Strafgesetzbuch. No 28.
le cas echeant, le jug!3 penal se prononce prealablement
sur la question civile. II arrivera plus souvent que le dom-
mage soit fixe avant le jugement par accord avec le lese;
le juge pourra meme surseoir a statuer pour donner aux
interesses la faculte de parvenir a . une entente. La loi
permet d'ailleurs de lier d'une autre maniere la question
du sursis a la reparation du dommage ; selon le eh. 2 de
l'art. 41, e juge peut imposer au condamne qui a obtenu
le aursis l'obligation de reparer dans un delai donne.
Au surplus, lorsque le dommage n'est pas fixe avant la
oonda:milation penale, le juge peut eventuellement tenir
oompte, dans sa decision sur le sursis, de l'attitude adop-
tee par Ie condamne eu egard au tort qu'il a cause.
L'art. 41 al. 4 ne regit pas oette hypothese. Or, la mau-
vaise volonte manifeste mise par l'auteur a reparer, dans
la mesure de ses ressources, un prejudice d'emblee oertain,
l'indi:fference ou l'insouciance
dont il fait preuve pour les
oonsequences
de son acte, peuvent justifier le refus du
sursis en vertu de l'alinea 2 de l'art. 41 ; pareille attitude
peut en e:ffet jeter un jour defävorable sur le caractere du
condamne et permet, Ie cas echeant, de conclure qu'une
mesure de faveur ne le detournerait pas de commettre
de nouveaux crimes ou delits.
En l'espece, les tribunaux neuchatelois ont refuse le
sursis
par application de l'art. 41 al. 4. Motivee de la sorte,
cette decision ne peut etre maintenue. Quant a savoir
si elle pourrait se justifier en vertu de l'al. 2 du meme
artiole, la juridiction cantonale ne s'est pas prononoee
sur oe point. II oonvient dono de lui renvoyer la cause a
cet e:ffet, en relevant ce qui suit :
La plaignante a subi un prejudice evident du fait des
sevices dont eile a ete victime, ne s'agirait-il que des frais
de consultation d'un medecin et de oonstitution d'un
mandataire. Le recourant ne pouvait donc raisonnable-
ment decliner toute responsabilite quant aux consequences
de son acte, meme s'il pouvait Se croire fonde a imputer
a l'etat de sante de dame Guyot les troubles physiques et
Strafgesetzbuch. N° 29.
psyohiques dnnt eile se plaignait. Or l'arret attaque cons-
tate a la suite du jugement de premiere instance que le
condamne
(( ne s'est pas o:ffert a reparer le dommage .
Le reoourant critique oette oonstatation; mais en l'etat
eile lie le Tribunal fäderal, car, si elle est peu oonciliable
avec l'existence
averee de pourparlers transaotionnels,
elle
n'est pas manifestement erronee (art. 275 al. 1 PPF).
II appartiendra toutefois a la juridiction antonale,
.appelee a statuer a nouveau sur le sursis, de revoir ce point
de fait, si le droit de prooedure l'y autorise. II lui sera
loisible egalement de tenir oompte a oe sujet de la decla-
ration de la Caisse nationale du 11 janvier 1944 et de la.
lettre du conseil du prevenu du 25 septembre 1943, pieces
que le recoura.nt a produites pour la premiere fois devant
le Tribunal federal et qu'a ce titre oelui-oi n'aurait pu
prendre en considera.tion dans la presente instance
(a.rt. 272 bis litt. b PPF).
29. Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1944 i. S. Gam-
menthaler gegen GeneraJprokurator des Kantons Bern.
Art. 41 Ziff. 3 StGB. Die Strafe ist auch dann vollziehen u. Iassen,
wenn dem Verurteilten für das während der Probezeit began-
gene neue Verbrechen oder Vergehen wiederum der bedingte
Strafvollzug zugebilligt worden ist.
Art. 41 eh. 3 OP. Le juge doit ordonner l'exoou.tion c!e !a peine
:meme lorsqu.e le condamne q encourt dnt le dena1 d epreuve
une nouvelle peine pou.r u.n crrme ou. un delit est m1s a nou,veau
au. benefi.ce du. su,rsis.
Art. 41, cifra 3 OP. Il giudi ili deve ofdinar l'esecu,zione della
pena anche se il condannato ehe. n;i.corrt; m nu.pv;a pena.
per u,n crimine o u,n delitto du.rante il pnriodo di :pz:ova e messo
nu.ovamente al beneficio della sospens1one condiz1onale.
A. -Am 30. März 1944 hat das Obergericht des Kan-
tons Bern den bedingten Strafvollzug, welchen das
Amtsgericht von Bern Wilhelm Ga.mmenthaler am 27.
Mai 1942 für eine in Anwendung eidgenössischen Rechts
ausgesprochene Gelangnisstrafe von fünfnddreissig Tagen
Strafg setzbuch. No 29.
gewährt hatte, gestützt auf Art. 41 Ziff. 3 StGB wider-
rufen, weil
Gammenthaler am 8. Dezember 1943 vom
Gerichtspräsidenten IV von Bern wegen einer während
der zweijährigen Probezeit begangenen Veruntreuung zu
vierzehn Tagen Gefängnis, wiederum bedingt vollziehbar,
verurteilt worden war.
B. -Gammenthaler ficht den Entscheid des Ober-
gerichtes mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt
dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz, damit sie die Strafe vom 27. Mai 1942
nicht vollziehen lasse. Der Beschwerdeführer macht gel-
tend, Art. 41 Ziff. 3 StGB sei nicht nach seinem Wortlaut
anzuwenden, denn das würde zu grossen Härten führen,
was
kaum die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein
könne.
Es wäre geradezu u.nlogisch, im vorliegenden
Falle, wo
für die während der Probezeit begangene straf-
bare Handlung wiederum nur eine bedingt vollziehbare
Strafe ausgesprochen wurde, den Vollzug der ersten
Strafe anzuordnen.
0. -Der Generalprokurator des Kantons Bern bean-
tragt die Abwnisung der Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
Gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB hat der Richter die Strafe,
welche als bedingt vollziehbar ausgefällt worden ist, unter
anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verurteilte
während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder
Vergehen begeht. Diese
Bestimmung macht keine Aus-
nahme. Sie stellt es insbesondere nicht dem Ermessen des
Richters anheim, von der Anordnung des Vollzugs dann
abzusehen, wenn das während der Probezeit begangene
Verbrechen
oder Vergehen geringfügig ist. Diese Abwei-
chung von der Ordnung, die vor dem Inkrafttreten des
Strafgesetzbuches
in gewissen Kantonen (z.B. Basel und
Bern) galt und auch in der Literatur befürwortet wurde
(vgl. u. a. MANTEL, Die Ergebnisse des bedingten Straf-
erlasses in Deutschland, Belgien, Frankreich und der
Strafgesetzbuch. N° 29.
Schweiz S. 104; PFENNINGER in Festgabe zum schweiz.
Juristentag 1928 S. 166), ist gewollt. Ein in der zweiten
Expertenkommission gestellter
Antrag, welcher dem Rich-
ter die Anordnung des Strafvollzugs bei Nichtbewährung
des Verurteilten nicht zwingend vorschreiben, sondern
bloss erlauben wollte,
wurde abgelehnt (Protokoll 1 418,
426, 431), ebenso
ein im Nationalrat anlässlich der Berei-
nigung
der Differenzen gestellter Antrag, wonach der
Richter ausnahmsweise befugt sein sollte, die Vollziehung
der erkannten Strafe nicht zu verfügen, wenn das letzte
beurteilte Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art
ist (AStenBull NatR, Sonderausgabe 635 ff.). Der klare
Wortlaut des Gesetzes deckt sich also mit dem aus den
Materialien ersichtlichen Willen des Gesetzgebers, dahin-
gehend, dass
jedes während der Probezeit begangene
Verbrechen
oder Vergehen den Vollzug der Strafe nach
sich ziehen soll (vgl. Votum GAUTIER, Protokolle der
zweiten Expertenkommission 1 420).
Dieser Strenge des Art. 41 Ziff. 3 StGB steht die Nach-
sicht gegenüber, welche Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 zu üben
gestattet. Diese Bestimmung schliesst den bedingten
Strafvollzug nicht schon aus, wenn der Täter innerhalb
der letzten fünf Jahre wegen eines vorsätzlichen Ver-
brechens oder Vergehens zu einer Freiheitsstrafe verurteilt
worden ist, sondern nur, wenn er innerhalb dieses Zeit-
raumes eine solche Strafe verbüsst hat. War die Strafe
bedingt vollziehbar, so
hindert Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 den
Richter nicht, diese Massnahme auch für die zweite
Strafe zu gewähren. Tut er dies, so verträgt sich damit
schlecht, dass die selbst nur bedingt sühnbare Tat den
Vollzug der früheren Strafe nach sich ziehen soll. Man
kann sich fragen, ob diese Ordnung darauf zurückzuführen
ist, dass Art. 39 Ziff. l Abs. 2 des Entwurfes (Art. 41 Ziff.
1 Abs. 3 des Gesetzes) nach dem von den eidgenössischen
Räten unwidersprochen dll.,."b.gelassenen Wortlaut in der
Vorstrafe ein Hindernis des bedingten Strafvollzuges dann
erblickte, wenn der Verurteilte sie erlitten ll, nicht wenn
llO
Strafgesetzbuch. N° 30.
er sie verbüsst )) hat. Erlitten ) brauchte nicht unbe-
dingt im Sinne von erstanden -ein Ausdruck, den
der Entwurf in der Bestimmung über den Rückfall (Art.
64) kannte und der mit verbüsst gleichbedeutend ist
- -aufgefasst zu werden. Die Meinung konnte dahin
gehen, die Verurteilung zur Vorstrafe genüge, um den
bedingten Vollzug für die spätere Strafe auszuschliessen.
Die
vom Beschwerdeführer als unlogisch gerügte Ordnung
wäre dann erst durch die im liedaktionsverfahren erfolgte
Ersetzung des Wortes erlitten durch verbüsst her-
aufbeschworen worden. Allein es
sind auch andere Erklä-
rungen möglich. Der Gesetzgeber kann sich z.B. vorge-
stellt haben, der Richter werde dem Verurteilten den
bedingten Strafvollzug bei der zweiten Verurteilung nicht
oder nur ganz ausnahmsweise gewähren, nämlich höch-
stens dann, wenn ernsthaft angenommen werden kann,
der Verurteilte werde die zweite Bewährungsprobe besser
bestehen als die erste.
Sei
dem wie ihm wolle, der Kassationshof ist nicht
befugt, sich über den unmissverständlichen Text des
Art. 41Ziff.3, welcher den vom Gesetzgeber gewollten Sinn
hat, hinwegzusetzen, um eine Ord.riung, welche als zu
wenig durchdacht erscheinen mag, zu verbessern.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
- Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14 .Juli
1944 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft
gegen Schmid.
Art. 43 StGB. Verminderte Zurechnu,ng.sfähigkeit des Verurteil-
ten steht der Einweisu.ng in eine Arbeitserziehu.ngsanstalt
nicht im Wege, wenn nicht die Anwendung von Art. 14 oder
15 StGB geboten ist.
Art. 43 CP. Lorsqu'il n'y a pas Heu d'appliqner-ali oondamne
a responsabilite restreinte l'art. 14 ou l'art. 15 CP, rien ne
Strafgesetzbuch. No 30. 111
s'oppose a. oe qu'il soit renvoye dans u,ne maison d'edu.oation
au. travail.
Art. 43 CP. Qu.ando non si deve applioare a:l condannato, ehe
ha una responsabilitä. limitata, l'.art. 14 0 l'art; 15 c:i::. nu.lla
si oppone al su.o oollooamento m una casa d edu.oaz1one al
lavoro.
Aus den Erwägungen :
Der Sachverständige hat nicht für notwendig gehalten,
dass der leicht vermindert zurechnungsfähige Beschwerde-
gegner wegen Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit
oder
Ordnung nach Art. 14 StGB in einer Heil-oder
Pflegeanstalt verwahrt werde ; er hat bloss die Anwendung
des
Art. 15 StGB empfohlen. Das Strafgericht indessen
hat Art. 43 StGB angewendet. Das war zulässig. Art. 15
trifft zu, wenn der Zustand des vermindert zurechnungs-
fähigen
Täters dessen Behandlung oder Versorgung in
einer Heil-oder Pflegeanstalt ) verlangt, also, abgesehen
vom Falle der Versorgung, insbesondere dann, wenn der
Täter gepflegt oder psychiatrisch behandelt werden muss.
Wenn dies, wie im vorliegenden Falle, nicht nötig ist
und, wie die kantonalen Gerichte angenommen haben,
die Voraussetzungen zur Anwendung des Art. 43 StGB
erfüllt sind, darf der Richter diese Bestimmung selbst
auf einen vermindert zurechnungsfähigen Täter anwen-
den.
Es kommt vor, dass gerade eine der Voraussetzungen
der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt, die
Liederlichkeit oder Arbeitsscheu,
mit welcher das Ver-
brechen oder Vergehen im Zusammenhang steht (Art. 43
Ziff.
l Abs. 2 StGB), auf verminderte Zurechnungsfähig-
keit zurückgeht. Ein Grund, warum diese die Anwendung
des
Art. 43 ausschliessen sollte, lässt sich nicht finden.
Die Massnahme des
Art. 43 gleicht übrigens derjenigen
des
Art. 15 z. B. insofern, als in beiden Fällen der Straf-
vollzug aufgeschoben und unter Umständen später nach-
geholt wird (vgl.
Art. 17 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 43
Ziff. 6 StGB).