werden soll, das zuständige Gericht zweiter Instanz
zugleich auch für den Wohnsitz
der Klägerin, Freiburg
. i. Breisgau war und das materiell anwendbare Recht
bei einer Klage hier oder in Offenburg das gleiche blieb.
5. -Die Frage, ob wirklich
der Beklagte zur Zeit der
Erhebung oder Zustellung der Klage schon Wohnsitz
im Rechtssinne in der Schweiz hatte oder nicht sein
deutscher Wohnsitz (in Oberweier) damals noch als
fortbestehend angesehen werden dürfte
und müsste,
braucht daher nicht geprüft zu werden, wie auch der
Appellationshof sie offengelassen hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Vgl. auch
Nr. 36. -Voir aussi n° 36.
VII. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDES-
RECHTS
FORCE DEROGATOIRE
DU DROIT FEDERAL
36. Aunug aus dem tJrteil vom 11. Kai 1928
i. S. Konkursmasse Naohtigall gegen SolothuTD Schwurgericht
Art. 204, 207, 247-250 SchKG. Urteil des Strafrichters, wo-
durch der Gemeinschuldner in einer Strafsache in der die
Überweisung
an den erkennenden Richter ersi nach der
KonkurseröfInung erfolgt war, adhäsionsweise zum Ersatz
des aus der strafbaren Handlung entstandenen Schadens
an die Zivilpartei verpflichtet wird. Aufhebung wegen Miss-
achtung der de:ogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2
übergangsbestimmungen zur BV) und eidgenössischer Ge.
richtsstandsvorschriften (Art. 189 Abs. 3 OG) in dem Sinne,
dass
das Urteil der Konkursmasse des Verurteilten nicht
entgegengehalten werden kann.
A. -In dem Strafverfahren gegen Wyss, Karo und
Nachtigall,
auf das sich das Urteil des Bundesgerichts
Derogatorische Kraft des Bundesrecbts. N° 36. 255
in Sachen der heutigen Rekurrentin vom 1. Oktober
1927 (BGE 53 I 380) bezieht, wurden die drei Ange-
schuldigten in der Folge dem solothurnischen
Schwur-
gericht überwiesen und auf Grund des Wahrspruches
der Geschworenen vom Schwurgerichtshof zu
Zucht-
hausstrafen verurteilt; Wyss wegen Unterschlagung,
Nachtigall wegen Anstiftung zu diesem Vergehen,
Hehlerei und betrügerischen Konkurses. Die im
Straf-
verfahren erhobenen Expertisen schätzten den Wert der
Waren (Ebauches), die
Vyss seit 1923 der Firma Ed.
. Kummer A.-G. entwendet und ohne Fakturierung
dem NachtigaH
hatte zukommen lassen, auf 443,496 Fr.
10 Cts. In der Vei'handlung vor Schwurgericht stellte
die Firma
Krimmer nach Verkündung des Vahrspruches
der Geschworenen den Antrag, Wyss und Nachtigall
seien solidarisch zum Ersatze dieser
Summe an sie mit
Zinsen zu verhalten, ferner hätten die drei Angeschul-
digten ebenfalls solidarisch sie für Prozessumtriebe zu
entschädigen. Der Schwurgerichtshof entsprach diesem
Begehren, indem er in Dispositiv
III seines Urteils vom
15. Dezember 1920 verfügte :
III. Die Beklagten haben an die Firma Ed. Kummer
A.-G. in
Bettlach unter Solidarhaft eine Prozessentschä-
digung von
300 Fr. zu bezahlen, ferner an Schadenersatz
Wyss
und Nachtigall solidarisch 443,496 Fr. 10 Cts.
zuzüglich Zinse zu 5 % auf den einzelnen .J ahresbe-
treffnissen.
Die Konkursmasse Nachtigall bezw. deren Verwaltung
war
zur Verhandlung vor Schwurgericht unbestrittener-
massen nicht vorgeladen worden, noch war
an sie vorher
die Aufforderung ergangen, sich über den eventuellen
Eintritt in den Prozess über den Zivilpunkt zu erklären.
Für den Angeklagten Nachtigall hatte sich dessen Ver-
teidiger Fürsprech Dr. G., der zugleich dem Gläubiger-
ausschuss im Konkurs Nachtigall angehört,
der Beur-
teilung der Schadenersatzklage
im Strafverfahren mit
der Begründung widersetzt, dass dem solothurnischen
Richter nach dem Entscheide des Bundesgerichtes vom
Staats.reeht.
- Oktober 1927 die Kompetenz fehle. über diese An-
sprache zu befinden. Tatsächlich habe denn auch die
Firma Kummer ihre Anspruche bereits in La Chaux.-
de-Fonds im Konkurse! geltend gemacht sodass der
Strafrichter sich auch aus diesem Grunde damit nicht
mehr zu befassen habe und befassen düne. Eventuell
wurde die Verweisung der Forderung auf dem Zivilweg
im Sinne von 96 der kant. StPO verlangt, weil der
Schaden zifternmässig nicht genügend ausgewiesen sei.
In den Erwägungen des schwurgerichtlichen Urteils
wird
hiezu ausgeführt : Nach 94 in Verbindung mit
303, 306 StPO solle die Ausmittlung und Beurteilung
des
aus einer strafbaren Handlung entstandenen Schadens
auf Verlangen des Verletzten ebenfalls durch den Straf-
richter, bei in die scnwurgerichtliche Kompetenz fal-
lenden Strafsachen also durch den Schwurgerichtshof
geschehen, wenn dies olme erhebliche Verzögerung des
Strafverfahrens möglich sei.
Der Schwurgelichtshof sei
deshalb für den Zivilpunkt grundsätzlich gleichfalls
zuständig uud zwar auch gegenüber dem Angeklagten
Nachtigall, obwohl dieser seinen 'Vohnsitz
im Kanton
Neuenburg gehabt habe, nachdem Neuenburg die Aus-
lieferung bewilligt
und damit die Beurteilung des Falles
den soIothurnischen Behörden übertragen hahe.
Art.
59 BV komme nicht in Betracht, weil der Schuldner
nicht aufrecht stehend sei und ein Schadenersatzanspruch
aus einer strafbaren Handluhg im Streite liege, über den
ohne Verletzung dieser Verfassungsvorschrift auch gegen-
über einem ausser Kantons wohnhaften Beklagten
durch den in der Strafsache kompetenten Richter abge-
sprochen werden könne. Auch das bundesgerichtliehe
Urteil vom 1. Oktober 1927 schliesse dies für den vorlie-
genden
Fall nicht aus. Dass die verletzte Firma Kummer
ihre E i gen turn s r e c h t e an den mit Beschlag
bE'legten
Waren in La Chaux-de-Fonds gegen die Kon-
kursmasse eingeklagt habe, sei für die Zuständigkeit
des Solothurner Strafrichters inbezug
auf den heute
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 36. 257
allein im Streite liegenden Schadenersahanspruch
unerhebHch. Eine Klage auf Feststellung die s e r
Forderung
aber sei bis jetzt in La Chaux-de-Fonds
nicht angehoben worden. Die blosse .A nmeldung im
Konkurse hindere den Gläubiger nicht, den Bestand der
angemeldeten Forderung adhäsionsweise
im Strafprozesse
feststellen 'lU lassen, solange diese von der Konkurs-
verwaltung im Kollokationsverfahren nicht anerkannt
worden sei. Dass letzteres hier der Fall wäre, sei aber
nicht dargetan. Sodanu befassen sich die Erwägungen
einlässlich
mit deu Einwendungen der Angeschuldigten
Wyss und Nachtigall gege
l den Beweiswert der im Straf-
verfahren erhobenen Gutachten, um zum Scblusse zu
kommen, dass die Sarhverständigenberichte sowohl
die Menge der defraudierten
Waren als deren Wert
in einer 'Veise klarstellten, die weitere Beweiserhebungen
überflüssig mache. Die
VOll der Firma Kummer gefor-
derte
Summe von 443,496 Fr. 10 Cts. stelle nach
den
Gutachten den Mindestbetrag der von 'Vyss und
Nachtig:)ll gemeinsam zum Nachteil dieser firma be-
gangenen Defraudationen dar. Sie sei deshalb zu zu
, prechen.
Am 9. Januar 1928 erliess sodann die Kanzlei des
solotlmmischen Schwurgerichts
an die Konkursmasse
N. Nachtigall in
La Chaux-de-Fonds folgende Anzeige:
In dem vor dem solothurnischen Sch,vurgerichte er-
ledigten Strafprozesse gegen ...... ist der Angeschuldigte
Nissim Nachtigall
am 15. Dezember 1927 vom Schwur-
gerichtshof
des Kantons Solothurn im Adhäsionsprozess-
weg nach
94 und 306 der solothurnischen StPO
solidarisch mit Amold 'Vvss zur Zablung einnr Schaden-
ersatzsumme
von 443,496 Fr. 10 Cts. nebst Zins 7.U 5%
auf den einzelnen Jahre!"betreffnissen an die Firma
Ed. Kummer A.-G. in Bettlach verurteilt worden. Das
motivierte
Urteil ist bereits in Ihrem Besitze und ver-
weisen wir Sie auf Zift. VII der Erwägungen und Ziff.
BI des Dispositivs dieses Urteils. Auf Grund VOll Art.
AS 54 1-1928
56 ff. und insbesondere unter Berufung auf Art. 63
Ziff. 4 des Bundesgesetzes
über die Organisation der
Bundesrechtspflege teilen wir Ihnen zu Handen der
Konkursmasse des' Nissim Nachtigall mit, dass das
bezügliche Schadenersatz-Urteil des Schwurgerichts-
hofes des
Kantons Solothurn vom 15. Dezember 1927
zur Einsichtnahme durch die Parteien auf der Ober-
gerichtskanzlei in Solothurn am liegt und eröffnen hiemit
die Berufungsfrst
an da ; schweizerische Bundesgericht.
B. -Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16./18.
Januar 1928 hat darauf die Konkursmasse des N. Nach-
tigall,
vertreten durch den ausseramtlichen Konkurs-
verwalter, beim Bundesgericht unter Berufung auf Art.
i, 5, 59 BV und Art. 2 Übergangsbestimmungen zur
BV die Anträge geste!lt, Dispositiv III des Urteil ; des
solothurnischen Schwurgerichts
und die Notifikation
der Schwurgerichtskanzlei an die Rekurrentin vom
9.
Januar 1928 seien aufzuheben, eventuell wenigstens
zu erkennen, dass die in diesem Dispositiv enthaltenen
Verurteilungen (zu 443.496 Fr. 10 Cts. Schadenersatz
und einer Prozessentschädigung
von 300 Fr.) der rekur-
rierenden Konkursmasse nicht entgegengehalten werden
könnten.
Es wird vorgebracht:
Durch die Konkurseröffnung sei die Verfügung über
die Vermögensstücke und Verbindlichkeiten des Gemein-
schuldners
mit Einschluss des Prozessführungsrechts
für Streitigkeiten, die sich hierauf beziehen, vom Gemein-
schuldner
auf die Masse übergegangen. Nur sie habe
deshalb von diesem Zeitpunkte an auch für Ansprüche,
welche die Passivrnasse des Konkurses betreffen, wie die
streitige Schadenersatzforderung
und Prozessentschädi-
gung, noch ins
Recht gefasst werden können und zwar
vor ihrem Gerichtsstand, also den neuenburgischen
Gerichten (SchKG
Art. 207, JAEGER zu diesem Artikel
Nr. 9). Das
habe denn auch die Firma Kummer selbst
dadurch zugestanden, dass sie die fraglichen Ansprüche
am 27. Oktober 1927 im Konkurse eingegehen habe.
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 36. 259
Wenn die Konkursverwaltung bis jetzt den Kollokations-
plan nicht habe auflegen können und infolgedessen
'über die Ansprache noch
nicht entschieden habe, so
bleibe deshalb nichtsdestoweniger bestehen, dass diese
-vor den
Organen des Konkurses schon hängig gewesen
sei, als die
Rekursbeklagte den Schwurgerichtshof im
Adhäsionswege damit befasst habe. Der solothurnische
Strafrichter hätte daher die Firma Kummer auf den
Weg
der Klage gegen die Masse vor dem Richter VOll
La Chaux-de-Fonds verweisen sollen und habe sich
selbst, ohne
mit der eidgenössischen Konkursgesetz-
gebung
in 'Viderspruch zu geraten, mit der Ansprache
nicht mehr befassen dürfen. Es sei zudem ausgeschlossen,
dass ein
Urteil sich Rechtskraftwirkung gegenüber einer
Partei beilegen könne, die zum vorangegangenen Ver-
fahren weder vorgeladen, noch darin angehört, noch auch
nur in die Lage versetzt worden sei, sich zu verteidigen.
Das Vorgehen des Schwurgerichtshofes
enthalte dem-
nach
auch eine Verletzung von Art. 4 BV (Venveigerung
des rechtlichen Gehörs).
C. -Der Schwurgerichtshof des Kantons Solothurn
und die Rekursbeklagte Ed. Kummer A.-G. haben auf
Abweisung des Rekurses geschlossen. Die Begründung
der Antworten ist, soweit nötig, aus den nachstehenden
Erwägungen ersichtlich.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
- -......................................... .
- -a) In der Antwort erhebt der Schwurgerichts-
hof
in erster Linie die Einrede mangelnder Erschöpfung
der kantonalen Instanzen, weil die Rekurrentin e'i unter-
lassen habe, von dem in 331 der kanL StPO vorge-
sehenen
Rechtsmittel des Rekurses an das Obeq"ericht
im Zivilpunkte Gebrauch zu machell. 331 StPO gibt
indessen dieses Rechtsmittel nur dem Verletzten und
dem Angeklagten und auch ihnen nur (t wegen mangel-
hafteT oder unrichtiger Anwendung des Zivilgesetzes ;
Die Rekurrentin war aber im kantonalen Verfahren
weder Verletzte noch Angeklagte noch beschwert sie
sich
über falsche Anwendung des Zivilgesetzes. Im Streite
liegt vielmehr die behauptete Missachtung von Vor-
schritten des eidgenössischen SchKG über das Konkurs
verfahren. !llso von Bestimmungen prozessualf'n In-
halts. Dass sie nicht unter 331 StPO bezogen werden
können,
hat aber das solothurnische Obergericht, dessen
Praxis in dieser Beziehung massgebend sein muss, gerade
in der vorliegenden Angelegenheit erkannt, indem es
die
Berufung des Gemeinschuldners Nachtigall, der
persönlich gegen das Schwurgerichts urteil den Rekurs
an das Obergericht ergriffen hatte, auf angebliche Ver-
letzung von Art. 207 SchKG mit dieser Begründung als
unzulässig zurückwies.
b) für die Legitimation der Konkursmasse zur An-
fechtung des streitigen Urteilsdispositivs
kann es entge-
gen der Ansicht des Schwurgelichtshofs nicht darauf an-
kommen, ob die Masse im
Verfahren vor Schwurgricht
formell die Stellung einer Prozesspartei hatte oder
nicht. Massgebend ist, ob
das Urteil auch gegen sie
Virkungen
auszuüben hestimmt oder geeignet ist,
'wodurch die Passivmac;se des I onkurses und damit die
den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners zukom-
mende Dividende
befinflusst vird. Soweit dies zutlifIt,
muss auch die Gläuhigerschaft im Konkurse bezw. die
Konkursverwaltung
für sie befugt sein gegen das Ulteil
aufzutreten und es der Überprüfung auf seine Verfas-
sungsmäsc;igkeit durch das Bundesgericht als Staats-
gerichtshof nach Alt. 175 Ziff. 3, 178 OG zu unterstellen.
Dem WOltlaute nach richtet "ich die fragliche Urteils-
verfügung allerdings nur gegen den Gemeinschuldner
Nachtigall.
Er wird zur Zahlung von 443,496 Fr. 10 Cts.
Schadenersatz
und einer Prozessentschädigung von
300 Fr. an die heutige Rekursheklagte Ed. Kummer
A.-G. verurteilt und damit eine entsprechende Schuld-
pflicht seinerseits gegenüber der Rekursbeklagten fest-
Derogatorische l raft des Hundc51'Cchts. N° 36. 261
gestellt. Würde sich die Bedeutung des l.Jnteilndispositiv
BI hierin erschöpfen, ohne dass damIt cme rechls-
kräftige
Feststellung des Bec;tehens dieser Schulnpflir:ht
zugleich auch gegenüber der Konkursmasse des Gemel
schuldners verbunden seinsolltc oder aus dem Thtell
mangels Anfechtung desselben durch die Masse resnll
tieren könnte, so würde auch für die Konkursmasse keIl1t'
Veranlassung zur Beschwerdeführung lx'stehell. Dirs
ist indessen nichts weniger als sicher. Dagegen spricht
schon die
von der Schwurgerichtskanzlei am 9. JanUHf
1928 an die Konkurs'tnasse erlassene Anzeige nach
Art. 63 Ziff. ;1 OG. Sie ist nul' unter der Voraussetzung
verständlich, dass das Urteil einen Forderungstitel auch
gegen die Masse
zu bilden bestimInt sei. Nur mte diesel'
VorausseLzung,
nicht wenn es SIch ausschhesshch um
eine persönliche Verurteilung
de Gemeinschuldners
ohne Virkungen für den Anspruch der RekursheIdagte.lI
auf Teilnahme am Konkursergebnis handelte, hätte dl '
Konkursmasse zur Berufung nach Art. 56 ff. OG im Zivil-
punkte befugt sein können. In dnr Renursnntwnrt
wendet der Schwurgerichtshof allerdlllgs em. (he MIt-
teilung sei nur vorsorglich für den Fall gemach worden,
dass die Konkursverwaltung gegen das UrteIl Rechte
sollte wahren wollen, wenn die Bemfung allenfalls von
ihr statt vom Verurteilten und Konkursiten Nachtigall
erklärt werden müste . Man habe es dabei nicht mit
einer Verfügung des Schwurgerichtshofs, . sondern mnr
mit einer Massnahme der GerichtskanzleI zu tun, dIe
von
ihr in Fällen, wo solche Ungewissheiten herrschen,
regelmässig getroffen werde. Allein andererseits
erklärt
die Rekursantwort des Schwurgerichtshofs auch nirgends,
dass
das angefochtene Urteilsdispositiv materieI1 die
Masse
nicht betreffe, nicht auch eine gegen sie wirksame
Forderungsfeststellung
enthalten solle. Vielmehr scheint
die Auffassung des
kantonalen Richters dahin zu gehe ;
infolge
der Hängigkeit des Strafverfahrens schon 1m
Zeitpunkt der Konkurseröffnung habe der Prozess auch
Staatsl'echt.
im Zivilpunkt wirksam gegen den Gemeinschuldner
weitergeführt werden können, ohne dass es für die
Ver
bindlichkeit des gefällten Urteils gegenüber der Masse
ihrer Beiziehung zum Verfahren bedurft hätte ( Partei
war im Strafverfahren, das auch den Zivil punkt um-
fasste, der Beklagte Nachtigall und nicht die Konkurs-
masse Nachtigall, die bei Eröffnung des Strafverfahrens
noch
gar üicht existierte. Auf Grund von 303 und
306 in Verbindung mit 94 ff. StPO hatte der Schwur-
gerichtshof das
Recht, den Zivilpunkt ebenfalls zu beur-
teilen ...... ). Nur aus der. Annahme einer auch die Kon-
kursmasse bindenden Feststellung der Forderung durch
das Urteil lässt es sich ferner erklären, wenn die Rekurs-
antwort des Schwurgerichtshofs der VOll der Rekur-
rentin erhobenen Rüge der Verweigerung des recht..;
lichen Gehörs mit der Begründung entgegentritt: der
Gemeinschuldner sei in der Verhandlung vor Schwur-
gericht
durch ein Mitglied des Gläubigerausschusses
verteidigt worden, auch
der Konkursverwalter habe
tatsächlich trotz der Unterlassung einer besonderen
Mitteilung von
. der Tagfahrt Kenntnis gehabt, end--
lieh seien drei andere Mitglieder des
Gläubigeraus
schusses als Zeugen bei den Verhandlungen anwesend
gewesen. Denn wäre nicht dies die Meinung des
Urteils, so
hätte auf die fragliche Rüge einfach er-
widert werden können
und wäre zweifellosauch er-
widert worden, dass der Konkursmasse, weil sie durch
die getroffene'
EntScheidung nicht berührt werde,
auch keine Gelegenheit zur Teilnahme am Verfahren
habe gegeben zu werden brauchen. Darauf weisen
schliesslich auch die Urteils e r w ä
gun gen hin.
Wenn
darin ausgeführt wird, dass die Anmeldung der
Forderung im Konkurse die Rekursbeklagte solange
nicht hindern könne,
den Bestand der Forderung im
Adhäsionsverfahren gerichtlich feststellen zu lassen, als.
die Forderung von der Masse nicht anerkannt sei, so.
ist a:uchdieswiederum nur. unter der: Voraussetzung
Derogatorische Kraft des 13undesrechts. N° :l6. 2ü:
verständlich, dass das Urteil, wenn es im Sinne der Gut-
heissung des Zivilbegehrens der Rekursbeklagten aus-
falle, eine solche Anerkennung zu ersetzen und einer
allfälligen Forderungsbestreitung
der Masse entgegen-
zutreten geeignet sei. Sonst hätte es genügt festzustellen,
dass die Anmeldung
im Konkurs, weil nur für die Teil-
nahme am Ergebnis der Konkursliquidation von Be-
deutung (Art. 265 SchKG), eine Streithängigkeit des
Anspruchs
auch gegenüber dem Ge m ein sc h u I d-
n e r in Neuenburg, kraft deren e I' sich der Belangung
dafür in Solothurn widersetzen könnte, von vorneherein
nicht zu begründen vermöge.
Dazu kommt, dass die Verbindlichkeiten des Gemein-
schuldners, die bei
der Konkurseröffnung schon be-
standen, ihrem Rechtsgrunde nach damals bereits
vorhanden waren, grundsätzlich, materiell auch solche
der Konkursmasse sind (Art. 197 SchKG). Es ist deshalb
keineswegs gewiss, dass die Masse,
wenn sie das Urteil
unbeanstandet hingehen liesse, nachträglich ihrerseits
den
Bestand der Forderung noch im Kollokationsver-
fahren
bestreiten könnte, oder ob nicht vielmehr der
Richter, den die Rekursbeklagte darauf mit der Kollo-
kationsklage anginge, oder die Aufsichtsbehörden
für
Schuldbetreibung und Konkurs, an die sie sich mit dem
Begehren
um Einschreibung der Forderung im Kollo-
kationsplan
im Sinne von Art. 63 der bundesgerichtlichen
Verordnung
über die. Geschäftsführung der Konkurs-
ämter wendete, erklären würden und müssten: Nach-
dem die Masse einmal
von dem Urteil durch amtliche
Mitteilung
Kenntnis erhalten habe, hätte sie es, auch
wenn es formell nur gegen den Gemeinschuldner lautete,
dazumal im Rechtsmittelwege anfechten müssen, um
zu verhüten, dass die darin enthaltene Feststellung der
Schuld pflicht des Gemeinschuldners einen Vollstreckungs-
titel auch gegen sie bilde. Auf den Rekurs ist somit auell
in diesem Punkte einzutreten.
c) Durch die I onkurseröffnung. verliert der Gemein-
schuldner weder die zivilrechtliche Halldlungs-ins-
besondere Verpflichtungsfähigkeit noch die Prozess-
fähigkeit (im weiteren,
auch die prozessuale Partei-
fähigkeit einbegreifenden Sinne verstanden), wohl aber
die Verwaltung seines Vermögens, soweit es gemäss
Art. 197 ff. SchKG zur Konkursmasse gehört, Gegen-
stand der konkursmässigen Liquidation bildet. Nach
Art. 204 SchKG sind Rechtshandlungen, die er inbezug
auf dieses Vermögen nach der Konkurseröffnung vor-
nimmt, den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam
und brauchen von ihnen bezw. der Konkursverwaltung
nicht anerkannt zu werden. Unter Vermögen sind dabei
nicht bloss die zur Masse gehörenden Aktiven, Ver-
mögensrechte zu verstehen, sondern auch die ihnen ent-
gegenstehenden Passivnn, Verpflichtungen, die bei der
Konkurseröffnung schon vorhanden waren und Anspruch
auf anteilmässige Befriedigung aus dem Ergebnis der
Konkursliquidation haben, wenn und soweit es sich um
die Teilnahme
am letzteren handelt. Der Begriff der
Rechtshandlungen aber umfasst alle Handlungen, die
rechtliche Virkungen auszuüben geeignet sind, also
auch Handlungen in Prozessen, die zur Konkursmasse
gehörende Vermögensrechte oder aus
dem Konkurs-
vermögen
zu deckende Verpflichtungen (Konkursfor-
derullgen) betreffen.
Der Veg, den der Konkursgläu-
biger zu
betreten hat, wenn die Konkursverwaltung
eine solche Forderung nicht' zulassen will, ist in Art.
247-250 SchKG vorgezeichnet. Er besteht in der Er-
hebung der hier vorgesehenen Kollokationsklage gegen
die Masse gegenüber
der Abweisung der Forderung
im Kollokationsplan. Der Gerichtsstand für diese Klage
aber befindet sich nach Art. 250 SchKG am Orte der
Konkurseröffnung.
Nur in diesem Verfahren und an
diesem Orte kann die Forderung mit der Wirkung geltend
gemacht werden, dass das Urteil einen rechtskräftigen
Forderungstitel
auch gegen die Masse zu bilden und sie
zur Kollokation der Forderung zu verpflichten vermag,
Derogatorische Kraft des Bundesl'echts. N° 36. 205
mag es sich nun. um eine Ansprache handeln, die auch
gegen
den Gemeinschuldner nur an seinem Vohnsitze
hätte verfolgt werden können oder für die gegen ihn
anderwärts ein Sondergerichtsstand gegeben gewesen
wäre.
Von diesel' Ordnung macht die eidgenössische
Konkursgesetzgebung
nur eine Ausnahme in Art. 207
SchKG. Schwebte über einen solchen Anspruch bei der
Konkurseröffnung SChOll ein Zivilprozess des Gläubigers
gegen
den Gemeinschuldner als Beklagten, so ist über
den Bestand der Forderung trotz des eröffneten Konkurses
durch Fortsetzung dieses Verfahrens zu entscheiden.
Die Masse
hat, wenn sie die Forderung nicht anerkennen
will,
den hängigen Prozess aufzunehmen und ihn weiter-
zuführen.
Ein darin ergangenes rechtskräftiges Urteil
stellt alsdann den Bestand der Forderung auch ihr
gegenüber verbindlich fest und gibt dem Kläger einen
vollstreckbaren
Titel auf Kollokation, der YOll der Kon-
kursverwaltung oder den übrigen Konkursgläubigern
nicht mehr durch Vegweisung der Forderung im Kollo-
kationsplan oder Klage nach Art.
250 Abs. 2 SchKG
in Frage gestellt werden kann. :Wenn Art. 207 SchKG
bestimmt, dass solche hängige Prozesse mit Ausnahme
dringlicher
Fälle und der in Satz 2 ebenda erwähnten
Entschädigungsklagen wegen Ehr-oder Körperver-
letzung, Prozesse über Zivilstand-und Ehesachen oder
Unterhaltsansprüche bis zum 10. Tage
nach der zweiten
Gläubiaelnersammlung eingestellt seien und vorher nicht
wieder
aufgenommen werden können, so hat dies nicht
den Sinn, dass in den genannten Ausnahmefällen der
Prozess
mit Virkung auch fiir die Masse gegen den
Gemeinschuldner fort-
und zu Ende geführt ,,,,erden
könnte, sondern nur, dass hier von dei' Masse schon
früher, alsbald eine
Erklärung über die Anerkennung
des Anspruchs oder den Eintritt in den Prozess verlangt
werden kann, indem sich dann eben gegebenenfalls schon
die erste
Gläubigelnersammlung (Art. 238 SchKG)
oder wenn sie nicht zustandt'kommt, das Konkursamt
,
2ü i
on ich aus darüber schlüssig zu machen hat. Unnötig
1st eme solche Erklärung nur dann, sodass der Prozess
ohne weiteres gegen den Gemeinschuldner fortgeführt
werden kann, wenn sich der Streit entweder auf kon-
kursfreies
Vermögen desselben oder auf Verpflichtungen
bezieht, die nicht zu den Konkursforderungen gehören
und für die infolgedessen nicht Befriedigung aus dem
onkursvermögen verlangt werden kann, wie es bei
emzelnen der in Art. 207 aufgeführten Ausnahme-
fälle
)) (nicht bei allen) zutrifft, aber auch noch in anderen
Rechtsverhältnissen zutreffen kann, /' oder wenn der
Gläubiger für seinen Anspruch auf die Teilnahme am
Konkurse verzichtet (vgl. hiezu und zum Vorstehenden
überhaupt JAEGER zu Art. 204 Nr. 1 und 4, Art. 207
Nr.
2, 9, 10-14, Art. 240 NI'. 5 auf S. 204, Art. 247 Nr. 3
auf S. 224 oben, 250 Nr. 4 ; BLUMENSTEIN, Handbuch
50 insbes. I, II und IV, ferner S. 737, Abs. 2, 786).
Da es sich dabei um eine durch das Bundesrecht
statuierte Abweichung 'on dem hl Art. 250 SchKG
der Masse für Streitigkeiten über den Bestand von
Konkursforderullgell gewährleisteten Gerichtsstand
und
Verfahren handelt, ist auch die Frage, ob die Voraus-
s.etzunge für eine solche abweichende Behandlung vor-
hegen, eIne solche des eidgenössischen Rechtes. Die
Fortführung des Prozesses an einem andern Orte und in
einem anderen Verfahren Oh!le Vorliegen jener Voraus-
setzungen
gestützt auf kaut. Prozessvorschriften ent-
hält eine Missachtung des in Art. 2 Übergangsbestim-
mungen
zur Bundesverfassung ausgesprochenen Grund-
satzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und
einen Verstoss gegen eine eidgenössische Gerichtsstands-
vorschrift
im Sinne von Art. 189 Abs. 3 OG. Das Bundes-
gericht hat deshalb in einem solchen Streitfalle frei zu
prüfen, ob die Inanspruchnahme der Urteilskompetenz
durch ein anderes Gericht als den für Kollokations-
streitigkeiten zuständigen
Richter des Konkursortes zum
Zwecke einer auch die Masse bindenden Feststellung des
I
I
I
,
Derogatorische Kraft des Bundesl'echts. N° 31;.
:mT
Forderungsverhältnisses vor der umschriebenen bundes-
rechtlichen
Ordnung standhalte.
Hiebei kann im vorliegeilden Falle unerörtert bleiben,
ob die in.
Art. 207 SchKG für bei KOllkurseröffnung
schwebende
Zivilprozesse)) vorgesehene Regelung sich
auch auf die adhäsionsweise Erledigung der Schaden-
ersatzforderung des
durch eine strafbare Handlung Ver-
letzten im Strafverfahren beziehe, d. h. oh auch ein
solches Adhäsionsverfahren zu denjenigen gehöre,
das
die Masse als Partei aufzunehmen und fortzuführen hat,
wenn sie den Anspruch nicht anerkennen will (vgl.
dagegen
BLUMENSTEIN S.706, andererseits JAEGER zu
Art. 207 NI'. 2). Voraussetzung dafür wäre auf alle Fälle,
selbst
bei grundsätzlicher Bejahung der Frage, dass der
Adhäsionsprozess gegen den Gemeinschuldner als Be-
klagten
zur Zeit der Konkurseröffnung SChOll hängig
war.
Das Strafverfahren müsste sich also schon damals
in einem Abschnitte befunden haben, in dem der Zivil-
partei ein Anspruch darauf zustand, dass über ihre
Schadenersatzforderung
im Strafverfahren ebenfalls ab--
gesprochen werde. Nur dann könnte von einem bereits
hängigen Zivilprozesse
über die Forderung i. S. von Art.
207 SchKG und infolgedessen von einer Verpflichtung
der Masse gesprochen werden, in diesen Rechtsstreit
an Stelle des Gemeinschuldners einzutreten, weun sie den
Anspruch bestreiten will. Ein solcher Rechtsschutz-
anspruch des
Verletzten auf BeUlteilung auch des Zivil-
punktes im Strafprozesse kann aber frühestens von dem
Zeitpunkte an in Betracht kommen, wo die Vorunter-
suchung zur Überweisung der Angeschuldigten vor das
zuständige Strafgericht und Anklagestellung geführt
hat, wenn man dafür nicht sogar noch einen späteren
Akt, nämlich die Stellung des Entschädigungsbegehrens
im Hauptverfahren vor dem Strafgericht in der durch
die kantonale Prozessordnung dafür geforderten Form
als massgebend und ausserdem nötig betrachten will.
Erst von jenem Zeitpunkt ansteht fest, ob es überhaupt
zu einem strafrichterlichen Verfahren gegen den Ange-
schuldigten kommen wird,
in dem eine Entscheidung
auch über die dem Verletzten gebührende Entschädigung
verlangt werden kanu. Die blosse Konstituierung des
Verletzten als Zivilpartei schon in der Voruntersuchung,
welche die Vorinstanz anscheinend als entscheidend
betrachten möchte, kann nur die Bedeutung eines vor-
bereitell(lnn Vorgehens haben, um durch Unterstützung
der Untersuchungsbehörde in ihren Erhebungen die
tatsächlichen Vorbedingungen
für eine Überweisung
zu schaffen
und damit einen eventuellen Adhäsions-
prozess
über den Zivilpunkt überhaupt zu ermöglichen.
Die Rechtshängigkeit des
letzteren kann dadurch noch
keinesfalls
begründet werden, jedenfalls nicht in dem
Sinne,
wie Art. 207 SehKG ihn voraussetzt.
Im vorliegenden Falle hat aber die Überweisung der
Angeschuldigten an den Strafrichter zur Aburteilung
erst lange nach der Konkurseröffnung über den Gemein-
schuldner Nachtigall, durch Beschhlss der solothur-
nischen Anklagekammer
vom 5. November 1927 und
die schwurgerichtliche Verhandlung, an der die Rekurs-
beklagte ihr Schadenersatzbegehren dem zuständigen
Strafrichter unterbreitete, am 15. Dezember 1927 statt-
gefunden. Yenn die Rekursbeklagte für ihre Ansprüche
auf Ersatz des ihr durch die strafbaren Handlungen
!les Gemeinschuldners zugefügten Schadens am Konkurs-
ergebnis teilnehmen will, so konnte dies infolgedessen
nur noch so geschehen, dass sie die bezügliche Forderung
im Konkursverfahren eingab und die Stellungnahme
der Konkursverwaltung dazu im Kollokationsplan ab-
wartete, um im Falle der 'Vegweisung der Forderung
in diesem die Zulassung durch Klage nach Art. 250
SchKG
zu verlangen. Im Adhäsionsverfahren vor dem
Strafrichter konnte ein die Masse bindendes Urteil
über den Bestand der Forderung unter diesen Umständen
nicht mehr erwirkt. werden.
d) Wäre aber auch die Verfolgung der Forderung auf
Derogatorische Kraft des Buudesrechts. N° 3H. 2G9
diesem Wege noch möglich gewesen, so hätte doch,
damit dem Urteil Wirkung gegen die Masse zukommen
könnte, das Verfahren auf alle Fälle nicht loss egen
den Gemeinschuldner, sondern auch gegen 'He genchtet
werden müssen. Die Masse wäre demnach ebenfalls
zu der Verhandlung vor Schwurgericht vorzuladen
gewesen, in
der über den Zivilpunkt abgeurteilt wInrde,
und es wäre ihr zu eröffnen gewesen, dass, wenn SI es
versäume
an der Verhandlung teilzunehmen und Ihre
Rechte zu wahren, sie gewärtigen mUsse, dass der Schwur-
gerichtshof gleichwohl über den Bestand der Forderung
auch ihr gegenüber verbindlich urteile. Nichts .VOIl aIlc-
dem ist geschehen, und es hat die Masse ancnl mchl ü.tna
unaufgefordert im Verfahren als PartcI lllternTcnH"l t.
sodass der in der Unterlassung jener Vorkehren hegende
Mangel hiedurch als behoben angesehen wer?en könnte.
Dadurch, dass der Verteidiger des Gememschuldners
Dr.
G. zugleich dem Gläubigerausschuss im Konkurse
angehört, wurde er noch nicht zu Vertreter aunh . e.t
Masse im Verfahren vor SchwurgerIcht und noch "ellIoel
kann selbstverständlich diese Eigenschaft den weineren
Mitgliedern des Gläubigerausschusses zugeschnehen
werden, die als
Zeugen in der Strafsache geladen worden
waren.
Dafür aber, dass Dr. G. von der Konkursver-
waltung beauftragt und bevollmächtigt gewesen .:wär ,
sich der Zusprechung des Zivil begeh rens auch fur. SIe
zu widersetzen, seine Anträge im Zivilpunkte als? mcht
bloss für den Gemeinschuldner, sondern zugleIch als
Vertreter der Masse als Prozesspartei (im Verfahrell
Intervenierender)
gestellt hätte, liegt nichts vor. Der
Urteilstext und das mit ihm verbundene Verhandlungs-
protokoll geben
dafür keine Anhaltspunkte und ebenso-
wenig vermögen
dafür andere Stellen der Prozessakten
angerufen zu werden. Die Tatsache, dass
Dr .. G. na.ch
dem Berichte des Konkursverwalters an dIe zweIte
Gläubigerversammlung für die ( Vertret .ng der .. Masse
im Konflikte mit den solothurnischen Behorden wahrend
27(1
der ganzen Dauer des Konfliktes von der' Masse ein
gewisses
Honorar bezogen hat (Ergänzungsvernehm-
lassung
der Rekursbeklagten vom 20. April), lässt jenen
Schluss noch nicht zu, weil daraus nicht hervorgeht,
wieweit dieses
Mandat und die Vertretung sich erstreckten
und dass sie auch den Auftrag zur Intervention im
Schwurgerichtsverfahren hinsichtlich des Zivilpunktes
umfasst hätten. Endlich ist unerheblich, dass der Kon-
kursverwalter von dem Zeitpunkte der schwurgericht-
Hchen
Verhandlung und von dei' Absicht der Rekms-
beklagten, bei Verurteilung der Angeklagten darin auch
ihre Zivilforderungen geltend zu machen, tatsächlich
auch ohne Vorladung Kenntnis gehabt habe. Solange
eine Aufforderung an die Masse zur Teilnahme am Ver-
fahren nicht ergangen war, brauchte er sich um die"es
nicht zu kümmern, sondern konnte es unbeachtet l ssen.
In der Ausfällung eines Urteils über den Zivilpunkt,
ohne dass die
Masse zur Verhandlung geladen oder zur
Beteiligung am Verfahren aufgefordert oder in dieses
tatsächlich als Partei eingetreten gewesen wäre, liegt
eine Rechtsverweigerullg, die allein schon
zur Gutheis-
sung des Rekurses führen muss.
e) Die Interessen der Masse .sind immerhin genügend
dadurch gewahrt, dass das Urteil aus den vorstehenden
Gründen als ihr gegenüber unwirksam erklärt wird.
Soweit
es darüber hinaus eine persönliche Verurteilung
des
Gemeinschuldners zu dt n darin festgesetzten V'is-
tungen, d. h. die Feststellung einer entsprechende
)
rein
per"önlichen Schuldpflicht seinerneits enthält, fehlt der
Konkursmasse ein Interesse an der Anfechtung und
damit .auch das Recht zum taatsrechtlichen Rekurse.
Zu einem solchen
könnte vielmehr insoweit höchstens
der Gemeinschuldner selbst befugt sein, der gegen das
streitige Urteilsdispositiv
denn auch noch persönlich
an das Bundesgericht rekurriert hat,
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Dt'r Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die
Gewaltentrennung. N° 37.
in Dispositiv III des angefochtenen Urteils ausgespro-
chene
Verurteilung des Gemeinschuldners Nachtigall
nicht die Wirkung einer auch für dessen Konku
ma"se verbindlichen Feststellung der betreffenden Forde-
rungen haben kann. Das weitergehende Rekm'gbegehren
ist abgewiesen.
VIII. GEWALTENTRENNUNG
SEPARATION DES POUVOIRS
37. Urteil vom 6. Oktober 1928
i. S. Tra.ber und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat Zürich.
Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Zürich), die gegen-
über dem Grundsatz der Gewerbefreiheit die durch das
öffentliche Wohl geforderten gesetzlichen und polizeilichen
Vorschriften vorbehält. Annahme eines daraus folgenden
selbständigen (von gesetzlicher Delegation unabhängigen)
Verordnungsrechts des Regierungsrats als oberster Polizei-
behörde auf dem Gebiete der Gewerbepolizei. Beschränkungen
der Gewerheausübung, die demnach durch Verordnung ver-
fügt werden können. Bewilligungszwang und Einführung
bestimmter persönlicher Erfordernisse für die Ausübung
eines bestimmten Berufes (Tanzunterricht) aus sittenpolizei-
lichen Gründen ; Gebühr für Erteilung der Bewilligung und
Kontrolle der Gewerbeausübung (Erw. 1). --Anfechtung
der hetr. Yerordnungsvorschriften ans Art. :U unO. 4 BV.
Abweisung (Erw. 2 und :i).
I1. -Am 20. Mai 1919 hat der Regierungsrat des
Kantons Zürich eine Verordnung betreffend die Erteilung
von Tanzunterricht erlassen. Sie macht die Ansübung
dieses Gewerbes gegen Entgelt VOll einer schriftlichen
Bewilligung des Gemeinderates
der Vohngemeinde ab-
hängig ( 1 u. 2). Für die Erteilung derselben sind
bestimmte persönliche Erfordernisse aufgestellt ( 3)
und es ist dafür eine Gebühr von 20-100 Fr. zu bezahlen
( 4).
Nach 5 und 6 haben die Tanzlehrer ein Register