I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREIBL':NGS-L'ND KOl URSKA1IMER
ARRtTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
47. EntEcheid vom 6. Oktober 1934
i. S. Lauper " Cli unU Xon8.
Hat sich der S ach wal t e r i m N ach las sv e r fa h ren
angemasst, Guthaben des Schuldners einzu-
z i ehe n bezw. (von einem Bevollmiichtigten des Schuldners
eingezogene) Gelder sich abliefern zu lassen,
so hat er (bei Nichtzustandekommen eines Nachlassvertrages)
diese Gelder wieder zurückzuerstatten und kann nicht mit
seiner Gebührenforderung verrechnen.
Si, dans une procblur6 conoordatair6, le commiBsair6 s'est arrog6
le droit d'encaiaaer des 80mmes retJenant au dibiteur. ou de 86
faire remeUr6 des eap6ces encaiBBies par un mandataire du
debiteur. il doit les restituer (spres l'oohec du concordat).
sans pouvoir opposer en compensation son compte d'emolu-
menta et de debours.
Qualora in uns procedura coneordataria il commissario si sia
arrogato il dirit10 d'incassare delle somme spettanti al debi-
10re 0 di farsi versare degli importi incassati da un mandatario
deI debitore, egli deve restituire (in caso d'insuccesso del
concorda1o) le somme ricevute senza poter cpporre la com-
pensazione col proprio con1o per prestazioni e spese.
A. -Hans Lüthi-FlÜckiger in Bern hatte im Sommer
1933 in Thun eine grössere Anzahl Liegenschaften gekauft
mit der Klausel: Solange die Verkäuferschaft von den
AB 60 m -193'
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 47.
Hypothekargläubigem als Schuldnerin beibehalten wird,
oder solange sie noch selbst Schuldbriefe auf den verkauften
Liegenschaften besitzt, vereinbaren Parteien, dass die
Häuser dem H. Gerber, Notar in Thun, in Verwaltung zu
geben sind. Aus den Mietzinsen dürfen in erster Linie nur
die Kapitalzinsen und Steuern regliert. werden ... Dem-
entsprechend hatte Lüthi dem Notar Gerber Vollmacht
erteilt, jene Liegenschaften
zu verwalten, namentlich
Mietzinse einzukassieren, mit der Massgabe, die eingehen-
den Mietzinse vorab zur Deckung der Zinse für die auf den
Liegenschaften haftenden Kapitale... zu verwenden.
Als dem Lüthi am 6. Februar 1934 eine Nachlass-
stundung bewilligt und Notar Hans Born in Bern zum
Sachwalter bestellt wurde, legte er dem Notar Gerber
folgenden
Auftrag zur Unterzeichnung vor: .,. Der
Sachwalter im Nachlassverfahren ... erteilt dem Herrn
Gerber den Auftrag, diese Verwaltung weiter zu besorgen,
unter folgenden Bedingungen :
1.
Herr Gerber hat über seine bisherige Verwaltung bis
zum Tage der Erteilung der Nachlasstundung abzurechnen
und einen allfälligen Rechnungssaldo dem Sachwalter abzu-
liefern.
2.
Die Verwaltung vom Tage der Nachlasstundung hin-
weg hat er gewissenhaft zu besorgen, darüber genau Buch
zu führen und die eingehenden Gelder sofort auf den Post-
scheckkonto des Sachwal.ters... einzuzahlen. Sodann
schrieb der Sachwalter an Notar Gerber: Als Sachwalter
kann ich es vor den andern Gläubigem nicht verantworten,
dass die Mietzinse weiter zu Gunsten einzelner verwendet
werden,
und habe daher meinen Auftrag an Sie so formu-
liert, wie Ihnen bekannt ist. Nun muss ich aber sofort
wissen, woran ich bin, und möchte Sie um sofortige Zusen-
dung des Auftrages, versehen mit Ihrer Unterschrift,
ersuchen. Die Sache
erlaubt es nicht, hinausgezogen zu
. Werden, und wenn ich nicht bis morgen ... den Auftrag von
Ihnen unterschrieben in Händen habe, so bin ich gezwun-
gen, dies als Ablehnung zu behandeln, und werde dement-
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 47. l85
sprechend meine Verfügungen treffen müssen. Die Ver-
waltung müsste dann in andere Hände gelegt werden und
ich hoffe, dass Sie es dazu nicht werden kommen lassen.
Auf jeden Fall würde ich die sämtlichen Mieter sofort be-
nachrichtigen, dass sie rechtsgültig nur noch an den Sach-
walter werden zahlen können .... ))
Hierauf versah Notar Gerber den (( Auftrag )) mit seiner
Gegenzeichnung. Hiebei
erläuterte er die vorstehende
Ziffer I dahin,
dass die Mietzinse bis 31. Januar 1934
für sämtliche Grundpfandgläubiger bei der Spar-und Leih-
kasse
Thun, Spar-und Leihkasse Steffisburg und Spar-und
Leihkasse Bern deponiert sind .... ) In den fnlgenden
Monaten machte er Pauschalablieferungen für die dor-
tigen Mietzinseinnahmen von 1l,050 Fr.
Weil der vorgeschlagene Nachlassvertrag nicht von der
nötigen Mehrheit
der Gläubiger angenommen wurde, ver-
zichtete Lüthi am 26. Juni auf die inzwischen verlängerte
Nachlasstundung.
Am 4. Juli verlangte die Grundpfandgläubigerin Firma
Lauper Cie von Notar Born, von den ihm vom Notar
Gerber übermittelten Mietzinsen den höchstmöglichen
Betrag. zur Deckung ihrer Grundpfandforderung zu ver-
wenden und ihr zukommen zu lassen.
In einer Verhandlung vom 10. Juli zwischen Notar Born
und den Vertretern der Grundpfandgläubiger der Thuner
Liegenschaften des Lüthi verpflichtete sich Notar Born,
über seine Geldverhandlungen genau Auskunft zu geben,
verlangten die
Vertreter der Gläubiger Herausgabe der
Mietzinse ohne jeden Abzug, erklärte Born, diesem Be-
gehren nicht zu entsprechen, weil er vorab seine Kosten
decken wolle, und verwahrten sich die Gläubiger gegen
diese Auffassung und behielten sie alle Rechte vor. Am
13. Juli erteilte Notar Born durch Zirkular an die Gläubiger
Abrechnung
über seine durch die Ablieferungen des Notars
Gerber und eigene Verwaltung zweier Liegenschaften in
Bern erzielten Einnahmen von 15,554 Fr. 50 Cts., die von
der Nachlassbehörde festgesetzten Auslagen und Gebühren
I
186 Sehuldbotreibungs. und Konkursrecht. No 47.
von 6108 Fr. 60 Cts. und das sich daraus ergebende er Depot
zugunsten des Herrn Lüthi von 9445 Fr. 90 Cts. Am
17. Juli verlangte der Schuldner Lüthi den Rechnungs-
saldo als ihm gehörend heraus. Gleichen Tages anerkannte
Notar Born, einen Saldo von 9445 Fr. 90 Cts. zu schulden,
und hinterlegte ihn, soweit es nicht schon vorher geschehen
war.
B. -Am 23. Juli führten 4 Grundpfandgläubiger der
Thuner Liegenschaften Beschwerde mit dem Antrag, der
Sachwalter Notar Born sei zu verhalten, den von ihm aus
der Liegenschaftsverwaltung in Thun behändigten Netto-
betrag der Mietzinse mit 11,050 Fr. samt Depotzins unver-
kürzt und sofort an den Verwalter Notar Hugo Gerber
zurück zu überweisen.
O. -Die kantonale Aufsichtsbehörde ist am 6. August
1934 nicht auf die Beschwerde eingetreten. Den Entschei-
dungsgrnnden ist zu entnehmen: Die Überprüfungskom -
petenz der Aufsichtsbehörde bezieht sich immer nur auf
diejenigen Handlungen der amtlichen Sachwalter im Nach-
lassverfahren, die er in amtlicher Stellung vorgenommen
hat. Sie hat also insbesondere keine Kognition über die
nach Beendigung des amtlichen Sachwaltermandates kraft
privater Bevollmächtigung seitens des Nachlasschuldners
erteilten Anordnungen. -Die Modalitäten über die
Bezahlung
der behördlich anerkannten Sachwalterrechnung
sind nicht im SchKG geordnet, sondern unterstehen pri-
vatrechtlichen Normen. "Ober die Zulässigkeit der Ver-
rechnung hätte deshalb ohnehin einzig der Zivilrichter zu
entscheiden.
D. -Diesen Entscheid haben die Rekurrenten an das
Bundesgericht weitergezogen.
Die SchuUbetreibung8-und Konhur8kammer
zieht
in Erwägung :
Das SchKG räumt dem Sachwalter im Nachlassverfahren
nur folgende die Verfügungsf"ahigkeit des Schuldners be-
schränkende Befugnisse ein : dessen Handlungen zu über-
Schuldbotreibungs und Konkul'Srecht. No 47.
wachen und den Geschäftsbetrieb zu beaufsichtigen
(Art. 295, 298 SchKG). Andere Verfügungsbeschränkungen
nämlich
das Verbot der Veräusserung und Belastung von
Liegenschaften, Bestellung von Pfändern, Eingehung von
Bürgschaften und Vornahme unentgeltlicher Verfügungen,
greifen
von Gesetzes wegen, ohne Zutun des Sachwalters,
Platz (Art. 298 SchKG). Dass der Sachwalter (nach
Analogie
von Art. 223 Abs. 2 und 243 Abs; 1 SchKG) bares
Geld des Schuldners
in VerWahrung zu nehmen und fällige
Guthaben des Schuldners einzuziehen habe, ist im SchKG
nirgends vorgesehen. Solche Obliegenheiten folgen auch
nicht daraus, dass der Nachlassvertrag (nicht das ihn prä-
parierende Nachlassverfahren !) als Konkurssurrogat be-
zeichnet zu werden verdienen mag. Sie stünden auch
in einem gewissen Widerspruch dazu, dass dem Schuldner
gestattet ist, sein Geschäft selbst fortzubetreiben, unter
dem bereits erwähnten Vorbehalt der Beaufsichtigung
durch den Sachwalter, und sind keineswegs unerlässlich,
um das mit dem Nachlassverfahren verfolgte Ziel zu
erreichen; denn wenn der Schuldner über das bei Bewilli-
gung der Nachlasstundung vorhandene oder während der
Dauer derselben erst eingegangene Bargeld in einer Weise
verfügen sollte,
dass die gleichmässige Behandlung seiner
Gläubiger,
unter Vorbehalt allfälliger Rangvorzüge, ver-
eitelt würde, so würde er dadurch selbst dem Nachlassver
trag das Grab schaufeln (vgl. Art. 306 Ziffer 1 SchKG),
und zudem wäre für die begünstigten Gläubiger nichts
gewonnen, da sie in einem nachfolgenden Konkurs der
paulianischen Anfechtungsklage ausgesetzt sind. Hatte
der Schuldner einen Dritten zum Einzug von Forderungen
und zur Verfügung über das derart eingezogene Geld be-
vollmächtigt, so
könnte allfällig sogar aus der Unter-
lassung des, Widerrufs dieser Vollmacht eine paulianische
Anfechtungsklage gegen
Dritte hergeleitet werden, welche
noch
während der Nachlasstundung vom Bevollmächtigten
Zahlung
erhalten haben. Übrigens darf nicht ausser acht
gelassen werden, dass ein Schuldner, der während der Nach-
188 Schuldbetreibullgs-und KQukursrecht. No 47.
lasstundung seine Grundpfandschulden nicht bezahlt bezw.
verzinst, sich .nach deren
Ablauf von der Pfandverwertung
bedroht sehen wird, und zwar auch bezüglich der nach der
Pfandschätzung des Sachwalters nicht gedeckten Grund-
pfandschulden (vgl. BGE 59 III S. 197).
Nicht ausgeschlossen ist es freilich, dass der Schuldner
dem Sachwalter
sein Bargeld in Verwahrung gibt und ihn
fällige Guthaben einziehen lässt. Insoweit die Befugnisse
des Sachwalters
derart durch private Rechtsgeschäfte
ausgedehnt worden sind, müsste die Beschwerde
an die
Aufsichtsbehörden
natürlich versagen. Indessen hat der
Sachwalter im vorliegenden Falle nicht auf diese Weise
bares Geld erhalten, sondern indem er sich gegenüber dem
vom Schuldner mit der Liegenschaftsverwaltung bevoll-
mächtigten Notar Gerber in Thun amtliche Befugnisse an-
masste, mit denen das SchKG den Sachwalter nicht aus-
stattet, insbesondere den Notar Gerber zum Nachgeben
durch die
Drohung mit der Entziehung der Liegenschafts-
verwaltung veranlasste, also sich in einer mit dem Gesetz
schlechterdings
nicht zu vereinbarenden Weise dem
Schuldner substituierte. Solches
brauchen sich weder der
Schuldner noch Notar Gerber noch Dritte, denen gegenüber
sich
der Schuldner verpflichtet hatte, die Liegenschafts-
verwaltung durch Notar Gerber führen zu lassen, gefallen
zu lassen. Namentlich
ist unerfindlich, woraus der Sach-
walter glaubt die Ansicht JIerleiten zu können, die dem
Notar Gerber erteilte Vollmacht sei durch die Bewilligung
der Nachlasstulldung von Gesetzes wegen dahingefallen;
Daher konnte und kann jederzeit, jedenfalls nach Beendi-
gung des Nachlassverfahrens ohne Abschluss eines Nach-
lassvertrages, verlangt werden, dass der Sachwalter da;;
Geld, welches er sich unter Anmassung von amtlichen
Befugnissen
hatte abliefern lassen, unverzüglich zurück-
gebe und hiebei den frühern Zustand wiederherstelle, was
hier nur durch Rückgabe an Notar Gerber geschehen kann.
Die Weigerung des gewesenen Sachwalters, dies
zu tun,
ist eine Rechtsverweigerung im Sinne des Art. 17 Abs. 3
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 48.
SchKG, wegen der er jederzeit mit Beschwerde zur Rechen-
schaft gezogen werden kann, auch in einem vorgerückten
Stadium des Nachlassverfahrens oder sogar erst nach
dessen Beendigung, da die Beschwerde ja an eine in den
allerersten Tagen nach Bewilligung der Nachlasstundung
erfolgte Kompetenzüberschreitung des Sachwalters
an-
knüpft. Aus dem Gesagten folgt ohne weiteres, dass die
Rückerstattungspflicht des Sachwalters ungeachtet all-
fälliger Gegenforderungen desselben gegen den Schuldner
besteht; es darf nicht zugelassen werden, dass sich der
Sachwalter Deckung verschaffe, indem er unter Ausnützung
seiner amtlichen Stellung ohne
Rechtsgrund Forderungen
des Schuldners einzieht bezw. Ablieferung eingezogener
Gelder des Schuldners verlangt. Dabei verschlägt
es nichts,
ob die Nachlassbehörde von vorneherein damit einverstan-
den gewesen sei, dass sich der Sachwalter durch Verrech-
nung mit eingegangenen Geldern decke; denn damit
rechnete die Nachlassbehörde wohl nicht und durfte sie
nicht rechnen, dass sich der Sachwalter unter Anmassung
von in Wahrheit gar nicht bestehenden Amtsbefugnissen
in den Besitz von Bargeld des Schuldners setzen werde.
Demnach erkennt die 8chuldbetr.-u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird begründet erklärt.
48. EntschEid vom 12. Oktober It34
i. S. ImmobiliengenoBsnnschaft Flurbof und 'l'halmann.
Wird gegen die nach Stellung des Verwertungsbegehrens im
Grundpfandverwertungs-(oder Pfändungs-) verfahren vor-
genommene Schätzung B e s c h wer d e mit dem Antrag
auf Neu 8 c h ätz u n g durch Sachverständige geführt,
a darf sich die Aufsichtsbehörde nicht auf die Nachprüfung
der betreibungsamtlichen (Sachverständigen-) Schätzung
beschränken. Art. 9 Abs. 2, 33, 99, 102 VZG.
Soit dans la poursuite en realisation de gage, soit dans Ja poursuite
par voie de saisie, la loi reserve aux interesses le droit da