- -Was sodann die Provokation zu Arbeitsver-
gütungsklagen gemäss Art.
633 ZGB anbelangt, so fehlt
den Beschwerdeführern die Beschwerdelegitimation, weil
ja nicht sie selbst es sind, die derartige Ansprüche
geltend machen, und sie anderen Erben nicht verwehren
können,
gestützt auf die Provokation jetzt schon Klage
anzustrengen; können sie doch ihren Einwand, der-
artige Klagen seien verfrüht, diesen selbst gegenüber
erheben.
-Dass der angerufene Beschwerdegrund auf die
Gerichtsstandsbestimmung
nicht zutrifft, versteht sich
von selbst, da für sie offenbar Art. 558 ZGB massgebend
war und Forderungsklagen, welche von dieser Vorschrift
nicht umfasst werden, nach dem sub Erw. 4 Ausge-
führten ja ohnehin allsscheiden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise dahin begründet er-
klärt, dass der angefochtene Entscheid insoweit auf-
gehoben wird, als
er Forderungen der Erbschaft betrifft.
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
IH. SACHENRECHT
DROITS REELS
23. UrteU der n. ZivUabteilung vom 9. ltUrz 1928
i. S. Konkursmasse der Chemischen Industrie A. G.
gegen Zürcher Itantonalbank.
Zug eh ö r, ZGB Art. 644 (Erw. 1)
a) nach der am Ort üblichen Auffassung: Die Nachprü-
fung des Bundesgerichtes im Berufungsverfahren ist auch
insofern ausgeschlossen als der Ortsgebrauch aus dem
bisherigen kantonalen Rechte hergeleitet wird (ZGB Art. 5
Abs. 2).
b) nach dem klaren Willen des Eigentümers: Ist der
Widmungswille von einem früheren Eigentümer in einem
Pfandvertrag ausgedrückt worden und hat der gegen-
wärtige Eigentümer die Schuldpflicht für die betreffende
Pfandforderung übernommen, so ist der Widmungswille
auch für letzteren verbindlich.
A n f e c h tun g skI a g e gemäss SchKG Art. 286, 287:
Die sec h sm 0 n a tl ich e F r ist wird um die Dauer
eines der Konkurseröffnung vorangehenden Nachlassver-
fahrens rückwärts verlängert, d. h. bis zur Gewährung der
Nacblasstundung, nicht bis zur Einreichung des Naclliass-
stundungsgesuches -die denn auch der Behandlung von
Konkursbegehren noch nicht entgegensteht (SchKG Art.
297) (Erw. 2).
(Gekürzt.) A. Die Klägerin ist Gläubigerin eines
am 21. Oktober 1918 errichteten Schuldbriefes von
300,000 Fr. auf der zur beklagten Konkursmasse ge-
.hörenden Fabrikliegenschaft
in Mfoltern am Albis.
Die damalige Grundeigentümerin
hatte im Grund-
protokoll als Zugehör anmerken lassen die Maschinen,
Apparate, Vorrichtungen, Gerätschaften, Werkzeuge u.
dergl. und dem Grundbuchamt ein Inventar eingereicht.. ..
Diese
Anmerkung wurde bei der Errichtung des Schuld-
briefes wie folgt erweitert: Als Zugehör gelten ferner,
AS 54 11 -19'.l8 9
116 Sachenrecht. N° 23.
ausser den im. ... ... Verzeichnis bei den Grundbuchakten
speziell aufgeführten und im Grundbuch angemerkten
Sachen, alle diejenigen Gegenstände, die inskünftig
zum Betriebe der chemischen Fabrikanlage auf der
genannten Liegenschaft angeschafft werden, sei es als
Ersatz für abgegangene Stücke, sei es zur Vervollkomm-
nung oder Erweiterung des Geschäftsbetrieb . In
der F-olge erwarb die Gemeinschuldnerin die Liegenschaft
samt Zugehör und übernahm dabei die Schuldbriefschuld
an die Klägerin.
Im Sommer 1925 schaffte die Gemeinschuldnerin
7 Kessel(eisenbahn)wagen
an, von denen ihre beiden
letzten am 28. August von Zürich aus an ihre mit An-
schlussgeleise versehene Fabrik in Affoltern am Albis
abgingen. -
Am 18./19. November kam die Gemeinschuldnerin
um eine Nachlasstundung ei . Über Konkursbegehren
welche am 16. und 18. November gegen sie eingegangen
waren
und in den folgenden drei Monaten eingingen,
wurde
nicht mehr entschieden, obwohl die Nachlass-
behörde sich
vorderhand auf die Einforderung von
Akten und eines Kostenvorschusses beschränkte, dann
erst am 17. Februar 1926 zur Einvernahme der Organe
der Gemeinschuldnerin schritt und hierauf am 19. Fe-
bruar eine Nachlasstundung gewährte. Indessen wurde
der Nachlassvertrag am 26.. Mai verworfen und ein
Rekurs
der Gemeinschuldnerin vom Obergericht am 10.
Juli abgewiesen. Am 29. Juli fand die Konkurseröffnung
über die Gemeinschuldnerin
statt.
Mit ihrer Konkurseingabe teilweise abgewiesen, ver-
langt die Klägerin durch vorliegende Kollokations-
plananfechtungsklage,
ihr Schuldbrief-Pfandrecht an den
sieben Kesselwagen sei als begründet zu erklären.
B. -Durch Urteil vom 15. November 1927 hat das
Obergericht des Kantons Zürich die Klage zugesprochen.
Den Entscheidungsgründen
ist zu entnehmen : Anlagen
von der Art der vorliegenden sind allerdings verhältnis-
Sachenrecht. N° 23. 117
mässig selten, sodass sich ein allgemeiner Ortsgebrauch
im ganzen (, ltungsbereich des Gesetzes bis jetzt nicht
herausgebildet haben dürfte. 136 des zürcherischen
Einführungsgesetzes
zum ZGB hat aber in Anlehnung
an Art. 5 Abs. 2 ZGB unter Uebernahme der unter dem
frühern zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuche
geltenden Vorschriften ( 50
ff.) Bestimmungen darüber
aufgenommen, welche Sachen im Kanton Zürich Zugehör
nach Ortsgebrauch im Sinne des Art. 644 ZGB seien.
Er bezeichnet u. a. als solche bei einer zum Betriebe
einer
Fabrik dienenden Liegenschaft die eigens für sie
konstruierten oder ihrer besonderen
Einrichtung ange-
passten oder
sonst zur dauernden Benützung für sie
bestimmten Vorrichtungen ......
Von diesen drei von-
einander unabhängigen Fällep
trifft der letzte zu. Ein
Gegenbeweis. wie ihn Art. 5 ZGB vorsieht, kommt hier
nicht in Betracht. ))
C. -Gegen das Urteil des Obergerichtes hat die
Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht eingelfgt
mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Das Urteil der Vorinstanz wird insofern nicht
angegriffen, als es die objektiven Voraussetzungen für
die Zugehör-Eigenschaft
der streitigen Kesselwagen
bejaht hat. Die weitere Entscheidung der Vorinstanz
aber, dass die Kesselwagen
von der ortsüblichen Auf-
fassung rechtlich als Zugehör
betraclltet werden, ist ür
das Bundesgericht verbindlich. Dabei handelt es SICh
freilich nicht wie in BGE 42 II S. 121, 43 n S. 596 f.
Erw. 2, 45
II S. 268 um eine tatsächliche Feststellung,
sondern
um die Auslegung des bisherigen kantonalen
Rechtes, welches gemäss
Art. 5 Abs. 2 ZGB als Ausdruck
des Ortsgebrauches gilt, solange
nicht eine abweichende
Übung nachgewiesen ist, was die Vorinstanz ausdrück-
lich
und für das Bundesgericht verbindlich verneint.
Zwar
knüpft die Vorinstanz an das im EG zum ZGB
formulierte geltende Recht an, jedoch nicht ohnebeizu-
fügen, dass die bezügliche Vorschrift aus dem früheren
, zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuch übernommen
worden sei, was wiederum als kantonalrechtliche
Fnge
vom Bundesgerichte nicht nachgeprüft werden kann.
Infolgedessen darf dahingestellt bleiben, ob auch neues
kantonales Recht, namentlich das auf das Inkrafttreten
des ZGB hin geschaffene, als Ausdruck des Ortsge-
brauches anzusehen wäre. (Insofern die Vorinstanz die
Frage erörtert, ob sich ein allgemeiner Ortsgebrauch
im ganzen Geltungsbereich des Gesetzes herausgebildet
habe,
kann ihr freilich nicht gefolgt werden, weil hierauf
nichts ankommt; vgl. BGE 42 II S. 119 oben.)
Hievon abgesehen ist mit der Vorinstanz auch die
subjektive Voraussetzung der Zugehör-Eigenschaft, der
Widmungswille des Eigentümers, als gegeben anzu-
nehmen.
Dabei kommt nichts darauf an, ob nach den
Vorschriften des formellen Grundbuchrechtes die An-
merkung der bei der Schuldbrieferrichtung getroffenen
bezüglichen Abmachung
zulässig' oder aber mang .ls
genügend bestimmter Bezeichnung der Zugehörgegeg.-
stände nicht zulässig gewesen sei. Denn diese Ab-
machung hätte auch ohne Anmerkung im Grundbuch
als Ausdruck des Widmungswillens der damaligen Eigen-
tümerin (BGE 43 II S. 597 Erw. 2 b) genügt. In der
Folge wurde jene Abmachu!lg dann von der persön-
lichen SchuldpfIicht
umfasst, welche ..... von der
Gemeinschuldnerin übernommen worden ist (ZGB Art.
832 Abs. 2); insofern liegt also auch eine Widmungs-
willenserklärung der Gemeinschuldnerin selbst vor. Nach-
dem die Gemeinschuldnerin den Widmungswillen einmal
geäussert
hatte, wäre es bedeutungslos gewesen, wenn
sie
durch ihre Antwort auf das Schreiben der Klägerin
vom 8. Dezember 1925 darauf hätte zurückkommen
wollen, wie die Beklagte
behauptet (BGE 45 II S. 186).
2. -Die paulianische Anfechtung des
Zugehör-
Pfandrechtes gestützt auf Art. 287 SchKG scheitert
schon daran, dass das Einbringen der Kesselwagen
länger als sechs Monate vor der Konkurseröffnung
stattgefunden hat, und zwar auch wenn die Dauer des
Nachlassverfahrens abgerechnet wird (BGE 48
BI
S. 232). Von der Zuführung der letzten Kesselwagen,
die
nicht später als Ende August 1925 stattgefunden
haben kann, his zur Gewährung der Nachlasstundung
liefen nämlich zunächst mindestens 5 Monate und
18 Tage, und nachher von der endgültigen Verwerfung
des Nachlassvertrages bis
zur Konkurseröffnung noch-
mals ebensoviele Tage.
Und es geht nicht an, in die
Dauer des Nachlassverfahrens auch noch die Zeit von
der Einreichung bis zur Erledigung des Nachlasstun-
dungsgesuches einzurechnen.
Der Grund, welcher für
die Rückwärtsverlängerung der Anfechtullgsfrist um
die Dauer des Nachlassverfahrens massgebend ist,
nämlich
der Ausschluss der Zwangsvollstreckung während
dieser
Zeit, trifft nämlich nach der klaren und unzwei-
deutigen Vorschrift des Art. 297 SchKG
nur zu für
die Zeit seit der Gewährung der Nachlasstundung (vgl.
BGE 30 I S. 847 ff. Sep.-Ausg. 7 S. 417 ff.). Kann
nun auch die gegenteilige Rechtsprechung der zürche-
rischen Konkursgerichte, dass nach Anbringung des
Nachlasstundungsgesuches keine Konkursbegehren
mehr
in Behandlung gezogen werden, wegen der Mangelhaftig-
keit des Rechtsmittelsystems vom Bundesgerichte nicht
(frei) nachgeprüft und korrigiert werden, so darf dies
doch
nicht zu einer ausnahmsweisen Abweichung von
der als richtig erkannten Rechtsprechung seitens des
Bundesgerichtes führen. Fälle
von der Art des vorlie-
genden, welche
dartun, dass während Monaten von der
Möglichkeit der Rechtsverfolgung eigentlich gar nicht
mehr gesprochen werden kann, wenn einerseits Konkurs-
begehren mit Rücksicht auf das Nachlasstundungsgesuch
des Schuldners
nicht mehr behandelt werden, anderseits
dieses Gesuch
nicht schleunig erledigt wird, dürften
dazu beitragen, dass die zürcherischen Konkursgerichte
120 Obligationenrecht. N° 24.
die Unhaltbarkeit ihrer Rechtsprechung selbst einsehen
werden.
Dem Schuldner darf umsoeher zugenmtet
werden, sein Stundungsgesuch frühzeitig anzubringen,
als
er schon in der Konkursandrohung ausdrücklich
auf diesen Rechtsbehelf aufmerksam gemacht wird.
Für die Anfechtung gestützt auf Art. 288 SchKG
aber fehlt es jedenfalls an dem Erfordernis, dass der
Klägerin erkennbar war, die Gemeinschuldnerin beab-
sichtige, sie (die Klägerin) durch die Anschaffung.r
Kesselwagen'zum Nachteil der anderen Gläubiger zu
begünstigen, steht doch dahin, ob die Klägerin von
diesem Vorhaben etwas erfuhr, bevor die Wagen der
Gemeinschuldnerin zugeführt wurden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird' abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des
Kantons Zürich vom 15. November
1927 bestätigt.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
24. Arrat de la Ire S etion Qivile du 22 fevrier 1928
dans la cause Dr Pozzi cöntre Commune d'Orsieres.
Criteres de distinction entre fonctionnaire charge d'un service
public et medecin He par Ull contrat de droit prive.
Resume des laUs:
Au printemps de l'annee 1917, les communes d'Orsieres,
de Liddes et de Bourg-St-Pierre, en Valais, ont passe
avec le Dr Felix Pozzi un contrat aux termes duquel
ce medecin s'engageait a donner les soins medicaux
aux populations des trois communes contractantes
(art. 1 er), a faire notamment une visite officielle
hebdomadaire a Bourg-St-Pierre, Liddes Ville et dan
la vallee de FeITet jusqu'a Issert dans les locaux qUl
devront tre mis a sa disposition ä. cet effet (art. 2). Il
lui etait alloue (( un traitement annuel de 3000 fr ..... .
payable a la fin de chaque trimesnre par chaque
commune proportionnellement
au chIffre de lapopu-
lation, suivant le dernier recensement fed.eral (art. 4 .
Et la commune d'Orsieres se chargeaIt de fOUflUf
gratuitement au medecin le logement, I'eclaira?e, le
chauffage
et l'eau (art. 3). Le contrat fixe le (( PrIx. des
visites
et les honoraires de consultatiolls dans le cabmet
du medecin ou les locaux mis a sa disposition. Pour :ous
les procedes speciaux de diagnostic, les interventJOns
chirurgieales, les accouchements,
etc., et pour tons le
traitements divers et speciaux, le contrat (art. !) dncl.an
applicable l'arrete du 1 er juin 1915 fixant l tarIf me,dl:al
en Valais entre les medecins ei les calsses-manadICs
reconnues. Le medecin avait l'obligation de tenn les
principaux medic.aments pharmaceutiques et de les
vendre aux prix fixes par le tarif federal. contrat
Hait coneIu pour une duree de trois ans (15 jUlliet 1917
au 15 juillet 1920). ..
Faute de denonciation, le contrat contmua par acIte
reconduction jusqu'en 1925, epoque a laquelle Il fut
resilie par la commuue d'Orsieres. .
Le Dr Pozzi a assigne la commune d'Orsieres en paIe-
ment de 10,000 fr. de dommages-interets, pour caUse
de renvoi abrupt. . .
Par jugement du 8 septembre 1927, le Trnbunal can-
tonal valaisan a deboute le demandeur, qm a recouru
en reforme au Tribunal federal.
ExtraU des considerants :
Le fait que Ie Tribunal cantonal s'est saisi de la cause
u'est pas decisif pour la recevabilite du recours.
'f (RO 46 I p 150' 52 II p 464). La recevabibte
re orme
,." . , .
depend de la question de savoiI si le litige releve. du drmt