Umsicht, die er bei der Prüfung angewendet hat, die
gleiche
Veranstaltung bald als Lotterie und bald als etwas
anderes erscheinen würde. (In diesem Sinne vgl. den
bereits zitierten RGE Bd. 60 Strafsenat S. 385).
Bei dieser
Sachlage kann inbezug auf diejenigen der
eingeklagten Tatbestände, welche Gegenstand des frei-
sprechenden vorinstanzlichen Urteiles sind, der Tatbestand
von Art. 1 des Lotteriegesetzes nicht als erfüllt angesehen
werden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.
OfDAG OUset-, Formular-und fotodruck AG 3000 Bern
STAATSRECHT -DROIT PUBLIC
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ
(RECHTSVERWEIGERUNG )
EGALITE DEVANT LA LOI
(DENI DE JUSTICE)
10. Urteil vom 15. Juni 1929 i. S. Gugg6nheim gegen 'rhurga.u.
TotaIa.usverkaufsbewilligung wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe
(thurg. Hausiergesetz) kann ohne Willkür immer dann verwei-
gert werden, wenn einer der Teilhaber der bisherigen Firma
unmittelbar anschIieSsend am gleichen Ort ein ähnliches Ge-
schäft eröffnet : Erw. 1.
-Wann kann der Geschäftsführer ohne Willkür als Teilhaber
angesehen werden? Erw 1.
Nachträgliche Behandlung eines zu Unrecht bewilligten Total-
ausverkaufs als Räumungsausverkauf. Erw. 3.
A. -Das thurgauische Gesetz vom 3. Oktober 1898
betreffend
das Markt-und Hausierwesen stellt das Hau-
sieren und die ihm gleichgestellten gewerblichen Betäti-
gungen unter Patentpflicht. In dieser Beziehung wird
des
nähern bestimmt:
7. Dem HaUsieren wird gleichgestellt:
a) Der freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sogenannte
klame-, Gelegenheits-und andere vorübergehende
Massenverkäufe.
19 Abs. 2. ( Patente für Warenverschleisse nach 7
lit.
a werden längstens auf einen Monat und nur einmal
innerhalb eines halben
Jahres von der letzten Patentaus
stellung an erteilt.
20 Abs. 6. Findet der Verkauf -in den Fällen des
7 lit. a -wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe iufolge
AS 55 I-1929
Todes des Inhabers oder Auflösung der Firma statt, so
ist die Minimaltaxe zu bezahlen, und es kann die Gültig-
keit des Patentes bis auf sechs Monate ausgedehnt
werden.
20 Abs. 1 und 2. Zuhanden des Staates werden feste
Patenttaxen erhoben, welche zum voraus zu entrichten
sind.
Dieselben
betragen :
2. für Patente in den Fällen von
47 lit. a (Ausverkäufe) per Monat 50 bis 400 Fr.
In Frauenfeld bestand seit 1921 ein Konfektionshaus
H. Guggenheim, welches im Auftrag des Firmainhabers
und heutigen Rekurrenten Heinrich Guggenheim durch
dessen Schwager Harry Bollag geführt wurde. Bollag
bezog
für seine Arbeitsleistungen einen prozentualen An-
teil am Geschäftsumsatz, hatte aber andererseits 20 % der
allgemeinen Geschäftsunkosten und -zuerst teilweise,
dann ganz -die Lokalmiete zu bezahlen. Die ihm vom
Rekurrenten ausgestellte General-Vollmacht vom 20.
September 1921 lautet: Hierdurch erteile ich meinem
Schwager Herrn Harry Bollag generelle Vollmacht alle
vorkommenden Angelegenheiten in meinem Namen zu
erledigen und werde ich seine Abmachungen jederzeit als
rechtsgültig anerkennen. Dies gilt auch gegenüber Behör-
den, sowie Post, Bank, Bahn, ,etc.
Am 22. Oktober 1928 erteilte das Polizeidepartement
des Kantons Thurgau dem Rekurrenten die Bewilligung
zur Durchführung eines Totalausverkaufs während der
Monate November, Dezember und Januar 1928/29 gegen
Entrichtung einer Ausverkaufsgebühr von 150 Fr. (Das
Minimum gemäss 20 Abs. 6 des Hausiergesetzes für drei
Monate). Am 26. November 1928 verfügte das Polizei-
departement :
I. Der unterm 31. Oktober 1928 bewilligte Totalausver-
kauf der Firma H. Guggenheim endigt mit Ende Novem-
ber 1928.
I
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 10.
6!J
2. H. Guggenheim hat an die Staatskasse den Betrag
von 250 Fr. nachzuzahlen, sowie die Kosten der Unter-
suchung mit 70 Fr. 90 Cts.
Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde
wurde am 31. Dezember 1928 vom Regierungsrat des
Kantons Thurgau abgewiesen, mit der Begründung:
Der Geschäftsführer und Schwager des Rekurrenten,
Harry Bollag, wolle in den Lokalen der bisherigen Firma
H. Guggenheim ein gleiches. Geschäft eröffnen. Er habe
das schon während des Ausverkaufs mit Affichen bekannt
gegeben und die Lokalmiete per I. Januar 1929 schon am
13. Februar 1928 übernommen. Das alte Geschäft des
heutigen Rekurrenten bestehe also notwendigerweise
irgendwie
im neuen Geschäft des Bollag fort. Bei Kennt-
nis dieser Sachlage wäre eine Totalausverkaufsbewilligung
nicht erteilt worden. Der tatsächlich bereits stattgefun-
dene Ausverkauf müsse nun nachträglich eben als Räu-
mungsausverkauf gemäss den 19 Abs. 2 und 20 Abs. 2
Ziff. 2
behandelt werden mit Ansetzung der Taxe auf das
Maximum von 400 Fr. im Monat. Die Differenz sei nach-
zubezahlen.
B. -Gegenüber
dem am 7. Januar 1929 zugestellten
Regierungsratsentscheid erhebt der Rekurrent am 7. März
staatsrechtliche Beschwerde, mit dem Antrag, es sei
der Entscheid, eventuell dessen Ziff. 2 als verfassungs-
widrig
aufzuheben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I. Die Totalausverkaufsbewilligung wegen gänz-
licher Geschäftsaufgabe infolge Auflösung.
der Firma II
kann ohne Willkür immer dann verweigert werden, wenn
ein Teilhaber der bisherigen Firma unmittelbar darauf am
gleichen Ort ein ähnliches Geschäft gründet. Die polizei-
liche
Beschränkung der Ausverkäufe hat ja ihren Grund
in der darin liegenden Bedrohung de'"r Interessen des
bodenständigen Gewerbes. Dieser Grund trifft aber auf
alle Ausverkäufe zu ; und wenn deshalb im thurgauischen
GBsetz für die Ausverkäufe wegen gänzlicher Geschäfts-
aufgabe gewisse Erleichterungen vorgesehen werden, so
geschieht das offenbar
mit Rücksicht darauf, dass hier die
Warenvorräte unter allen Umständen in verhältnismässig
kurzer Zeit abgestossen werden müssen. Dieser Zwang
zur Liquidation des Warenbestandes besteht aber, wie ohne
Willkür
angenommen werden kann, überall da nicht, wo
ein Teilhaber des bisherigen Geschäfts in den gleichen
Lokalen ein ähnliches Geschäft eröffnet. Denn hier han-
delt es sich in Wirklichkeit nur um den Austritt eines
Teilhabers
aus dem an sich weiterbestehenden Geschäft ;
und wenn die alte Firma sich trotzdem zum Liquidations-
ausverkauf entschliesst, so tut sie das nur um der allge-
mein damit verbundeneIl Vorteile willen. Ein Grund zur
Einräumung besonderer Erleichterungen besteht dann
aber nicht.
Hier konnte nun ohne Willkür angenommen werden,
dass Bollag -wenn
nicht rechtlich, so doch faktisch -
TeilhabBr
der bisherigen Firma H.äuggenheim gewesen
sei. Bollag
war in dieser Firma am Gewinn und Verlust
beteiligt
gewesen: a Gewinn dadurch, dass er einen
prozentualen Anteil am Bruttoergebnis (Umsatz) bezog,
am Verlust dadurch, dass er einen zum Teil spezifizierten
(Lokalmiete )
und zum Teil prozentualen Anteil .der G.e-
schäftsunkosten persönlich zu tragen hatte. Er war der
geschäftsführende Teilhaber, wobei seine Einlage!im
Gegensatz zur Kapitaleinlage des Rekurrenten in Arbeit
bestand. Dass das ganze Verhältnis nach aussen in die
Form eines Dienstvertrags-und Vollmachtsverhältnisses
gekleidet war,
vermag daran nichts zu ändern. Die dem
Regierungsrat bei Erlass des angefochtenen Entscheides
vorgelegnnen Akten -das erst nachträglich eingesandte
Aktenstück kann natürlich zur Stützung dieses :Entschei-
des nicht angerufen werden lassen die Annahme zu, der
Rekurrent habe mit der Gründung seines Frauenfelder
Geschäfts nur seinem durch unglückliche Spekulationen
vermögenslos gewordenen Schwager
Harry Bollagdie Neu-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 10.
gründung eines eigenen Geschäfts ermöglichen wollen,
indem er ihm für die ersten Jahre Kapital und Namen zur
Verfügung stellte. Dann aber bestand wirklich kein Grund,
eine Totalausverkaufsbewilligung wegen gänzlicher Ge-
schäftsaufgabe gerade in dem Moment zu erteilen, wo
dieses Geschäft
finanziell vom Rekurrenten unabhängig
wurde und infolgedessen nun auch formell an Harry
Bollag überging. -Infolgedessen kann dahingestellt blei-
ben, ob die Ausverkaufsbewilligung auch deshalb hätte
verweigert werden können, weil der Ausverkauf nebenbei
zur Liquidation der Warenvorräte im Wilergeschäft des
Rekurrenten benützt worden sei.
Gagenüber der Feststellung der Vorinstanz, es habe sich
zwischen Bollag
und dem Rekurrenten um ein Teilhaber-
verhältnis gehandelt, ist auch die Berufung auf die Exper-
tise unbehelflich. Denn erstens ht der :Richter auch für
seine tatsächlichen Annahmen nicht an die Feststellungen
einer Expertise gebunden, sofern nur seine eigenen An-
nahmen nicht in sich selber unhaltbar sind; und zweitens
hat sich der Regierungsrat mit den tatsächlichen Fest-
stellungen des Experten überhaupt nicht in Widerspruch
gesetzt, sondern bloss-aus ihnen in Verbindung mit andern
aktenkundigen Tatsachen andere rechtliche Schlüsse ge-
zogen,
als unmittelbar nach der Expertise selber hätte
erwartet werden können.
2. --- .
3. -Wenn nun der tatsächlich bereits stattgefundene
Ausverkauf, mit der Begründung, dass die Bewilligung
dafür gemäss 20 Abs. 6 des Markt-und Hausiergesetzes
zu
Unrecht erteilt worden sei, nachträglich als Räumungs-
ausverkauf gemäsa 19 Abs. 2 und Art. 20 Aba. 2 behan-
delt und dementsprechend nachbesteuert wird, so kann
darin keine offenbar unhaltbare Auslegung dieser Vor-
schriften erblickt werden. Allerdings hätte der Rekurrent,
wenn ihm von Anfang an die Bewilligung für einen Räu-
mungsausverkauf erteilt worden wäre, nach seiner unbe-
stritten gebliebenen Behauptung das Recht zum Nach-
72 Staatsrecht.
bezug von Waren gehabt, um das er nun gekürzt worden
ist. Allein das hat er sich selber zuzuschreiben, da er bei
der Bewerbung um die Ausverkaufsbewilligung die wahren
Verhältnisse verschwieg, wobei zu bemerken ist, dass ihm
nach der Feststellung der Vorinstanz bei Kenntnis dieser
Verhältnisse
auch ein Räumungsausverkauf nicht be-
willigt worden wäre.
Demnach erkennt das Bundesgeri ;ht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
11. Extrait de l'arrit du 15 juin 1929
dans la cause Winkler Oie contre Ha.ndelsgenossenschaft
des Schweizerischen Baumeisterverba.ndes.
La convocation des interesses a l'audience d'homologation du
concordat en premiere instance doit se faire par voie de publica-
tion dans la Feuille federale du commerce et la Feuille officielle
cantonale. Lorsque cette double formaliM n'est pas observee,
les creanciers ne perdent point leur droit de recours par le
motif qu'ils n'ont pas forme opposition devant le premier juge.
Extrait des motifs :
Lorsqu'il I:!l'avere que les creanciers n'ont pas ete regu-
lierement convoques devant la premiere instance, on ne
saurait les priver du droit de.recours par le motif qu'ils
n'ont pas fait valoir leurs moyens d'opposition. Les
creanciers
doivent etre mis en mesure de presenter leurs
observation."!
en conformite de l'art. 304 LP (cf. RO 25 I
p. 401) et ce n'est que si leur abstention est inexcusable
qu'ils peuvent etre declares dechus de leur droit de recours.
Le sort du recours, en ce qui concerne la recevabilite
de l'appel forme par la Handelsgenossenschaft, depend
donc de la question de savoir si l'imtance cantonale a
commis
un acte d'arbitraire en admettant que l'absten-
tion de cette creanciere aux debats de premiere instance
etait excusable. Pareil reproche ne l'atteint pas.
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 11.
A teneur de l'art. 304 combine avec l'art. 35 LP, la
convocation des interesses a l'audience du premier juge
devait se faire par voie de publication dans la Feuille
officielle cantollale
et, en outre, dans la Feuille federale
du commerce. La loi prescrit -une double publication
bl le debiteur est sUJet a la poursuite par voie de faillite.
Elle n'envisage pas,
dans ce cas, la possibilite de se con-
tentnr d'une seule annonce. Les mots en outre le mon-
trent, puis le fait que l'art. 35 prend soin de specifier que
c'est !'insertion dans la Feuille federale qni. fait regle
pour la supputa,tion des d6lais et pour les consequences
de la publication. Cette disposition d'interpretation a
manifestement en vue l'eventualite d'nne divergence de
textes des insertions. En l'espece, l'audience du juge n'a
eM annoncee que dans la Feuille federale du commerce.
Des lors, l'abstention de la Handelsgenossenschaft etait
excusable, car la creanciere avait le droit d'admettre
que les publications prevues par la loi seraient faites selon
les prescriptions
legales. Il n'y a en tout cas aucun arbi-
traire a interpreter le texte de l'art. 35 LP dans le sens
qu'on vient d'indiquer et de dire, comme la Cour d'appel
l'a fait, que lorsque les interesses n'ont pas ete avi es
regulierement ils ne sont point dechus de leur droit de
recours. La Cour a constate que la procedure etait enta-
chee d'un vice et l'on ne saurait lui reprocher comme un
deni de justice d'avoir repare ce vice en permettant
a l'intimee de faire valoir E eS moyens d'opposition.
TI est constant -que la Handelsgeno senschaft a agi
en temps utile lorsqu'elle a en connaissance des avi que
l'instance cantonale a fait inserer dans les deux feuilles
officielles prevues
par l'art. 35 LP.