Damages for loss of savings privilege after wrong bank adviceAI generated

Obligationenrecht. N" 47. reparation du dommage cause par l'usure excessive de Ja chose vendue sous reserve de propriete. Uarret du Tribunal f6deral du 4 fevrier 1936 en la oatlse MotorwagenfabrikBerna A.-G. c. Eschmann (RO 62 II 30), invoque par la defenderesse et par les juridictions canto- nales, ne s' ,m est pas tenu a cette reglementation legale. Perdant de vue le caractere imperatif des art. 716 CCet 227 CP ainsi que la fonction economique et la nature juri- dique du decompte pl'escrit, il pose en principe que le vendeur n'a pas droit au total a plus qu'il n'aurait re9u oomme prix de vente si le contrat avait eM regulierement execuM; d'ou il conclut que la valeur de la chose au mo- ment de la reprise, le loyer et l'indemnite d 'usure ne doivent pas depasser ensemble le prix de vente et que le vendeur doit laisser imputer, sur le total du loyer et de l'indemniM, la valeur actuelle de la chose dans la mesure ou loyer, indemniM et valeur representent au total une somme supe- rieure au prix de vente. De la sorte, l'arret introduit dans le reglement de comptes un facteur que la 10i ne prevoit pas : l'inMr8t du vendeur a l'execution du contrat ( Erfüllungsinteresse ). Or, le systeme legal ne comporte pas cet element de calcu!. La compensation prevue admet l'equivalence economique des prestations reciproques : usage de la chose procure par le vendeur a l'acheteur, loyer paye par celui-ci pour cette utilisation. Ces prestations sont, dans leur determination, independantes des condi- tions du contrat de vente. L'acheteur doit au vendeUI le dedommagement qui, economiquement, correspond a l'uti- lisation et a l'usure. Il n'y a pas place dans ce reglement pour l'interet du vendeur a l'execution du marcM. Il s'agit de deux rapports de droit differents et distincts: l'un decoule de la vente, l'autre -nouveau -, de l'usage fait de la chose. Limiter la prestation de l'usager en tenant compte. de 1' Erfüllungsinterasse du vendeur serait nier l'equivalence des prestations reciproques qui est admise par Ja loi dans Ie reglement de comptes qu'elle ordonne. Il n'y a d'ailleurs aucun motif pour que le vendeur par Obligationen recht. N° 48. 295 acomptesqui, lorsqu'il reprend la choSe, est economique- ment comparable a un bailleur, soit traiM plus mal que le simple preteur d'un objet. Toute deduction du dedomma- gement prescrit par la loi conduirait a cette inegalite de traitement. Car l'acheteur serait dispense de fournir une contre-prestation pour une fraction de la periode pendant la quelle il a pu utiliser la chose. Cette solution serait, au surplus, non seulement contraire aux dispositions precises de la loi (art. 716 CC et 227 CO), mais ne se justifierait guere du point de vue social. Il saute aux yeux que las entreprises de ventes a temperament se verraient obligees d'augmenter leurs prix pour compenser le risque accru des marches, si on leur imposait des deduc- tions qui, economiquement, ne seraient pas fondaes. La valeur de la chose reprise n'est pas, on l'a vu, un faoteur du reglement de comptes institue par la loi ; elle peut tout au plus constituer un indice de l'usure causae par l'emploi de la chose. 48. Urteil der I. ZivilabteilUlJ.lJ vom 7. Oktober 1942 i. S. Sehindler gegen Bank in Ragaz. Banktmsanierung .. Sckadetner8atzanspruch wegen Verlusts des Spar- guthabenprivileg8 ; Organhaltung ; unrichtige Raterteilung. Verla8sung8-und Gesetzmä88igkeit von Art. 5 BRB betr. Banken- sanierung ; vgl. aueh BGE 68 II 93 Erw. 1. Organhaftung, ZGB Art. 55. Organbegrifi: Teilnahme an der Geschäftsführung verleiht Organqualität. Kein Einfluss der Sanierung der Bank auf deren Rechtspersönlichkeit. .. Unrichtige Raterteilung im Zusammenhang mit nachfolgendem Hauptvertrag beurteilt sich nach den Grundsätzen über die culpa in c07I.trahendo, d. h. wie eine Vertragsverletzung. Dem Gläubiger, der auf Grund unrichtiger Auskunft der Bank- organe über die Tragweite des Sparguthabenprivüeg8 Geld auf ein Sparheft anlegt, für das er in der Sanierung kein Privileg erhält, steht deswegen eine Schadenersatzlorderung in 5. Klas8e zu. Kein Widerspruch mit der Rechtsprechung der 2. Zivil- abteilung, wonach am Konkurs nur Forderungen teilnehmen können, die zur Zeit der Konkurseroffnung bereits rechtlich existent waren, und dieselbe Forderung nicht zweimal unter verschiedenen Rechtstiteln geltend gemacht werden kann. A8sainis8ement des banques, action en dommages-interßts.pour perte du privilege attacke aux depots d' epargne, respQ'IUJabilite de l' organe, lait de mal renseigner .

296 Oblige;tionenrecht. N° 18. Oonstitutionnalite et UgaliU de l'art. 5 ACF sur l'assainissement des banques ; cf. aussi RO 68 TI 93 consid. 1. Re8fJonsabiZite de !'organe, art. 55 ce. Notion de l'organe : La par- tieipation s. Ja gestion confere 10. qualita d'organe. Aucune infiuence de l'assainissement de 10. banque sur sa personna.litll morale. . Le lait de mal renBeigner, lorsqu'il est en rapport avec Ja conelu- sion subsequente d'un contrat principal, s'apprecie selon les principes de 10. cuZpa in conWahendo, c'est-s.-dire comme 10. violation d'un contrat. Le crea.ncier qui, par suite de renBeignement8 inea:acts des organes d'une banque, toucbant 10. portoo du prWaege attacM aw: a,epets d'epargne, place de l'argentsur un ca.rnet d'epar !3 pour lequel i1 ne beneficie dans l'assainissement d'aucun pnviUge, possede de ce chef une creance en dommages-interUs collOquoo en 5 e clMBe. II n'y 0. pas contradiction avec Ja jurisprudence de Ja TIe Section civile selon laquelle ne p'euvent participer s. Ja faillite que les crea.nces qui avaient deJs. une existence juridique. au moment de l'ouverture de 18 faillite, et aelon laquelle on ne peu,t faire va.loir deux fois 10. meme creance 8. des titres differents. RiBanamento deUe bancke " azione di riBareimento dei danni per perdita deZ privikgio inerente ai depo8iti a riBparmio, respon- 8abilita dfU'c;rgano ; injormazioni inesatte. 008tituziOfiaitd e legalitd dell'art. 5DOF suZ riBanamento di batwke ; cfr. pure RU 68 TI 93, cQnsid. 1. Responsabilitd deU'organo, art. 55 ce. Nozione dell'organo: Ja partecipazione alla gestione eonferisee la qualit8. di orgaI?0' Nessun infiusso deI risanamento della. banea sulla persona.lits. giuridica di essa. lljatto di jorni1'e informaziOfli inesatte eonnessQ con Ja susseguente conclusione di un contratto prineipale si giudica. onno i principi delJa culpa in COfItrakendo, ossia come Ja vlOlazlOne di un contratto. II creditore ehe, in seguito ad informazioni inesatte degli organi d'una banca relative a.lla portata del priviligio inerente ai depositi a risparmio impiega denaro su un libretto di rispanio pel quale non gode nessun privilegio nel risanamento, posslede un credito per riBareimento dei danni coUocato in 5" claB8e. Non vi e eontraddizione con 10. giurisprudenza delI8. TI Sezione eivile, secondo e.ui possono partecipare al fallimento soltanto i erediti ehe esistevano giuridicamente all'apertura. deI fallimento e secondo cui non si puo far valere due volte il medesimo eredito sotto titoli diversi. A. -Die eidgenössische Bankenkommission verfügte am 28. Dezember 1940 in Anwendung des BRB vom 17. April 1936/ 13. Juli 1937 über die Sanierung von Banken die Eröffnung des Sanierungsverfahrens über die Bank in Ragaz. B. -Naoh Art. 26 Abs. 1 des am 6. November 1941 vom Bundesgericht genehmigten Sanierungsplanes hat dessen Durchführung unter der Aufsicht der von der eid-

genössisohen Bankenkommission für das Sanierungsver- fahren bestellten Aufsichtskommission zu erfolgen, wobei alle Fälle, in denen zwischen der Bank und einzelnen Gläu- bigern Meinungsverschiedenheiten über den Bestand, die Höhe ode den Rang ihrer Forderungen, oder über die Anwendung des Sanierungsplanes auf sie bestehen, der Aufsichtskommission zur Prüfung vorzulegen sind. Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes sodann bestimmt in Anwen- dung von Art. 5 Abs. 2 des oben erwähnten Bundesbe- schlusses, dass Gläubiger, welohe mit dem Entsoheid der Aufsiohtskommission nicht einverstanden sind, ihre weiter- gehenden AnsprÜche innert 30 Tagen nach Zustellung des Entsoheids beim Bundesgericht geltend zu machen haben, das sämtliohe Streitigkeiten, die sich bei der Durchführung des Sanierungsplanes ergeben, ohne Rücksicht auf deren Streitwert als einzige Instanz beurteilt. O. -Im Zeitpunkt der Eröffnung des Sanierungsver- fwens besass der Kläger Schindler ein auf seinen Namen lautendes Sparkassenbüchlein der Bank, Nr. 52, mit einer Einlage von, Fr. 5492.70, sowie das Inhabersparheft Nr. 5674 mit einer Einlage von Fr. 5301.75. Im Sanierungs- verfahren wurde dem Kläger nur für den Betrag von Fr. 5000.-das Sparguthabenprivileg gewährt ; die rest- lichen Fr. 5794.45 wurden als gewöhnliche Kurrentfor- derungen behandelt. D. -Der Kläger hatte im Jahre 1937 auf sein Inhaber- sparheft einen Betrag von Fr. 4000.-einbezahlt, nach- dem er, wie die Beklagte anerkennt, auf seine Erkundigung hin vom damallgen Direktor der Beklagten, E., die Aus- kunft erhalten ,hntte, dass das Inhabersparheft die gleiche gesetzliohe Privilegierung geniesse wie das auf den Namen lautende Sparheft des Klägers, das damals bereits eine Ein- lage im privilegierten Höchstbetrag von Fr. 5000.-auf- wies. Die mündlich erteilte Auskunft wurde duroh ein von Direktor E. und Prokurist K. unterzeiohnetes Schreiben dem Kläger nach erfolgter überweisung der Fr. 4000.- bestätigt. Unter Berufung auf diesen Sachverhalt stellte der Klällal'

Obligationenrooht. N° 48. an die Bank das Ansinnen, bei der Sanierung zugelassen zu werden mit einer Schadenersatzforderung in der Höhe der Differenz zwischen 'dem Betrag, der sich bei Privile- gierungeauch des Inhabersparhefts ergäbe und dem Betrag, den er infolge der Behandlung des Inhabersparhefts als blosser Kurrentforderung aus der Sanierung erhält. Die Aufsichtskommission lehnte mit Schreiben vom 17. Januar 1942 das Begehren des Klägers ab, weil durch Anerkennung einer solchen Schadenersatzforderung der Kläger in Wirk- lichkeit zu Lasten der Bank so behandelt würde, wie wenn beide Sparhefte privilegiert wären ; dies wäre aber mit der zwingenden Vorschrift des Bankengesetzes über die Pri- vilegierung der Sparguthaben nicht vereinbar und würde auch gegen die Interessen der übrigen Gläubiger der Bank verstossen, welche durch die Sanierung zu den Trägern des Institutes geworden seien. E. -Gegen den ihm am 18. Januar 1942 zugestellten Entscheid der Aufsichtskommission reichte Schindler am 17. Februar beim Bundesgericht Klage ein mit dem Be- gehren, die Beklagte sei zur Anerkennung und Bezahlung einer Schadenersatzforderung von Fr. 2000.-nebst 5 % Zins seit 6. November 1941 zu verpflichten. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. F. -Im Laufe des Verfahrens einigten sich die Parteien, um die Durchführung einer Expertise zu vermeiden, dass der vom Kläger als Schaden geltend emachte Verlust infolge Nichtprivilegierung seiner Forderung aus dem Inhabersparheft auf Fr. 1500.-zu veranschlagen sei. Der Kläger reduzierte demzufolge die Klagesumme auf diesen Betrag. G. -Nach Anhörung der Parteivorträge an der Haupt- verhandlung vom 17. Juni 1942 und erstmaliger Beratung hat die 1. Zivilabteilung des Bundesgerichts einen Mei- nungsaustausch mit der 2. Zivilabteilung durchgeführt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -In erster Linie stellt sich die von Amtes wegen zu prüfende Frage der Verfassungs-und Gesetzmässigkeit von

Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes, der die von der Aufsichtskommission abgewiesenen Gläubiger zur Wahrung ihrer Rechte an das Bundesgericht als einzige Instanz ver- weist. a) (Hinsichtlich der Frage der Verfassungsmässigkeit vgl. BGE 68 11 93 E. 1.) b) Aber auch die Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes kann nicht in Zweifel gezogen wer- den. Das Finanzprogramm 1936, auf dessen. Art. 53 der BRB über die Bankensanierung beruht, galt gemäss Art. 58 bis zum 31. Dezember 1937, und bis zum selben Datum sollte der BRB über die Bankensanierung gemäss seillem Art. 15 Geltung haben. Die Geltungsdauer des Finanzpro- gramms 1936 wurde aber durch Art. 1 de!;! BB über die Verlängerung und Anpassung des Fiskalnotrechts für das Jahr 1938 (Finanzprogramm 1938) vom 28. Oktober 1937 bis Ende Dezember 1938 verlängert, und dementsprechend verlängerte der Bundesrat am 4. Januar 1938 auch die Geltungsdauer des BRB über die Bankensanierung. Ge- stützt auf die. ihr durch das Volk am 27. November 1938 erteilte Ermächtigung zum Erlass der erforderlichen Be- stimmungen zur Verbesserung der Finanzlage fasste die Bundesversammlung sodann den BB vom 22. Dezember

über die Durchführung der Übergangsordnung des Finanzhaushalts (Finanzprogramm 1939-1941), dessen Art. 46 gleich lautet wie der oben erwähnte Art. 53 des Finanz- programms 1936. Gestützt auf Art. 46 verlängerte der Bun- desrat mit Beschluss vom 27. Dezember 1938 die Geltungs- dauer des BRB über die Bankensanierung bis zum 31. De- zember 1941, entsprechend der Geltungsdauer der Finanz- ordnung 1939-1941, Art. 49. Da nach Art. 15 BRB über die Bankensanierung der Zeitpunkt der Einreichung des Sa- nierungsgesuches massgebend ist und die Bank in Ragaz ihr Gesuch gegen Ende Dezember 1940 eingereicht hat . der Beschluss über die Eröffnung des Sanierungsver- fahrens datiert vom 28. Dezember 1940 -,so ist die Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes erwiesen. Überdies ist die Geltungsdauer der Finanzord-

Obligationenreoht. N0 '8. nung 1939-1941 durchArl. 8BRB vom 30. April 1940 über Ma.ssnahmen zur Tilgung der ausserordentlichen Wehrauf- wendungen und zur Ordnung des Finanzhaushaltes des Bundes, welcher Beschluss sich seinerseits auf den BB vom 30. August 1939 über Massnahmen zum Schutze des Lan- des und zur Aufrechterhaltung der Neutralität stützt, bis zum 31. Dezember 1945 verlängert worden. 2. - Der Kläger hat sodann die Zuständigkeit des Bun- desgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache in Zweifel gezogen mit der Begründung, sein Anspruch habe mit dem Sanierungsplan als solchem gar nichts zu tun ; es bestehe nur insoweit ein gewisser Zusammenhang mit der Sanierung, als der Schaden erst bei der Herausgabe des Sanierungsplanes erwachsen sei. Allein das vermag nichts daran zu ändern, dass eben doch' ein vom Kläger gegen die Bank erhobener Anspruch von dieser bestritten wird. Des- sen Beurteilung f'aJIt aber ohne weiteres unter Art. 5 des BRB über die Bankensanierung und damit auch unter die Ausführungsnorm von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes. 3. - In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut von Art. 15 Abs. 2 des Bankengesetzes, wonach die Spareinlagen jedes Ein- legers bis zum Betrag von Fr. 5000.-ein Konkursvorrecht in der 3. Klasse geniessen, die gleiche Person im Ganzen bei der gleichen Bank für nicht mehr als Fr. 5000.-Sparein- lagen ein Privileg beanspruchen kann. Der Einleger, der bereits auf einem Namensparheft Fr. 5000 -angelegt hat, kann daher nicht daneben für Spareinlagen auf Inhaber- sparheften auch noch ein Privileg geltendmachen. Wollte man anders entscheiden, so /wäre damit der Zweck der Bestimmung, die den Schutz des kleinen Sparers unter gleichzeitiger angemessener Wahrung der Interessen der übrigen Gläubiger beabsiohtigt, völlig illusorisch gemaoht und Gesetzesumgehungen Tür und Tor geöffnet. Die Auskunft, die Direktor E. zuerst mündlich und her- nach, gemeinsam mit Prokurist K., schriftlich gab, war somit objektiv unrichtig. Da der Kläger sich durch diese Obllgationenrecht .. N0 '8.

Auskunft bestimmen liess, den Betrag von Fr. 4000.-auf sein Inhabersparheft einzuzahlen, war sie auch kausal für den Schaden, den der Kläger durch die Nichtprivilegierung seines Inhabersparheftes erlitten hat und der nach der übereinstimmenden Angabe der Parteien Fr. 1500.-aus- macht. 4. -Für den dem Kläger erwachsenen Schaden 1st die Beklagte grundsätzlich haftbar, da Direktor E. und Pro- kurist K., welche die unrichtige Auskunft erteilten, als Organe der Beklagten im Sinne von Art. 55 ZGB anzu- sehen sind, für deren in Ausübung geschäftlicher Obliegen- heiten vorgenommenen Handlungen die Beklagte einzu- stehen hat. Ob die Genannten dem Verwaltungsrat der Beklagten angehörten oder nicht, ist dabei unerheblich; denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bedarf es für die Organqualität nicht der Mitwirkung bei der innern Willensbildung der juristischen Person, sondern es genügt schon die Teilnahme an der eigentlichen Geschäfts- führung, der Betätigung in leitender Stellung (BGE 65 II 6). Die Beklagte bestreitet denn auch die Organqualität der in Frage stehenden Personen an sich nicht. Sie wendet ledig- lich ein, die heutige Bank sei insoweit nicht identisch mit dem früheren Unternehmen, als die früheren Träger der Bank, die alten Aktionäre, durch gänzliche Abschreibung ihrer Aktien ausgeschieden seien und die heutigen Träger der Bank in der Hauptsache die binherigen ungesicherten Gläubiger seien, welche einen Teil ihrer Forderungen in Aktien umwandeln mussten. Dieser Einwand ist jedoch unstichhaltig. Wenn auch' mit der Sanierung infolge der Abschreibung des gesamten bisherigen Aktienkapitals und zwangsweiser Umwandlung eines Teils der Forderungen der Gläubiger in Aktien die Gesellschaft wirtschaftlich 'in andere Hände übergegangen ist, so ist doch ihre Rechtsper- s6nliohkeit dieselbe geblieben. Der Zweok der Sanierung besteht unter anderm gerade darin,die Liquidation, den Untergang der Gesellschaft zu vermeiden und statt dessen durohBereinigung der Bilanz das notleidende Unternehmen

Obligationenrecht. )10 48. wieder flott zu machen un.d seine Weiterexistenz zu ermög- lichen, unter Beibehaltung der bisherigen Rechtspersön- lichkeit. Dementsprechend wird nicht eine neue Gesell- schaft' gegründet, sondern es werden lediglich die Statuten der bestehenden Gesellschaft revidiert, den durch die Sa- nierung bedingten Massnahmen angepasst, und ebenso findet im Handelsregister nicht eine Löschung des früheren Eintrages mit nachfolgender Eintragung einer neuen Ge- sellschaft statt, sondern es wird lediglich die Änderung der Statuten unter dem bisherigen Eintrag angemerkt. All dies zeigt, dass ein Wechsel in der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft nicht erfolgt. Die Beklagte haftet daher auch für die Handlungen der früheren Organe. 5. - Steht somit die grundsätzliche Haftung der Be- klagten ausser Zweifel, so ist zu prüfen, ob man es dabei mit einer Haftung aus Vertrag oder aus unerlaubter Hand- lung zu tun habe. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist eine Auskunfterteilung, bei welcher der Auskunftgeber nicht in Ausübung eines Gewerbes oder sonst gegen Ent- gelt handelt, nicht als Erfüllung einer übernommenen ver- traglichen Verpflichtung anzusehen, sondern als ein ausser- vertragliches Handeln. Eine in diesem Sinne von einer Bank erteilte Auskunft ist daher nach den Grundsätzen über die unerlaubten Handlungen zu beurteilen (BGE 30 II 267, 41 II 82, 57 II 85). Wie es sicl! dagegen verhält, wenn die Bank ihre Auskunft im Hinblick auf einen von ihr abzuschliessenden Vertrag erteilt, ist bisher vom Bun- desgericht noch nicht entschieden worden. Es wäre denkbar, eine solche Raterteilung als unselb- ständige Nebenverpflichtung zur vertragliohen Hauptver- pfliohtung aufzufassen, mit der sie zu einem einheitlichen Ganzen zusammengeschlossen und deswegen den für das Hauptgeschäft geltenden Regeln unterstellt sei (in diesem Sinne die deutsohe Rechtsprechung, vgl. RGZ 42 S. 131 und 67 S. 395, sowie die herrschende Meinung in der deut- schen Doktrin, vorab STAUB, Komm. zum HGB, 12./13. Auf- lage, Anhang zu 349, Anm. 16 ff., und DÜlIDTGER-HA-

CHENBURG, HGB, 3. Auflage, 347 Anm. 20). Dieser Auf- fassung ist jedooh entgegenzuhalten, dass es der Logik widersprioht, die vor dem Vertragssohluss erfolgte Rater- teilung sohlechthin den Grundsätzen des erst nachher abgesohlossenen Vertrages zu unterstellen. Aber auch das Bestehen eines selbständigen Vertrages, der sich nur auf die Raterteilung beziehen würde, muss abgelehnt werden, da seitens der Parteien regelmässig lediglich hinsiohtlich der Hauptsache eine vertragliche Bindung beabsiohtigt ist. Die in engem Zusammenhang mit einem nachfolgenden Hauptvertrag erfolgte Raterteilung ist vielmehr nach den Grundsätzen über die sog. culpa in contrahendo zu beur- teilen, d. h. schuldhaft unrichtige Raterteilung ist als Ver- letzung der schon zu Beginn der Vertragsverhandlungen erwachsenden Pflioht zur gegenseitig riohtigen Aufklärung zu werten, wobei dann allerdings vorauszusetzen ist, dass es siohum einen Punkt handle,. welohen die Gegenpartei nicht kannte und nicht zu kennen verpflichtet war. Damit ist jedoch die Frage nach der Rechtsnatur der Haftung immer noch nicht beantwortet. Da die culpa in contrahendo ein Grenzgebiet zwischen Vertrag und Delikt darstellt, lässt sich sowohl die Konstruktion der Delikts- wie der Vertragshaftung mit guten Gründen vertreten. Für die erstere Auffassung (die für da! schweizerische Reoht u. a. verfochten wird von OSER-SCHÖNENBERGER OR Art. 26 N. 15 und Art. 39 N. 7), kann geltendgemacht, werden, dass im Zeitpunkt der die Ersatzpflicht begrün- denden Handlung noch kein Vertrag vorlag. Die Überle gung, dass sich die Parteien in Vertragsverhandlungen gegenüberstehen und dass ihnen deswegen eine erhöhte, derjenigen von Vertragsparteien angenäherte Sorgfalts- pflicht obliegt, lässt es jedooh als angebracht erscheinen, die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht dem Grundsatze naoh wie eine Vertragsverletzung zu behandeln ; dies ist namentlich hinsiohtlich der Haftung für Hilfspersonen (Art. 101 OR) und für die Frage der Verjährung von Be deutung (so auoh v. TuHR-SIEGWART OR I S. 183).

304 Obligationenrooht. N° 48. Gerade in Fällen der vorliegenden Art, wo die Bank infolge des Zustandekommens des Hauptvertrags auf Ent- gegepnahme von Geld gegen Ausstellung eines Sparheftes eine Entsohädigung für ihre vorangegangenen Bemühungen fand, vermag diese Lösung allein zu befriedigen ; es ist nicht mehr als billig, wenn auch ihre Haftung hinsichtlich der Raterteilung nach Vertragsrecht beurteilt wird, soweit dies nach der Natur der Verhältnisse möglich ist. 6. - Es fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass Direktor E. dem Kläger über die Privilegierung von Spar- guthaben geradezu absichtlich eine unriohtige Auskunft erteilt habe. Dagegen muss ihm unzweifelhaft der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden. Als Bankfachmann hätte er ohne weiteres auf den naheliegenden Gedanken kommen sollen, dass unmöglich auf Inhabersparheften angelegte Gelder unabhängig davon, ob dem gleichen Ein- leger gegenüber der gleichen Bank noch weitere Spargut- haben zustehen, privilegiert sein können. Zum mindesten aber hätte er sich sagen müssen, dass es sich um eine Zwei- felsfrage handle, was ihn hätte veranlassen müssen, sich von juristischer Seite beraten zu lassen, bevor er Klienten der Bank eine so weittragende Auskunft erteilte. Anderseits fällt auch dem Kläger ein gewisses Mitverschulden zur Last. Zwar liegen keine Anhaltspunkte'dafür vor, dass er etwa bewusst eine Gesetzesumgehung beabsichtigt hätte. Es ist ihm vielmehr zuzubilligen, dass er in guten Treuen glaubte, sich an die Auskunft des Bankfachmannes Direk- tor E. halten zu dürfen. Aus der Anfrage, die er an die Bank richtete, ergibt sich jedooh einwandfrei, dass er zunächst erhebliohe Zweifel an der Zulässigkeit des gewählten Vor- gehens hatte. Er durfte sich daher nicht bei der höchst summarischen, in keiner Weise auf Einzelheiten eingehen- den Antwort der Bank beruhigen. Bei Aufwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit hätte ihm bei seiner Bildung - er ist Ingenieur -vielmehr bewusst sein müs- sen, dass die unbeschränkte Privilegierung von Spargut- haben bis zu Fr. 5000.-auf Inhaberheften geeignet sei,

die vom Gesetz verfolgten Zweoke illusorisch zu machen. Er hätte daher zum mindesten um eine nähere Begründung des Standpunktes der Bank naohsuchen oder sich juristi- scheit Rat einholen sollen. Dies umso mehr, als die Aus- kunft nicht etwa von einem staatlichen Institut stammte, sondern von einer beliebigen Lokalbank. Dagegen kann dem Kläger nioht entgegengehalten wer- den, er könne gegenüber der Bank keine Ansprüche aus seiner Rechtsunkenntnis ableiten. Denn in Frage steht in Wirklichkeit ein Rechtsirrtum, der ihm angesichts der besonderen Umstände, insbesondere der Auskunft durch die Bank, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr passieren durfte und der daher an.sioh rechtlich beachtlich ist. Die Abwägung des Verschuldens der Beteiligten lässt es als angemessen erscheinen, die Beklagte 2/3 des Schadens von Fr. 1500.-tragen zu lassen, während der Kläger für den restlichen Drittel selber aufzukommen hat. Es steht ihm somit gegen die Bank ein Schadenersatzanspruch von Fr. 1000.-z , der im Sanierungsverfahrell als gewöhnliche Kurrentforderung zu behandeln ist. 7. -Nun hat allerdings das Bundesgericht in Band 41 III 136 und 42 III 496 ausgesprochen,dass naoh einem all- gemein anerkannten Grundsatz des Konkursrechtes das dem Gemeinschuldner im Moment der Konkurseröffnung gehörende Vermögen ausschliesslioh der Deckung derje- nigen Forderungen dienen müsse, die auch ohne Konkurs bestehen würden. Dieses letztere Erfordernis wäre nun im vorliegenden Fäll, a.uf den die konkursrechtlichen Grund- sätze analog liur Atlwendung gelangen, offensiohtlich mcht erfüllt, da die Sohadenersatzforderung des Klägers ohne die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten und die dadurch notwendig gewordel1e Sanierung nicht bestünde. Allein die erwähnten Entscheide sind offenbar nioht in diesem absoluten Sinn zu verstehen, der aus ihrer etwas missver- ständlichen Formulierung herausgelesen werden könnte. Dies zeigt einmal der Umstand, dass die in der schweize- AB 68 II -1942 20

Obligationenl'ooht. No 48. rischen und der deutschen Literatur herrschende Meinung gerade das Gegenteil sagt, indem sowohl nach C. JÄGER, SchK.G Art. 197 N. 6 D, wie auch E. JÄGER, Deutsche Konkursordnung 3 N. 15 ff., als Konkursforderungen alle Forderungen an den Gemeinschuldner zu gelten haben, die im Moment der Konkurseröffnung schon rechtlich existent waren oder erst durch die Konkurseröffnung entstehen. Wie die fraglichen Entscheide in Wirklichkeit zu verstehen sind, ergibt sich. dann zweifelsfrei aus BGE 40 In 456, auf den BGE 42 In 496 verweist. Dort wurde nämlich gesagt, dass grundsätzlich alle Forderungen, die zur Zeit der Konkurseröffnung schon bestehen, Konkursforderun- gen sind, und dass nur die im Moment der Konkurseröff- 'nung noch nicht begründeten Forderungen am Konkurs nicht partizipieren können ; bestehend sei aber jede For- derung, die sich auf einen Rechtstitel stützen könne, die rechtlich existent sei. Als zur Zeit der Konkurseröffnung rechtlich existent ist aber eine Forderung dann anzusehen, wenn in jenem Zeitpunkt ihr Rechtsgrund bereits vorhan- den ist, (BLUMENSTEIN, Handbuch S. 659). Dass sie in jenem Moment auch schon nach Art und Betrag genau bestimmt sei, ist dagegen nicht erforderlich. So betrachtet stehen die Entscheide 41 In 136 und 42 In 496 mit dem heutigen Entscheid nicht in Wider- spruch. Denn der Rechtsgrund für den dem Kläger zuer- kannten Schadenersatzanspruch liegt.in. der unrichtigen Auskunft der Bank und damit zeitlich längst vor dem Sanierungsverfahren, und zur Entstehung gelangte der Anspruch des Klägers spätestens mit der Eröffnung des Sanierungsverfahrens, wenn man nicht überhaupt anneh- men will, er sei bereits durch die diesem vorangehende Verschlechterung der Vermögenslage der Bank entstanden. 8. -Ebenso wird kein Widerspruch geschaffen zu den in BGE58 In 121 aufgestellten Grundsätzen, wie der hierüber mit der 2. Zivilabteilung durchgeführte Mei- nungsaustausch ergeben hat. Jener Entscheid verneint die Zulässigkeit der Kollokation einer Schadenersatzforderung aus Kreditbetrug neben der Forderung aus dem Kredit-

geschäft als solchem. Damit ist nur gesagt, ein Ausfall auf Forderungen aus Kreditgewährung könne bei konkurs- mässiger Liquidierung des Schuldnervermögens nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger teilweise wettgemacht werden durch Zuerkennung einer zusätzlichen Forderung auf Ersatz eben,dieses Ausfalles unter dem Gesichtspunkte einer bei der K.reditaufnahme vom Schuldner begangenen unerlaubten Handlung. Die innere Rechtfertigung für diese Entsoheidung liegt darin, dass sonst der Gläubiger dieselbe Forderung unter verschiedenen Rechtstiteln zweimal gel- tendmachen könnte, da der Erfüllungsanspruch aus dem anfechtbar zustande gekommenenKteditgeschäfte ja be- reits auf volle Zahlung geht. Im vorliegenden Fall dagegen hat man es mit zwei verschiedenen, rechtlich völlig selo- ständigen Ansprüchen zu tun : Einmal mit der Kurrent- forderung von Fr. 5000.-und sodann mit der Schaden- ersatzforderung dafür, dass infolge falscher Auskunft nicht an Stelle der gewöh:rilichen Kurrentforderung eine der Art nach andere Forderung begründet wurde, nämlich eine das Sparguthabenprivileg geniessende Forderung, die ähnlich wie ein pfandgesicherter Anspruch dem Gläubiger eine erhöhte, von der allgemeinen Vermögenslage des Schuld- ners unabhängige Sicherheit geboten hätte. Ob für ein infolge unerlaubter Handlung nicht zustande gekommenes oder nachträglich (z. B. infolge Vernichtung der Pfand- sache) untergegangenes Pfandrecht neben dem vertrag- lichen Anspruch noch ein Schadenersatzanspruch aus uner- laubter Handlung geltendgemacht und in einem konkurs- mässigen Liquidationsverfahren kolloziert werden könne, ist aber, wie auch die 2. Zivilabteilung anerkennt, durch den oben erwähnten nur den Fall des gewöh:rilichen Kre- ditbetruges betreffenden Entscheid nicht mitentschieden. Die

1. Zivilabteilung ist daher frei, die hier zur Diskussion stehende Frage der Zulässigkeit einer Schadenersatzfor- derung wegen Verlustes des Sparkassenprivileges, das mit einem Pfandrecht grosse Ähnliohkeit aufweist, im oben dargelegten Sinne zu entscheiden.

Zu Unrenht glaubt die Beklagte schliessliuh' ein-

Obligationenreoht. N° 49. wenden zu können, mit der Zulassung der Schadenersatz- forderung werde dem Kläger auf einem Umweg doch zu einez: über die ersten Fr'. 5000.---' hinausgehenden Privile- gierung seines Sparguthabens verholfen und damit-eine Umgehung des Gesetzes bewirkt. Denn einmal erhält der Kläger mit seinem Schadenersatz nicht das Privileg für sein Sparheft, sondern eine Schadenersatzforderung in der Höhe des Ausfalles auf dem Sparheft, die lediglich mit der Nach- lassdividende abgegolten wird. Sodann ist der Kläger infol- ge dieser Behandlung nicht besser gestellt, als jeder andere, vom Schuldner duroh unerlaubte Handlung Gesohädigte, dessen Anspruch die Masse ebenfalls zu ihren Lasten aner- kennen muss. Praktisch erfährt der Kläger allerdings eine gewisse Bevorzugung vor den übrigen nichtprivilegierten Spareinlegern. Aber das hat eben seinen Grund darin, dass er im Unterschied zu ihnen nicht nur das Opfer eines Irr- tums über die Solidität der Bank geworden ist, sondern darüber hinaus durch die unrichtige Auskunft einer zu- sätzliohen Sicherheit verlustig gegangen ist, die er durch Anlage seines Sparguthabens bei einer andern Bank, bei der er noch kein Sparguthaben hatte, hätte in Anspruch nehmen können. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Klä- ger bereohtigt erklärt 'wird, im Sanißrungsverfahren der Bank in Ragaz eine Schadenersatzforderung von Fr. 1000.- als gewöhnliche Kurrentforderung geltend zu machen. 49. Arrft de la Ire Sectlon clvile du 2 decembre 1942 en la cause Banque eommerciale de Soleure S. A. contre Etat de Geneve.

1. Gonatitutionnalite du arr e8 du Oonseil fMbal. Les tes rendus par le Conseil fMeral en vertu des pouvoirs qui 1ui ont eM oonferes par l'art. 3 de l' te fMeral du 30 aoo.t 1939 sur les mesures propres assurer la securiM du pays et le maintien de Ba neutrliliM oohappent au oontröle constitu- tionnel du Tribunal fMeral (oonsid. 2).
2. Ordonnance BUr la communaute de8 cre.ancier8 dans le8 empruntB par obligations. Obligationenrecht. N° 49.

L'art. 8 bis in fine, qui interdit ue Ja procedure prevue dans 'ordonnance soit requise lus dune fois da.ns le deJai d'un an, n'est applicable qu'au d6blteur qui veut abuser, en renouvelant 8a demande, des effets moratoires attaches a. la convocation (oonsid. 3 litt. b). .. Art. 6 : notion du deJai convenable pour la oonvocation (litt. cl Le d6biteur peut presider l'assembI6e des obligataires. (litt. d). La participation un vote d'une persQnne dont la qualite est contestee ne peut en permettre l'annulation que si cette coope- ration a exerce une influence sur le resultat de la votation. Cf. art. 691 a1. 3 CO. Pour le calcul de la majoriM du capital en circulation, il faut dMuire les obligations du creancier exclu du vote non senle- ment du montant des voix a.cceptantes mais aussi du montant des obligations en circulation (litt. e).

1. VerfaaBUngsmäBBigkeit von BRB. Die Beschlüsse, die der Bundesrat erlassen hat auf Grund de)! ihm durch Art. 3 BB vom 30. August 1939 betr. Massnabmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität übertragenen Vollmachten können vom Bundesgericht nicht auf ihre Verfassunnmässigkeit hin überprüft werden (Erw. 2).
2. Vo über die Gläubngergemeinschaft bei Ankihensobligati07Wfl,. Art. 8 bis i. f., der untersagt, das in der Vo vorgesehene Verfahren innert Jahresfrist mehr als einmal anzurufen, ist nur auf solche Schuldner anwendbar, die durch die Erneuerung dt s Begehrens die mit der Einberufung verbundenen Stundungs rirkungen missbrauchen wollen (Erw. 3 b). Art. 6: Begriff der angemessenen Fri.'lt für die Einberufung (Erw. 3 cl. . . Der Schuldner kann bei der ObligationärversammIung den VOrsitz führen (Erw. 3 d). .. . Nimmt an einer Abstimmung jemand teil, dessen Bt;fugms hlezu streitig ist, so ist die Ungültigerkng der Abstnung nur gerechtfertigt, wenn diese Mitwirkung auf das Abstimmungs resulta.t von Einfluss gewesen ist; vgI. Art. 691 Abs. 3 OR. Für die Berechnung der Mehrheit des im Umlauf befindlichen Kapitals müssen die Obligationen eines vom Stimmrecht ausge- schlossenen Gläubigers nicht nur vom Bntrag der annehmnden Stimmen, sondern auch vom Betrag des 1m Umlauf befindlIChen Kapitals abgezogen werden (Erw. 3 e). I. GOBtituzionalitd delle ordinanze del Gonsiglio jederale. . Le ordinanze emanate dal ConsigIio federale in vertu dei poten oonferitigli dal1'arl. 3 deI decl!eto ederale 30 agnto 1939 sulle misura da prendere J er Ja protezlone deI paese e d mante- nimento deUa sua neutralita. sfuggono aI sinda.cato ulIa loro oostituzionalita. da parte deI: Tribunale federale (consld. 2).
3. Ordinanza BUlla comumone dei creditori Mi prestiti per obbli- gazitmi. . ,. L'art. 8 bis, in fine, secondo cui la procedura preVlsta. dall o nanza non puo essere richiesta ehe uns volta. entro. d termme . di un anno, e applicabiIe soltanto al lebito ehe vogb B:busare rinnovando 1a sua domanda, degh effettl moratori merentl alJa oonvocazione (oonsid. 3 lett. b). . . Art. 6: nozione di oongruo termine per oonvnzu:)Jl? (lett. cl Il debitore Puo presiedere l'assemblea degb obbligazlOnIstl (lett. d).