Erst durch diese erhielt er -ihre Richtigkeit voraus-
gesetzt -
Kenntnis von seiner Zeugungsunfähigkeit und
damit die Grundlage' zur Anfechtungsklage, die er nach
wnitern drei Tagen einreichte. Damit wird der Anforderung
der Praxis Genüge getan, dass nach Wegfall des Entschul-
digungsgrundes
nach Art. 257 Abs. 3 ZGB die Klage mit
aller nach den Umständen gebotenen Beschleunigung zu
erheben
ist (BGE 55 II 12). Die Klage ist daher noch als
zulässig
zu betrachten und materiell zu prüfen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange-
fochtene Urteil aufgehoben
und die Sache zu neuer Beur-
teilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
H. SACHENRECHT
DROITS REELS
61. Urteil der ll. Zivflabtellung vom 6. Dezember 1946 i. S.
Aebischer gegen Schweizerische Bankgesellschaft.
Die Verpflichtung des Grundeigentümers zur Verpfändung enes
erst noch zu errichtenden Eigentümer-oder Inha.berschuldbnefs
bedarf der öffentlichen Beurkundung (arg. Art. 799 Abs. 2 ZGB).
Le contrat :par lequel le proprietaire d'un immeuble s'obIige a.
donner en gage une cedule hypothooaire qui doit ancore tre
creoo an son nom ou au porteur n'est valable que s'i! est passe
en la forme authentique (arg. art. 799 aI. 2 00).
D contratto, col quale il proprietario d'un immobile si obbliga
a dare in pegno una cartella ipotecaria, . che dev'essere ancora
crea.ta a suo nome 0 al portatore, e valido soltanto se stipulato
mediante atto pubblico (arg; art. 799 cp. 2 00).
A. -Die Beklagte, Fräulein Louise Aebischer in Zürich,
kaufte
am 21. Juni 1943 das Grundstück Neuhof/Seeblick
in Meggen für Fr. 60,000.-. Der Verkäufer, Kurt von Jahn,
verpflichtete sich, die bestehenden Grundpfandreohte
(emen Schuldbrief von Fr. 60oo. und eine Grundpfand-
verschreibung
von Fr. 27,500.-) auf den 1. Juli 1943
abzulösen und löschen zu lassen. An deren Stelle sollte
eine neue Grundpfandverschreibung
von Fr. 31,000.-auf
Rechnung
dns Kaufpreises errichtet werden, Maximal-
zins
5 %, Gläubiger nach Wahl des Verkäufers . Die
Restsumme des Kaufpreises wurde teilweise
mit Gegen-
forderungen verrechnet,
für den übrigen Teil sollte eine
Grundpfandverschreibung,
der erwähnten nachgehend,
errichtet werden. Diese letztere Pfandbelastung
ist nicht
streitig. Dagegen kam es nicht zur Errichtung der an erster
Stelle vorgesehenen Pfandverschreibungvon Fr. 31,000;
B. -Am 15. Juli 1943 zahlte die Creditanstalt in
Luzern (Rechtsvorgängerin der Klägerin) im Auftrage
des Verkäufers
Fr. 30,000.-an die Gläubigerin der
Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.-. Sie liess sich
diese
abtreten und' ausserdem den Schuldbrief von
Fr. 6000.-aushändigen. Den Verkäufer behielt sie vorder-
hand als Schuldner bei. Am 25. August 1943 schloss sie
mit der Beklagten einen Faustpfandvertrag in einfach-
schriftlicher
Form ab. Darnach verschreibt und über;.
gibt ihr die Beklagte als Pfand ... zur speziellen Sicher-
stellung aller Ansprüche
an Kapital, Zinsen, Provisionen:
und Kosten, welche die Creditanstalt in Luzern aus irgend..;
welchem Rechtsgrunde an Fräulein Louise Aebischer ...
. derzeit besitzt oder in Zukunft haben witd , den (bis-
herigen)
SQhuldbrief von Fr. 6000.-und zwei weitere
(noch zu errichtende)
Schuldbriefe von Fr. 14,000.-und
Fr; 10,000.-.
O. -Am 28. Oktober 1943 erklärte sich die Creditanstalt
in Luzern beim Grundbuchamt mit der Löschung der
Grundpfandverschreibung von Fr. 27',500.-(aber nicht
des Schuldbriefes von Fr. 6000.-) einverstanden unter der
Bedingung, dass ihr ein Schuldbrief von Fr. 14,000.--'" mit
einem Vorgang von Fr. 6000.-(eben dem bereits beste-
henden Schuldbrief) und ein solcher von Fr. 10,000.-(mit
einem Vorgang von
Fr. 20,000.-) unbeschwert zugestellt
264 Sachenrecht. N° 61.
werde. Das Grundbuchamt nahm die Löschung vor,ohne
dass die Bank die gewünschten neuen Schuldbriefe erhielt.
Die Beklagte weigerte sich, diese auszustellen.
Sie hatte
gegen den Verkäufer des Grundstückes Klage erhoben, ?m
den Kaufvertrag als nichtig, eventuell unverbindlich
erklären zu lassen.
D. Als Zessionarin der Ansprüche der Creditanstalt
in Luzern reichte die Schweizerische Bankgesellschaft die
vorliegende Klage ein
mit den Begehren, die Beklagte habe
die Schuldbriefe von Fr. 14,000.-und Fr. 10,000.-zu
unterzeichnen ; eventuell seien diese Schuldbriefe
durch
behördliche Massnahmeri zu perfektionieren ; ferner habe
die Beklagte die betreffenden
Titel der Klägerin als Faust-
pfand auszuhändigen oder das Grundbuchamt zu beauf-
tragen,
dies zu tun. Sie bezeichnete den gegenwärtigen
ZQStand als vertragswidrig und fügte bei, die Beklagte
wäre dllrch die Löschung der alten Grundpfandverschrei-
bung ohne Errichtung der neuen Grundpfandbelastung
ungerechtfertigt bereichert.
E. -Die kantonalen Gerichte, das Obergericht des Stan-
des Zürich mit Urteil vom 31. August 1945, messen die
Klage
dahin gut, dass die Beklagte die beiden Schuldbriefe
zu unterzeichnen und der Klägerin als Faustpfand auszu-
händigen habe.
Die Beklagte zieht dieses
Urteil an das Bundesgericht
weiter
mit dem erneuten Antrag auf-Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
- -Ob eine durch die streitigen Schuldbriefe als Faust-
pfand sicherzustellende Schuld der Bengte? gegenüber
der Klägerin bestehe, kann dahingestellt blelben. Pfand-
bestellung . ist auch für eine gewisse zukünftige Schuld
zulässig (vgl.
BGE 69 II 286). Es mag auch auf sich beruhen,
ob die
Vorinstanzen mit Recht oder Unrecht dem Faust-
pfandvnrtrag vom 25. August 1943 eine Verpflichtung der
Beklagten zur künftigen Verpfändung zweier damals noch
nicht. zur Entstehung. gelangter Schuldbriefe entnehmen,
obschon jener Vertrag nur von einer gegenwärtige Hin-
gabe zu Pfand spricht. Selbst wenn der Vertrag gemäss der
:Ansicht der Vorinstanzen ausgelegt wird, ist deren Ent-
scheidung nicht haltbar angesichts der VorschPift von
Art. 799 Abs. 2 ZGB, wonach Verträge auf Errichtung
eines Grundpfandes der öffentlichen Beurkundung bedür-
fen.
Eine in einfach-schriftlicher Form eingegangene 'Ver-
pflichtung
zu solcher Pfanderrichtung ist demnach un-
gültig (Art. 11 Abs. 2 OR). Verpflichtet sich jemand, einen
auf seinem Grundstück zu errichtenden Pfandtitel (Schuld-
brief oder Gült, sei es auf den Eigentümer oder auf den
Inhaber) zu verpfänden, so enthält diese Erklärung zwei
Verpflichtungen: diejenige
zur Errichtung des betreffenden
Grundpfandrechtes
und diejenige, den alsdann in seinem
-13esitze befindlichen Pfandtitel zu Faustpfand auszuhän-
digen. Die erste dieser Verpflichtungen aber kann eben nur
in der Form der öffentlichen Beurkundung gültig einge-
gangen werden.
Nichts Abweichendes ergibt sich daraus, dass die
Vor-
instanzen den Faustpfandvertrag, soweit er sich auf die
beiden
neuen Schuldbriefe bezieht, als einen Vorvertrag
auffassen (es sei
kein dinglicher Pfandvertrag, aber der
Vorvertrag Zu einem-solchen ). Einmal ist diese Ansicht
gar . nicht zutreffend. Es handelt sich vielmehr um einen
eigentlichen
Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes
in Form von Schuldbriefen und auf Bestellung eines Faust-
pfandes an denselben. Sodann unterstünde ein Vorvertrag
gleichfalls
der Formvorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB
(vgl.
Art. 22 OR).
2. -An dieser Vorschrift darf auch nicht deshalb vor-
beigegangen'
werden, weil freilich ein Grundeigentümer
durch einseitigen Willensakt Eigentümer-und Inhaber-
schuldbriefe auf seinem Grundstück errichten kann, ohne
darüber eine öffentliche Urkunde aufnehmen zu lassen
(Art. 20 der Grundbuchverordnung). Besitzt er einen auf
solchem Wege
Zur Entstehung gebrachten Pfandtitel, o
kann er sich dann auch zu dessen Verpfändung formlqs
verpflichten, gleichwie zur Verpfändung eines auf fremder
Liegenschaft lastenden Pfandtitels oder eines sonstigen
Wertpapiers. Aber zu
'einer nicht freiwillig, kraft Verfü-
gungsrechtes üqer sein Grundeigentum, vorgenommenen
Grundpfanderrichtung
kann er eben nicht kraft vertrag-
licher Verpflichtung von. einem Andern angehalten und
gerichtlich verurteilt werden, wenn die Verpflichtung nicht
nach Vorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB öffentlich beur-
kundet wurde. (So richtig LEEMANN, zu Art. 799 N. 27
und 28). Auch das eventuelle Begehren um Perfektio-
nierung der Schuldbriefe durch behördliche Massnahmen
setzt eine gültige Verpflichtung der Beklagten voraus,
woran es
nach dem Gesagten fehlt.
3. -Höchstens
dann könnte der Faustpfandvertrag
hinsichtlich der beiden neuen Schuldbriefe verbindlich
sein, wenn die Beklagte
Vor dessen Abschluss von sich aus
solche Schuldbriefe beim Grundbuchamt angemeldet und
erst nachträglich deren Unterzeichnung verweigert hätte.
Die Klägerin scheint von einem solchen Sachverhalt
ausgegangen zu sein. Aber die Beklagte hat in der Rechts-
antwort erklärt, sie habe diesbezüglich mit dem Grund-
buchamt keine Rücksprache genommen ), und hierauf hat
die Klägerin keinerlei Beweis für eine solche Anmeldung
seitens
der Beklagten, noch für eine Tagebucheinschreibung
oder
gar einen Hauptbucheintrag erbracht. Es muss also
angenommen werden,
das Grundbuchamt habe die Pfand-
titellediglich auf Wunsch der Klägerin (bezw. ihrer Rechts-
vorgängerin) vorbereitet, was die Beklagte zu nichts
ver ..
pflichtet und es nicht zulässt, von bereits (im Grundbuch)
errichteten Schuldbriefen zu sprechen.
4. -Auf
den Liegenschaftskaufsvertrag vom 21. Juni
1943 lässt sich die vorliegende Klage keineswegs stützen.
Es ist nicht zu prüfen, ob die Klägerin die nach Wahl
des Verkäufers ) anzuerkennende neue Grundpfandgläu-
bigerin sein soll. Nach der vorliegenden Klage beansprucht
sie
nicht diese Stellung, sondern will neu,e Schuldbriefe als
Faustpfand erhalten. Der Kaufvertrag, der die Errichtung
Obligationenreeht. No 62.
einer neuen Grundpfandverschreibung vorsieht, enthält
keine Verpflichtung zur Errichtung von Schuldbriefen und
zu deren Verpfändung.
Ob die Beklagte zufolge der Löschung der alten Grund-
pfandverschreibung ungerechtfertigt bereichert sei, spielt
endlich
für die hier zu treffende Entscheidung keine Rolle.
Bereicherung verpflichtet nicht
zur Errichtung eines
Grundpfandes
und zur Verpfändung von Pfandtiteln, was
hier allein in Frage steht.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichtes des Standes Zürich vom 31. August 1945 aufge-
hoben und die Klage abgewiesen.
IH. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilahteilung vom 2. November
1945i. S. ZITAG, Zur Immobilien-Treuhand A.-G.
gegen StlDßelln.
MäJcl6'1Wrtrag: Einfluss eines Verzichts auf die AUsführung des
Hauptvertrages oder einer Aufhebung desselben. Art. 413 Ahs. 1
OR (Erw. 2).
Zustandekommen des Hauptvertrages, Abgrenzung der wesent-
lichen Punkte von biossen Nebenpunkten im Sinne von Art. 2
OR. Zahlungsbedingungen beim Kauf als wesentliche Neben-
punkte gemäss dem Willen der Parteien (Erw. 3).
OOW'tage: InfI.uence d'un accord par lequel les contractants
renoncent a. l'execution du contrat principal ou a. ce contrat
lui-meme. Art. 4:13 a1. 1 CO (consid 2).
Connlusion du contrat principal, distinction entre points' essen-
tlels et points secondaires au sens de l'art. 2 CO. Conditions de
paiement clans une vente, considerees comme des points secon-
daires par leur nature, ma.is essentiels selon 1a volonM des
parties (consid. 3).