Beklagte beim Verlassen des gemeinsamen Domizils nichts
zu beweisen;
denn durch diese einseitige Massnahme
konnte sie die damals gegebene Rechtslage nicht ändern.
Eine Erklärung der Beklagten gegenüber dem Vizege-
richtspräsidenten von Sargans, wonach sie den fraglichen
Schmuck nach dem Willen des Klägers nur zum Tragen,
aber nicht zu Eigentum erhalten habe, wird von ihr ange-
fochten,
Ob eine derartige bloss leihweise Hingabe von
wertvollem Familienschmuck vom Ehemann an die Frau
atsächlich, wie di Vorlnstanz annimmt, die Regel bildet,
erscheint jedenfalls
mit Bezug auf Gesellschaftskreise, in
denen solcher Schmuck vorhanden ist, mindestens zwei-
felhaft. Beide Erwägungen können
indessen bei Seite
bleiben. Wenn ein Ehemann derartige Familienerbstücke
seiner
Ehefrau zu Eigentum schenkt, darf angenommen
werden,
dass es unter der stillschweigenden Bedingung
geschieht, dass die
Ehe nicht aus Verschulden der Frau
geschieden werde. Es würde gegen das Rechtsgefühl ver-
stossen, wenn wertvolle,
in der Familie vererbte Klein-
odien, die
der Ehemann der Frau gewissermassen als Nach-
folgerln seiner
Mutter in ihrer Stellung in der Familie
geschenkt
hat, der Ehefrau verbleiben sollten, nachdem
sie
aus eigenem Verschulden aufhört, diese Stellung einzu-
nehmen.
Da vorliegend die zu vermutende, an die Schen-
kung geknüpfte Resolutivbedingung mit der Gutheissung
der Scheidungsklage des Mannes eingntreten ist, hat die
Beklagte
den Schmuck zurückzugeben.
60. Auszug ans dem Urteil der II. ZiVilabteilnng vom 8. November
1945 i. S. GindI gegen GindI-Roth
Anfechflung der Ehelichkeit; VerwirkungsfriBt. Unkenntnis der
zum Beweise im Sinne des Art. 254 ZGB angerufenen Zeugungs-
unfähigkeit
als wichtiger Grund zur Entschuldigung der V 61'-
spätwng gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB.
Action en !M8cweu, DeiMance : art. 254 et 257 aI. 3 ce. Le mari
qui fonde son. action sur le fait qu'il est ineapable de procreer
peut etre cOIisidere oomme excusable de n'avoir pas agi dans les
deIais Iegaux s'H ignorait son etat.
Fa.milienrecht. N° 60.
O0nte8tazione della patemitd ; p61'e.nzione : art. 254 e 5.' cp. 3 00:
TI marito, ehe basa. la sua ßZlOne sul fatto ehe e mca.pa.ce di
proorea.re, puo essere scusato di non aver agito nei termini
legali, s'egli ignorava il suo stato.
A. -Den seit 1937 verheirateten Eheleuten Gindl-Roth
wurde
am 2. Mai 1943 die Tochter Irene geboren. Vom
März
1944 an rief die Ehefrau wegen schlechter Behandlung
durch den Ehemann wiederholt den Eheschutzrichter an.
In der 5. Eheaudienz vom 7. Juli 1944 legte die Ehefrau
ein Geständnis über ihr ehebrecherisches Verhältnis mit
einem verheirateten Manne namens Hofer ab, dessen sie
der Ehemann seit einiger Zeit verdächtigt hatte, und
erklärte, das Kind sei auch von Hofer gezeugt; ihr Ehe-
mann sei nicht zeugungsfähig, da sein Samen unfruchtbar
sei. Mit Urteil vom 18. Juli 1944 wurde die Ehe in Anwen-
dung
von Art. 137 ZGB geschieden, das Kind der Mutter
zugesprochen und der Ehemann zu monatlichen Unterhalts-
beiträgen von Fr. 35.-verpfiichtet mit der Beschränkung,
solange nicht durch Urteil festgestellt ist, dass es nicht
sein Kind ist .
Nach der Eheaudienz vom 7. Juli hatte Gindl am
H. Juli 1944 durch Dr. Brunnschweiler seine Samen1iüs-
sigkeit untersuchen lassen ; der Arzt attestierte ihm das
Fehlen von beweglichen geschwänzten Spermatozoen und
daherige Zeugungsunfähigkeit. Gestützt darauf sowie auf
das von der Ehefrau zugegebene ehebrecherische Verhält-
nis mit Hofer focht Gindl mit Klage vom 14. Juli 1944 die
Ehelichkeit
des Kindes an.
Die vom Instruktionsrichter angeordnete Blutprobe
nach Gruppen und Faktoren erlaubte keinen Ausschluss
der Vaterschaft des Klägers. Das vom Direktor des
Frauenspitals
Basel, Prof. Koller, über die Frage der Zeu-
gungsfähigkeit des Klägers
erstattete Gutachten stellte
eine
auf schwere chr lnische degenerative Schädigung des
samenbildenden Epithels zurückzuführende Zeugungsun-
fähigkeit fest, die mit grosser Wahrscheinlichkeit bereits
im Sommer 1942 bestanden habe.
Das Appellationsgericht wies die Klage wegen Verwir-
kung nach Art. 257 Abs.: 3 ZGB ab. Der Kläger habe schon
lange bevor
ihm der Ehebruch seiner Frau zur Gewissheit
wurde, triftige Gründe gehabt, seine Zeugungsunfähigkeit
mindestens
für fraglich zu halten. Die Ehefrau habe in
einem früheren Stadium der Ehe wegen Ausbleibens einer
Schwangerschaft
trotz ehelichem Verkehr eine Frauen-
ärztin konsultiert und den Bescheid erhalten, ein Kon-
zeptionshindernis finde sich bei ihr nicht ; der Ehemann
solle seinen Samen untersuchen lassen. Dies habe der
Kläger damals abgelehnt. Wenn nun nach sechsjähriger,
trotz normalem Verkehr kinderlos gebliebener Ehe eine
Schwangerschaft eingetreten sei,
habe dem Kläger die
Frage nach seiner Zeugungsfähigkeit sich zwingend stellen
müssen,
und er hätte sie im Hinblick auf eine Anfechtung
der Ehelichkeit sofort und nicht erst mehr als ein Jahr
nach der Geburt abklären sollen. Es dürfe vermutet
werden, dass er die Möglichkeit einer Schädigung seines
Zeugungsvermögens
im . Zusammenhang mit dem Bruch
und dessen Operation früher, vielleicht schon zur Zeit
seiner Weigerung, seinen
Samen untersuchen zu lassen,
erwogen habe.
Ferner habe er erklärt, er habe schon im
Oktober 1943 Verdacht gehabt, das Kind stamme nicht
von ihm. Das hätte ihn veranlassen sollen, sich dieser
längst versäumten Untersuchung zu unterziehen. Über,.
dies sei der Kläger in Bezug auf den Ehebruch seiner Frau
vor deren förmlichem Geständnis in der Eheaudienz vom
7. Juli 1944 keineswegs ahnungslos gewesen; schon in der
Audienz vom 23. Mai 1944 habe er sie des Ehebruchs mit
Hofer bezichtigt und sogar behauptet, sie habe ihm dessen
Vaterschaft zugegeben. Ob er den Ehebruch damals hätte
beweisen kömien, tue nichts zur Sache; jedenfalls sei der
Glaube an seine Erzeugerschaft. schon damals zerstört
oder doch stark erschüttert gewesen. Er habe sich daher
sofort schlüssig machen müssen, ob er die Ehelichkeit des
Kindes anfechten wolle, und bejahendenfalls sich sofort
den Beweis für die Unmöglichkeit seiner Vaterschaft zu
beschaffen suchen sollen. Unter diesen Umständen könne
Familienreoht. N° 60.
von einer Entschuldigung der Fristversäumnis durch
wichtige Gründe keine Rede sein. Auf die materielle Frage,
ob
er der Vater sein könne, sei daher nicht einzutreten.
B. -Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger
an seinem Antrag auf Unehelicherklärung des Kindes fest.
Dieses
und die geschiedene Frau tragen auf Bestätigung
des
Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Die dreimonatige Anfechtungsfrist . nach Art. 253 ZGB
war bei Erhebung der vorliegenden Klage längst abge-
laufen (Geburt 2. Mai 1943, Klageerhebung 14. Juli 1944).
Die Nachfrist
von 3 Monaten im Falle arglistiger Abhaltung
des Ehemannes von rechtzeitiger Anfechtung nach Art. 257
Abs. 2 fällt ausser
Betracht, da als arglistige Abhaltung
einzig das Abstreiten des Ehebruches durch die Beklagte
in Frage kommt, was jedoch nach der Praxis hiezu nicht
genügt (BGE 61 II 301 E. 1).
,Nach Ablauf der ordentlichen Anfechtungsfrist und bei
Wegfall
der Nachfrist wegen Arglist ist die Anfechtung
nach Art. 257 Ab . 3 ZGB nur noch zulässig, wenn die
Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird.
Solche liegen nach der Rechtsprechung vor, wenn der
Kläger bis anhin keine zureichende Veranlassung u Zwei-
feln
an der Ehelichkeit des Kindes und zur Anhebung
einer Anfechtungsklage
hatte (a.a.O.). Ausgehend von
dieser Umschreibung ist zunächst zu berücksichtigen, dass
biosse, Wenn auch noch so begründete Zweifel eines Ehe-
mannes an seiner Vaterschaft keine Grundlage zur An-
fechtungsklage bilden,
mit der nicht, wie es etwa im Rah-
men des Art. 314 Abs. 2 ZGB der Fall ist, lediglich erheb-
licher Zweifel
an der präsumtiven Vaterschaft begründet,
sondern deren Unmöglichkeit nachgewiesen werden muss.
Es geht jedoch nicht an, einem Klageberechtigten die
Klageerhebung zuzumuten, bevor
er die erforderlichen
tatsächlichen Grundlagen
zur Klage besitzt. Die bIosse
Ungewissheit des Ehemannes hinsichtlich seiner Zeugungs-
fähigkeit genügt als FUndament zur Anfechtungsklage
nicht ; es kann von ihm nicht verlangt werden, auf Grund
seiner bIossen Zweifel
und Befürchtungen die Klage ein-
zuleiten
und es darauf ankommen zu lassen, ob das ge-
richtlich anzuordnende Beweisverfahren die
nach Art. 254
ZGB erforderliche Klagegrundlage zu liefern vermöge.
Wohl können die Umstände so liegen, dass der Kläger
gehalten ist, sich über
den Tatbestand Gewissheit zu ver-
schaffen,
und dass das Unterlassen einer Abklärung als
unentschuldbar erscheint. Dass im vorliegenden Falle im
ersten Jahre der Ehe die von der Ehefrau konsultierte
Ärztin die Ursache der Unfruchtbarkeit der Ehe beim
Manne
vermutet und ihm zu einer Samenuntersuchung
geraten
hatte, bildete indessen noch keinen solchen Um-
stand. Wenn im ersten Ehejahr trotz normalem Verkehr
und dem Wunsche nach Kindern keine Schwangerschaft
eintrat, liess sich das auch ohne Annahme der von der
Ärztin angetönten Möglichkeit durch andere Ursachen
oder dUrch Zufall erklären. Ebensowenig rechtfertigt sich
die Mutmassung der Vorinstanz,
der Kläger habe wegen
einer
im Jahre 1934 durchgemachten Bruchoperation
offenbar die Möglichkeit einer Schädigung seines Zeu-
gungsvermögens ins Auge
gefasst. Wenn durch diesen
Eingriff seine potentia coeunili nicht gelitten hatte, lag
eine Befürchtung bezüglich
der potentia generanili für den
Laien keineswegs nahe. Auch als das erhoffte Ereignis im
Laufe der weitern Jahre nicht eintrat, brauchte der Ehe-
mann noch nicht unabweislich. mit seiner. Zeugungsun-
fähigkeit zu rechnen ;
denn es war ihm wie jedermann
bekannt, dass eine erst nach mehreren Jahren beginnende
Fruchtbarkeit der Ehe keine seltene Erscheinung ist.
Nachdem der Mann aber im Hinblick auf diese Erfahrungs-
tatsache die Hoffnung auf Nachkommenschaft nicht auf-
gegeben
hatte, war dann der Eintritt der Schwangerschaft
im 6. Jahre nicht dazu angetan, ihm Zweifel an seinem
Zeugungsvermögen zu
erwecken bezw. vorhandene so zu
verstärken,
dass er rechtliche Konsequenzen daraus ziehen
musste. Denn ebensogut, wie die Konzeption als auf-
fällige
und verdächtige Wendung der Dinge aufgefasst
werden konnte, mochte sie der Kläger gegenteils als die
endliche Erfüllung seiner nie aufgegebenen Hoffnung
und
die Bestätigung seiner -wenn auch vielleicht geschwäch-
ten Überzeugung von seiner Fortpflanzungsfähigkeit
empfinden.
Für die Beurteilung des Ereignisses kam es
wesentlich
darauf an, wie man zum voraus zur Möglich-
keit seines Eintritts eingestellt war. Zu diesem ersten
psychologischen Faktor in der Person des Ehemannes
kommt nun aber ein zweiter. Der Zweifel des Ehemannes
an seiner Vaterschaft ist gleichbedeutend mit der Bejahung
der Möglichkeit eines Ehebruchs der Frau. Es ist daher
erklärlich, wenn der Kläger, selbst wenn sein später
Erfolg ihn selber überrascht hätte, einen dahingehenden
Gedanken
gar nicht aufkommen liess, solange er keinen
anderweitigen, direkten
Anhaltspunkt für ehebrecherische
Beziehungen seiner
Frau hatte. Aus der Aussage des Klä-
gers,
er habe schon im Oktober 1943 Verdacht gehabt,
dass das Kind nicht von ihm sei, lassen sich bezügliche
Konsequenzen
nicht ableiten, da aus dieser Aussage nicht
hervorgeht, worauf sich der Verdacht bezog, auf den blos-
sen Ehebruch, der an sich seine Vaterschaft nicht aus-
schloss, oder
auch auf seine Zeugungsunfähigkeit. Dasselbe
gilt vom Vorhalt des Ehebruchs, den der Kläger in der Ehe-
audienz vom 23. Mai 1944 seiner Frau machte, den sie
aber
in dieser sowie in der nächsten Audienz vom 14. Juni
kategorisch bestritt. Erst in der Audienz vom 7. Juli 1944
gab dann die Frau den Ehebruch mit Hofer zu und erklärte
gleichzeitig,
das Kind stamme von diesem und der Ehe-
mann sei zeugungsunfähig. .
Ob
nun die damit eingetretene Sachlage so war, dass ein
weiteres
Zuwarten mit der Untersuchung der Zeugungs-
fähigkeit als nicht mehr entschuldbar die Verwirkung der
Anfechtungsklage nach sich gezogen hätte, kann dahin-
gestellt bleiben. Tatsächlich unterzog sich der Kläger vier
Tage
später der Untersuchung durch Dr. Brunnschwniler.
Erst durch diese erhielt er -ihre Richtigkeit voraus-
gesetzt -
Kenntnis von seiner Zeugungsunfähigkeit und
damit die Grundlage' zur Anfechtungsklage, die er nach
wniterndrei Tagen einreichte. Damit wird der Anforderung
der Praxis Genüge getan, dass nach Wegfall des Entschul-
digungsgrundes
nach Art. 257 Abs. 3 ZGB die Klage mit
aller nach den Umständen gebotenen Beschleunigung zu
erheben
ist (BGE 55 II 12). Die Klage ist daher noch als
zulässig
zu betrachten und materiell zu prüfen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange-
fochtene Urteil aufgehoben
und die Sache zu neuer Beur-
teilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
H. SACHENRECHT
DROITS REELS
61. Urteil der ll. ZivUabtellung vom 6. Dezember 1945 i. S.
Aebischer gegen Schweizerische Bankgeseßschaft.
Die Verpflichtung des Grundeigentümers zur Verpfändung enes
erst noch zu errichtenden Eigentümer-oder Inhaberschuldbnefs
bedarf der öffentlichen Beurkundung (arg. Art. 799 Abs. 2 ZGB).
Le contmt par lequel le proprietaire d'un immeuble s'obIige a
donner en gage une ced.ule hypothecaire qui doit encore tre
creee en son nom ou au porteur n'est vala.ble que s'il est passe
en 1a forme authentique (arg. an. 799 al. 2 00).
TI contratto c01 quale il proprietario d'un immobile si obbIiga
a da.re in 'pegno una carteUa. ipotecaria, che dev'essere ancora
creata a suo nome 0 al portatore, e valido s01tanto se stipuIato
mediante atto pubbIico (arg; an. 799 cp. 2 CC).
A. -Die Beklagte, Fräulein Louise Aebischer in Zürich,
kaufte
am 21. Juni 1943 das Grundstück Neuhof/Seeblick
in Meggen für Fr. 60,000.-. Der Verkäufer, Kurt von Jahn,
verpflichtete sich, die bestehenden Grundpfandrechte
(einen Schuldbrief von Fr. 6000. und eine Grundpfand-
verschreibung
von Fr. 27,500.-) auf den 1. Juli 1943
abzulösen
und löschen zu lassen. An deren Stelle sollte
eine neue Grundpfandverschreibung
von Fr. 31,000.-auf
Rechnung
dns Kaufpreises errichtet werden, Maximal-
zins 5
%, Gläu.biger nach Wahl des Verkäufers . Die
Restsumme des Kaufpreises wurde teilweise mit Gegen-
forderungen verrechnet,
für den übrigen Teil sollte eine
Gru.ndpfandverschreibung,
der erwähnten nachgehend,
errichtet
werdeil. Diese letztere Pfandbelastung ist nicht
streitig. Dagegen kam es nicht zur Errichtung der an emter
Stelle
vorgesehenen Pfandverschreibungvon Fr. 31,000;
B. -Am 15. Juli 1943 zahlte die ce Cräditanstalt in
Luzern (Rechtsvorgängerin der Klägerin) im Auftrage
des Verkäufers
Fr. 30,000.-an die Gläubigerin der
Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.-. Sie liess sich
diese
abtreten und ausserdem den Schuldbrief von
Fr. 6000.-aushändigen. Den Verkäufer behielt sie vorder-
hand als Schu.ldner bei. Am 25. August 1943 schloss sie
mit der Beklagten einen Faustpfandvertrag in einfach-
schriftlicher
Form ab. Darnach verschreibt und über-
gibt ihr die Beklagte ce als Pfand ... zur speziellen Sicher-
steIlung aller Ansprüche an Kapital, Zinsen, Provisionen
und Kosten, welche die Creditanstalt in Luzern aus irgend-
welchem Rechtsgrunde an Fräulein Louise Aebischer ...
. derzeit besitzt oder in Zukunft haben witd , den (bis-
herigen)
SQhuldbrief von Fr. 6000.-und zwei weitere
(noch zu errichtende)
Schuldbriefe von Fr. 14,000.-und
Fr; 10,000.-.
O. -Am 28. Oktober 1943 erklärte sich die Creditanstalt
in Luzern beim Grundbuchamt mit der Löschung der
Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.-(aber nicht
des Schuldbriefes von Fr. 60oo.-) einverstanden unter der
Bedingung, dass ihr ein Schuldbrief von Fr. 14,000 . .....:.. mit
einem Vorgang von Fr. 6000.-(eben dem bereits beste-
henden Schuldbrief) und ein solcher von Fr. 10,000.-(mit
einem
Vorgang von Fr. 20,000.-) unbeschwert zugestellt