ra.isons suffisantes .
5. Art. 18 OP. La. consapevolezza. di a.gire illega.lmente non e u,n elemento dell'intenzione.

Art. 20 OP. Ra.gioni sufficienti . A. -Am 19. August 1949 verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-I and L., Gemeindesekretär, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten, weil er vom März bis Mai 1947 mit der am 28. April 1932 geborenen N. B. wiederholt den Beischlaf vollzogen und bei einem vorausgegangenen Anlass andere unzüchtige Handlungen mit ihr vorgenommen hatte. Es führte aus, er habe in der Voruntersuchung zugegeben, zur Zeit des Geschlechtsverkehrs gewusst zu haben, dass das Mädchen noch nicht sechzehn Jahre alt war. Er sei mit N. B. Pate gestanden und habe sie noch zur Zeit des ersten intimen Verkehrs mit der Schultasche an seiner Arbeitsstätte vor- beigehen sehen. Er habe jedoch angenommen, zur Tat berechtigt zu sein, weil ihm N. B. nach ihrer körperlichen Entwicklung als erwachsen vorgekommen sei. Er habe mindestens empfindungsgemäss um das Verbot des Ge- schlechtsverkehrs mit Kindern gewusst, doch sei dieses Wissen durch die Überlegung verdrängt worden, er habe ja kein Kind, sondern eine erwachsene Person vor sich. Er habe gar nicht daran gedacht, seine Tat könnte rechts- widrig sein. Somit sei einer der Fälle gegeben, in denen sich der Täter hätte bewusst sein sollen, seine Tat (Geschlechts- verkehr mit einem Kinde) sei in der Regel rechtswidrig oder könnte es jedenfalls sein, wenn nicht besondere ihn hiezu berechtigende Umstände (körperliche und geistige Reife der N. B.) vorlägen. Art. 20 StGB treffe zu. Auch Strafgesetzbuch. No 34. 151 sei das Verhalten des Angeklagten moralisch verständlich. Strenge Folge der Annahme eines Rechtsirrtums wäre, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Doch sei der Irrtum nicht völlig entschuldbar. L. hätte sich z.B. -im Wissen um ein mögliches Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Schulmädchen -spätestens im Zusammenhang mit dem ersten Rendez-vous (unzüchtige Handlungen) gesprächs- weise mit Drittpersonen vergewissern können, ob nicht etwa eine bestimmte Altersgrenze bestehe oder ob nicht auch der Verkehr mit körperlich reifen, aber dem Alter nach noch jugendlichen :weiblichen Personen strafbar sei. B. -Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neu- beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Be- schwerdeführerin macht geltend, Art. 20 StGB sei nicht anzuwenden, die Strafe demnach nicht unter das von Art. 191 Ziff. 1 StGB angedrohte Mindestmass zu mildern. 0. -Der Verurteilte beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -Der Beschwerdegegner versucht das Urteil so zu deuten, als ob das Obergericht nicht als bewiesen erachte, dass er bei Begehung der Tat das Alter der N. B. kannte. Die Ausführungen des Obergerichts über das Geständnis, das der Beschwerdegegner in der Voruntersuchung abge- legt hat, sowie darüber, dass er mit dem Mädchen Pate gestanden habe und es noch zur Zeit des ersten intimen Verkehrs mit der Schultasche an seiner Arbeitsstätte habe vorbeigehen sehen, können jedoch nicht anders verstanden werden, als dass das Gericht als feststehend annimmt, dass der Beschwerdegegner in N. B. ein n ich nicht sechzehn Jahre altes Kind erkannt hat. Sonst wäre der anschlies- sende Satz, dagegen bestreite er, die Schutzaltersgrenze von sechzehn Jahren gekannt zu haben, er berufe sich somit auf Art. 2.0 StGB, nicht verständlich, wie auch die

Strafgesetzbuch. No 34. nachfolgenden Ausführungen darüber, dass diese Bestim- mung zutreffe, sinnlos wären. Ob der Beschwerdegegner das Alter des Kindes gekannt hat, ist eine Tatfrage. Die dahingehende Feststellung des Obergerichts bindet daher den Kassationshof (Art. 277bis Abs. l BStP). Die Einwendung des Beschwerdegegners, der Beweis sei nicht unzweideutig, kann nicht gehört werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). 2. -Das Obergericht meint, zum Vorsatze gehöre ausser dem Wissen und dem Willen (Art. 18 StGB) das Bewusst- sein der Rechtswidrigkeit. Es irrt sich. Indem der Be- schwerdegegner die bewusst und gewollt begangene Un- zucht in Kenntnis der Tatsache, dass das Mädchen noch nicht sechzehn Jahre alt war, verübt hat, hat er das Ver- brechen vorsätzlich begangen. Das Bewusstsein, dass eine solche Tat rechtswidrig sei, gehört nicht zum Vorsatz. Fehlt es, so greift Art. 20 StGB ein, der dem Richter gestattet, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern oder von Bestrafung abzusehen, wenn der Täter aus zurei- chenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berech- tigt (BGE 70 IV 98; 75 IV 29, 43, 82). 3. - Das Obergericht nimmt an, dass der Beschwerde- gegner mindestens empfindungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Kindern gewusst habe, hält ihm jedoch zugute, dass er wegen der körperlichen und geistigen Reife der N. B. geglaubt habe, er habe ein zwar noch nicht sechzehn Jahre altes, aber dennoch erwachsenes Mädchen vor sich und sei daher berechtigt, an ihm die Tat zu begehen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet daher den Kassationshof. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist dagegen Rechtsfrage, ob dieser Irrtum im Sinne von Art. 20 StGB auf zureichenden Gründen i beruht habe. Mit dieser Wendung will das Gesetz nicht sagen, der Täter müsse seine Behauptung, er habe sich zur Tat berechtigt gehalten, ein- leuchtend begründen können, sodass sie Glauben verdiene. Das verkennt auch das Obergericht, indem es in dem der Strafgesetzbuch. No 34.

Frage der c zureichenden Gründe ii gewidmeten Abschnitt des Urteils lediglich Erwägungen darüber anstellt, was sich der Beschwerdegegner und warum er sich das vorgestellt habe, in diesem Zusammenhange dagegen unerörtert lässt, ob sein Irrtum gerechtfertigt sei, vor dem Gesetz entschul- digt werden könne. Darauf aber kommt es an. Zureichend ist ein Grund dann, wenn dem Täter aus seinem Rechts- irrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen. Der Grund, auf dem der Irrtum des Beschwerdegegners beruht hat, ist nicht zureichend. Das nimmt letzten Endes auch das Obergericht an, wenn es dem Beschwerdegegner zur Begründung, weshalb es ihn nicht von Strafe befreie, vorhält, er hätte sich -im Wissen um ein mögliches Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Schulmädchen -bei Dritten gesprächsweise erkundigen sollen, ob der Geschlechtsver- kehr mit körperlich reifen, aber noch jugendlichen weib- lichen Personen strafbar sei. In der Tat hätte ein gewissen- hafter Mann von der Bildung des Beschwerdegegners aus der blossen Tatsache, dass ein Mädchen, von dem er wusste, dass es noch nicht sechzehn Jahre alt war und noch in die Schule ging, als zum Geschlechtsverkehr körperlich und geistig reif schien, nicht ohne weiteres den Schluss gezogen, er sei berechtigt, mit ihm Unzucht zu treiben. Das Ober- gericht stellt fest, dass der Beschwerdegegner mindestens emp:findungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsver-, kehrs mit Kindern wusste. Elementare Überlegungen hät- ten ihm sagen sollen, dass wenn schon der Geschlechtsver- kehr mit Kindern verboten sei, das Gesetz möglicherweise jedes Kind vom Alter der N. B., gleichgültig ob geschlechts- reif oder nicht, vor solchen Handlungen schützen wolle. Ein Gemeindesekretär sollte auch erkennen können, dass solche Handlungen mit einem Schulkinde schon um der Erziehungsaufgabe der Schule willen nicht recht sind. Das angefochtene Urteil verletzt Art. 20 StGB und ist daher aufzuheben. Das Obergericht hat die Strafe ohne

154 Strafgesetzbuch. No 35. Anwendung dieser Bestimmung nach Art. 191 Zifi. 1 Abs. 1 und Ziffer 2, Art. 63 und Art. 68 Zifi. 1 StGB auszufall.en, womit auch Art. 41 StGB unanwendbar wird. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Land vom 19. August 1949 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 35. Arr t de Ja Cour de cassation penale dn 14 oetobre UJ49 dans Ia cause S. contre Ministere public du eanton de Vaud. Art. 1er OP et 277biB PPli'. Appreciation des preuves. Art. 41 Ch. 1 OP.

1. Les denegations de l'accuse ne ju.sti:fient pas dans tous les cas le refus du sursis.
2. Le tribunal qui emet une appreciation sur le prevenu doit indiquer les faits a l'appui. Art. 1 StGB, Art. 277biB BStP. Beweiswürdigung. Art. 41 Zilf. 1 StGB.
3. Das Leugnen des Angeklagten rechtfertigt die Nichtgewährung des bedingten Strafvollzugs nicht in allen Fällen.
4. Das Gi;richt, das den Charakter des Angeklagten bewertet, muss die Tatsachen angeben, auf die es sich stützt. Art.1 OP e 277biB PPF'. Valutazione delle prove. Art. 41, ci/ra 1, OP.
5. I dinieghi deJl'accusato noi;i. giusti:ficano in tutti i casi il rifiuto della sospensione condizione della pena.
6. n trihunale ehe esprime un apprezza.mento sul ca.rattere del- l'accusato deve indicare i fatti su cui si basa. Par jugement du 11 fävrier 1949, le Tribunal de police correctionnelle du district de Vevey a infl.ige a S. six mois d'emprisonnement sans sursis pour avoir, a cinq reprises, touche les organes genitaux d'une fillette de 5 ans et demi, en passant la main sous ses culottes (art. 191 eh. 2 CP). Le prevenu niant les faits, il s'est fonde, en l'absence de temoins, sur les dires de l'enfant, qui n'ont pas varie, et sur un rapport de !'Office medico-pedagogique vaudois, qui est arrive a la conclusion que la fillette n'etait pas Strafgesetzbuch. No 35. IM suggestionnable et que ses affirmations etaient vraisem- blables. La Cour de cassation vaudoise ayant maintenu ce juge- ment, S. s'est pourvu en nullite au Tribunal fäd0ral. Oonsiderant en droit :
7. -Pretendant avoir ete condamne sans preuve, le recourant se plaint d'une v:iolation de I'art. ler OP. Cette disposition interdit de punir un acte q ne presente pas les caracteres juridiques d'une infraction reprimee par la loi. Or les fäits im.putes a S. constituent manifestement le crime d'attentat a la pudeur des enfants au sens de l'art. 191 eh. 2 al. 1 CP. Quant a leur constatation, eile est etrangere a l'art. ler. Elle d0pend de l'appreciation des preuves, a laquelle les premiers juges procedent souverainement, sans que la Cour de ceans ait a verifier ou ils ont puise les 010- ments de leur conviction (art. 277bis et 273 al. 1 litt. b PPF). C'est des lors en vain que le recourant invotJ,ue le principe in dubio pro roo. Outre que ce principe ne ressortit pas au droit fäderal (RO 74 IV 145), le jugement du 11 fävrier 1949 ne trahit aucun doute.
8. -Les conditions objectives du sursis etant rempnes, il s'agit de savoir si les antecedents et le caractere de S. font prevoir que cette mesure le detournera de commettre de nouveaux; crimes ou delits. Adoptant le pronostic emis par le Tribunal de police, la Cour vaudoise a estim.e que les denegations du recourant et son caractere sournois dictaient une reponse negative. La conscience de sa faute etant la premiere condition de l'amendement, le Tribunal fäderal a toujours approuve le refus du sursis a un accuse qui s'obstine a nier ses torts (RO 73 IV 87 consid. 3 ; arrets Borgeaud et Moser du 4 juin 1948, Trachsel du 30 mai 1949, Finger du 27 juin 1949). Mais cette jurisprudence vise uniquement le cas d'un accuse qui, reconnaissant son acte, n'en con9oit aucun repentir et Iaisse entendre qu'il serait pret 8. recommencer. En l'espece, la situation est differente, car S. a conteste