144 Prozessrecht. No 31.
In dem zwischen Sessler und Fritz Frischknecht anhän-
gigen Rechtsstreit hatte der Kläger ssler der FirIqa
L. F. Frisnhknecht, sowie den Teilhaberinnen Lilly
und Fanny Frischknecht persönlich den Streit verkündet.
Die Litisdenunziatinnen lehnten jedoch die Streitver-
kündung des Klägers ab und erklärten, sich auf Seiten
des Beklagten als Nebenintervenientinnen am Prozess zu
beteiligen. Das Handelsgericht Zürich fällte ein Urteil,
das im Wesentlichen zu Ungunsten des Beklagten lautete.
Hiegegen ergriffen sowohl der Beklagte, wie die Neben-
intervenientinnen die Berufung an das Bundesgericht.
In der Folge stellten die Nebenintervenientinnen das
Begehren um Zulassung zum Prozess als Hauptinter-
venientinnen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägwng :
In Art. 85 OG, der diejenigen Bestimmungen des BZP
aufzählt, welche auf das Berufungsverfahren Anwendung
finden,
ist der von der Hauptintervention handelnde
Art. 17 BZP nicht erwähnt. Hieraus ist zu folgern, dass
das Institut der Hauptintervention dem Berufungsver-
fahren
nicht bekannt ist. Dies ist ohne weiteres verständ-
lich, wenn man das Wesen der Hauptintervention in
Betracht zieht: Der Hauptintervenient behauptet, ein
besseres, die beiden Parteien des ursprünglichen Pro-
zesses ausschliessendes Recht am Streitgegenstand zu
besitzen. Er muss also im Hauptinterventionsverfahren,
das im Grunde einen völlig neuen Prozess zwischen ihm
als Kläger und den Parteien des ursprünglichen Prozesses
als Beklagten darstellt, notwendigerweise
neue tatsächliche
Behauptungen, neue Begehren
und Einreden vorbringen;
dies ist aber nach Art. a OG unzulässig.
Demnach beschliesst da,s Bundesgericht :
Das Begehren der Nebenintervenientinnen um Zulassung
zum Prozess als Hauptintervenientinnen wird abgewiesen.
Vgl. auch Nr. 27. -Voir aussi n° 27.
I. EINLEITUNG ZUM: ZGB.
TITRE PRELIMINAIRE DU 00.
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabwilung vom 22. Oktober
i. S. A. Sehwab u. Kons. gegen Hörgi.
Beweislastverteilung, Art. 8 ZGB. Die Vorschrift ist nach Treu
und Glauben gemäss Art. 2 ZGB zu handhaben. Obliegt einer
Partei der regelmässig schwierige Beweis für das Nichtvor-
handensein einer Tatsache, so hat daher die andere Partei durch
Gegenbeweis zur Abklärung des Sachverhaltes beizutragen.
Repartition du jardeau de la preuve, art. 8 CC. Cette disposition
s'applique selon las reglas de la bonne foi, oonformement a.
l'art. 2 CC. Lorsque l'une des parties doit prouver l'inexis-
tenee d'un fait. ce qui est souvent difficile. l'autre doit pren-
dre une part active a. la proeedure probatoire en rapportant
elle-m6me la preuve de ce fait.
Ripartizione dell'onere della prova, art. 8 CC. Questo disposto si
applica secondo la buona fed , conformemente all'art. 2 CC:
Allorche ad una delle parti meombe la prova talora assnl
difficile dell'inesistenza di un fatto, la controparte deve oontn-
buire a cbiarire il fattispecie fomendo la prova dal eontrario.
A. -Im Jahre 1938 schickten sich die drei Kläger Schwab
an, das landwirtschaftliche Heimwesen Furtmühle in
Stammheim um Fr. 144,000.-käuflich zu erwerben. Sie
übergaben zu diesem Zwecke dem Beklagten, der ihnen
seine Dienste als Vermittler zur Verfügung gestellt hatte
u. a. drei Depositenhefte. Der Beklagte hob daraus
insgesamt Fr. 9000.-ab.
Am 7. Oktober 1938 fand die Verschreibung des Liegen-
schaftskaufes
im Bureau des Notars statt. Die Kläger
hatten eine Kaufpreisrestanz von Fr. 3708.70 bar zu
bezahlen. Der Beklagte behauptet, zu diesem Zwecke
habe er von den abgehobenen Fr. 9000.-einen Betrag
von Fr. 4000.-auf den Tisch gelegt.
Die
Kläger bestreiten das und behaupten die Anzahlung
von rund Fr. 4000 sei von Oäsar Schwab aus eigenen
Mitteln geleistet worden.
AS 66 1I -19JO
Einleitung zum ZGB. N° 32.
B. -Die rste kantonale Instanz, das Bezirksgericht
Zürich,
hat dne Klage am 28. Juni 1939 gutgeheissen und
den Beklagten demgemäss zur Rückerstattung des um-
strittenen Betrages nebst Zins verurteilt. Die Begründung
ging dahin, der Beklagte' habe nicht beweisen können,
dass
er die Fr. 4000.-für die Kläger verwendet habe.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Appellation
des
Beklagten am 11. Mai 1940 die Klage abgewiesen,
weil
nach seinem Dafürhalten dem Beklagten wenigstens
ein indirekter Beweis für die von ihm behauptete Dar-
stellung gelungen sei. Als Indiz wird dabei u. a. der
Umstand verwendet, dass die klägerische Behauptung, es
hätten dem Cäsar Schwab am 5. Oktober 1938 die Mittel
für die Anzahlung der Fr. 4000 zur Verfügung gestan-
den,
nicht habe belegt werden können.
G. -Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Beru-
fung
an das Bundesgericht erklärt. Die Berufung stützt
sich auf eine angebliche Verletzung des Art. 8 ZGB.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
- Unzweifelhaft. hat dem Grundsatze nach der
Beklagte zu beweisen, dass die Fr. 4000 für die Kläger
verwendet worden sind. Diesen Grundsatz hat die Vor-
instanz aber nicht verletzt.
Nachdem die Vorinstanz nämlich in übereinstimmung
mit dem Bezirksgericht das Fehlen eines direkten Beweises
festgestellt
hat, geht sie dazu über zu prüfen, ob der
Beklagte seiner Beweispflicht allenfalls vermitteIs eines
Indizienbeweises Genüge zu leisten vermöge.
In dieser
Beziehung
führt sie zunächst drei zu seinen Gunsten
sprechende Indizien an und stellt fest, dass damit scho.n
der Anfang eines Beweises geleistet sei. Dann fährt SIe
wörtlich fort :
Angesichts dieser gegen die Sachdarstellung er
Kläger sprechenden Indizien erscheint es angezeIgt,
eine Beweiserhebung darüber anzuordnen, ob Cäsar
Einleitung zum ZGB. No 32.
Schwab am 5. Oktober 1938 in der Lage gewesen
sei, die für die Anzahlung nötigen Fr. 3708.-der
Kasse zu entnehmen Die Kläger wurden deshalb
angehalten, das von Fr. Frieda Schwab ... geführte
, Kassenbuch " und als sich dasselbe nur als ein
Verzeichnis der Ausgaben herausstellte, eine Auf-
stellung ihrer Einnahmen während der letzten zirka
5 Monate vor dem Kauf der Furtmühle ' einzu-
reichen.
Und das Ergebnis der bezüglichen Beweiserhebungen
fasst die Vorinstanz dann in den Satz zusammen :
ce Nach dem Gesagten ist der dem Beklagten obliegen-
de Beweis dafür, dass Cäsar Schwab der Kasse den
für die Anzahlung der ' Furtmühle ' nötigen Betrag
nicht entnehmen konnte, als geleistet zu betrachten,
da den Klägern der Gegenbeweis dafür, dass die in
dem entscheidenden Zeitraum erzielten Einnahmen
gegenüber den festgestellten Ausgaben für das Vor-
handensein einer Barschaft in der Höhe der Kaufrest-
zahlung hinreichten, nicht gelang.
Darin erblicken die Kläger eine mit Art. 8 ZGB unver-
einbare Umkehrung der Beweislast ; allein zu Unrecht.
Auch die Norm des Art. 8 ZGB, wonach derjenige,
der eine Tatsache behauptet, sie zu beweisen hat, muss
gemäss Art. 2 ZGB nach Treu und Glauben im Verkehr
gehandhabt werden. Theorie und Praxis haben deshalb
längst angenommen, dass dort, wo einer Partei nach Art .
8 ZGB der -regelmässig äusserst schwierige, wenn nicht
unmögliche -Beweis des Nichtvorhandensein einer
Tatsache obliegt, die Gegenpartei nach Treu und Glauben
gehalten ist, ihrerseits
durch Gegenbeweis zur Abklärung
der Verhältnisse beizutragen (vgl. BGE 40 II 630; 65
III 137; EGGER, Komm., Nr. 14 zu Art. 8; GAUTSCHI,
Beweislast und Beweiswürdigung, S. 102; KUHN, Die
BeweisIast, S. 56). Damit steht es dann selbstverständlich
auch im Einklang, wenn das gänzliche Misslingen dieses
Erbrecht. No 3:1.
Gegenbeweise als Indiz für die Richtigkeit der Dar-
stellung der grpndsätzlich beweispflichtigen Partei gewertet
wird, die eine negative
Tatsache hätte beweisen sollen.
Auch im vorliegenden Falle war es daher durchaus ange-
messen, wenn
den Klägern zugemutet wurde, Anhalts-
punkte inbezug auf die Herkunft des Geldes zu beschaffen,
mit dem Cäsar Schwab die Anzahlung von rund Fr. 4000
gemacht haben will.
Von einer Verletzung des Art. 8 ZGB kann daher
nicht die Rede sein.
(2. u. 3 .... )
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 11. Mai 1940
bestätigt.
II. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
Vgl. Nr. 40. -Voir n° 40.
III. ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
33. Urteil der 11. ZivilabteUung vom 14. November 1940
i. S. Jenny gegen Rosenthal. Erben.
Der WiUen8Voll8trecker untersteht der Aufsicht der zuständigen
Behörde und kann von dieser wegen Unfähigkeit oder Pflicht-
verletzung abgesetzt werden.
Art. 518 und 595 Abs. 3 ZGB.
L'exeeuteur testaInentaire est soumis a la surveillanee de l'auto-
rite competente et peut etre destitue par celle-ci pour incapacit6
ou violation des devoirs de sa charge.
Art. 518 et 595 al. 3 ce.
L'esecutore testamentario e sottoposto alla vigilanza dell'autorita
competente ehe pub destituirlo per incapacita 0 violazione dei
suoi doveri.
Art. 518 e 595 cp. 3 ce.
Der am I. März 1937 gestorbene Robert Rosenthal-
Spiegel
in Basel hatte mit letztwilliger Verfügung vom
24. Februar 1935 Otto Jenny mit der Vollstreckung
seines Willens
beauftragt. Jenny nahm den Auftrag an,
wurde aber auf Beschwerde der eingesetzten Erben -
der Witwe und der beiden Brüder des Erblassers -von
der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt Basel-
Stadt am 7. Dezember 1939 seines Amtes als Willens-
vollstrecker
entsetzt , weil er sich pflichtwidrig-verhalten
habe.
Der Rekurs des Beschwerdebeklagten an den Appel-
lationsgerichtsausschuss
wurde am 31. Mai 1940 abgewie-
sen. Gegen
den Rekursentscheid hat Jenny staatsrecht-
liche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben mit der
Begründung, ein Willensvollstrecker könne nicht im
Verwaltungsverfahren, wie es geschehen ist, sondern nur
auf dem ordentlichen Zivilprozessweg abberufen werden;
ausserdem fehle es an einem Grund zur Absetzung.
Soweit sie die Zuständigkeitsfrage betrifft, ist die
Beschwerde
am 17. September 1940 als zivilrechtliehe
der II. Zivilabteilung überwiesen worden. Die Erben
haben Nichteintreten auf die Beschwerde, eventuell deren
Abweisung
beantragt. Einer der Erben, Richard Rosen-
thaI,
hat mit Schreiben vom 12. November 1940 für
seine Person die gegen Jenny als Willensvollstrecker
erhobenen Vorwürfe widerrufen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
- -Als Gerichtsstandsbestimmungen im Sinne von
Art. 87 Ziff. 3 OG gelten nicht nur Normen betreffend
die örtliche,
sondern auch solche betreffend die sachliche
Zuständigkeit (BGE 56
II 3, 64 III 123). Im übrigen
beruft sich der Beschwerdeführer auf Bundesrecht ; auch
liegt unzweifelhaft eine Zivilsache vor und sind Frist und