Pre-1912 passage right governed by old cantonal lawAI generated

Uhich Vonlanthen a transfere immediatement son im- meuble de la Grand'Rue aux defendeurs, en toute pro- priMe, contre paiement d'un prix. Ce contrat a He . execute du vivant d'Ulrich Vonlanthen et le transfert de l'immeuble inscrit au registre foncier. La Cour d'appel a juge que cet acte etait nul, par le motif que les defendeurs ll'avaient pas consacre leur travail et leurs revenus a la famille de leur pere, que la reconnaissallce de dette cOlltenue dans l'acte Mait donc simulee, qu'en consequence, les parties n'avaiellt p.as convenu d'un prix et n'en avaient pas paye, qu'il s'agIs- sait des 10rs non point d'une vente, mais d'une donation, laquelle devait etre declaree nulle parce que deguisee sous la forme d'un contrat a titre onereux. La constatatioll de l'installce cantonale relative au fait que les defendeurs n' ont point consacre leur travail et leurs revenus a la familIe d'Ulrich Vonlanthen depuis leur majorite est decisive pour l'instance federale. Elle n'est point en contradiction avec les pieces du dossier et ne repose pas sur une appreciation des preuves con- traire aux regles du droit federal. De ce fait, il faut COll- clure que la recolll1aissance de dette de la part d'Ulrich Vonlanthen a He inseree dans l'acte aux seules fins de permettre une compensation du prix stipuIe et partant de donner a l'acte veritable l'apparence d'un contrat de vente. En f( alite, les parties ont eu l'intention de faire et d'accepter une donation pure et simple de l'immeu- ble de la Grand'Rue. Or, d'apres la jurisprudence, une donation immobiliere deguisee sous Ull contrat de vente est radicalement nulle (cf. RO 45 II p. 30 et suiv.). TI s'ensuit que les demandeurs Haie nt en droit d'exi- ger que l'immeuble lut-meine renträt dans la masse successorale; Hs se sont bornes ademander le rapport de sa valeur ....... . 4. -Le pacte de renonciation signe par Philomcnc Bader le 30. decembre 1921 est entache d'un vice de forme qui le rend nul. Les temoins n'ont pas certifie, par J " 3

attestation figurant dans l'acte, . que les parties leur avaient declare que le pacte renfermait l'expression de leur volonte, ni que les parties avaient fait cette declaration simultanement devant l'officier public. Une teBe inobservation des formes prescrites par les art. 512 et 502 Ce est une cause de nullite (cf. RO 48 II p. 65 et suiv.). III. SACHENRECHT DROITS REELS 22. lhtrait de l'arrit de 1 IIe Seotion oivile du 6 mai 1927 dans la cause Bey contre Bey. L'action tendant a la recolll1aissallce d'un droit de passage etabli avant 1912, est soumise a la loi cantonale ancienne, et non au droit federal. . Dans Ia poursuite N° 4019, dirigee contre Pierre- Joseph Rey, a Ayellt, l'office d'Herens a realise deux immeubles appartenant au debiteur. Aux encheres du 25 septembre 1922, l'un des fonds, le N0 234, de 217 m ll , en nature de verger, a He acquis par Pierre Rey, de Germail1. L'inscription: du transfert de propriete est intervenue Ie 27 novembre 1922 au cadastre et le 4 janvier 1925 au registre d'impöt. Des difficultes n'ont pas tarde a surgir entre l'ancien et le nouveau titulaire, au sujet de l'etendue de la par- ceIle achetee par Pien'e Rey. Une action est encore pendante a ce propos. Eu cours d'instruction, Joseph Rey s'est oppose a ce que la devestiture du verger se fasse a travers son fonds. Du proces-verbal de la vision local et du croquis dresse, acette occasion, par le juge, il resulte ce qui suit: AS 53 II -1927

106 Sachenrecht. N° 22. Le verger N° 234, acquis par Pierre Rey aux encheres publiques, est borne a l'est par la propriHe de ses parents et a l' ouest par ulle parcelle appartenant toujours a Joseph Rey. Au nord, le verger touche a la place contes- tee. Cetle place est, eUe-mnme, contigue, plus au nord, a une chambre a bois sur piliers, adossee au bätiment Rey, chambre sous laquelle a He menage un passage, dit sotto , qui conduit, du sud au nord, a un chemin public. A l'est dudit sotto se trouvent diverses places, dependant de l'immeuble de dame Barbe Riand. Par exploit du 17 septembre 1924, Pierre Rey a fait valoir que sa propriete ne dispose pas d'autre droit de passage que celui que l'antepossesseur pratiquait au- trefois. n a, en consequence, assigne Joseph Rey, pour Iui faire reconnaltre le droit de passer sur ses places et sous Ie sotto . de sa maison, sinon pour lui fournir ailleurs un passage suffisant. Apres vision Iocale, depot de conclusions et interroga- toire de temoins, le Juge instructeur des districts d'Herens et de Conthey a alloue au demandeur les fins de son action et prononce, par jugemellt du 2 juillet 1925: Monsieur Rey Pierre, de Germain, est reconllU an benefice du droit depassage necessaire pourl'exploita- tion rationnelle du verger acquis en encheres de l'office des poursuites d'Herens, le 25 septcmbre 1922. Ce pas- sage passe sous le sotto du defendeur I). Le jugement est motive, en substance, cßmme suit: Joseph Rey a toujours pratique la devestiture du verger vendu en passant sous le sotto de son bätiment, qui conduit au chemin public. Le verger en question n'a, en effet, aucune autre issue directe sur une voie de communication. n devait donc, necessairement, etre au benefice d'un droit de servitude. Or Ie demandeur a surabondamment demontre et Habli que cette servitude s'exernait par le sotto I). Attachee a l'immeuble et non au propritntaire, elle subsiste, malgre Ia vente du fonds dominant. Sachenrecht. N° 22. 107 Joseph Rey a interjete appel. Comme le demontrent les conelusions de la partie adverse -mt-il -Pierre Rey entendait obtenir le ( passage necessaire de l'art. 694 CCS. C'est done par un deni de justice que le magis- trat instructeur a admis l'existence et le transfert d'une servitude anterieure, statuant ainsi sur une chose qui n'Hait point demandee. Au surplus, ni les conditions du passage necessaire, ni celles de l'existence d'une servitude, ne se trouvent realisees. Dans sa seance du 12 novembre 1926, le Tribunal cantonal a maintenu le jugement attaque. Le Tribunal cantonal declare que, de la teneur du memoire introductif d'instance et des preuves administrees, il resulte que Pierre Rey a intente, non l'action en ouverture d'un passage necessaire de l'art. 694 CCS, mais bien l'action conlessoire, en reconnaissance d'une servitude deja exis- tante. Or, sur ce terrain, il est etabli qu'avant l'adju- dication, la devestiture de toutes les parties du domaine se faisait du eot qui touche a la voie publique. Des lors, pour sortir de la parcelle aujourd'hui vendue, il faHait necessairement traverser les places et le sottO du defendeur. Lors des encheres, le verger avait donc droit au passage, c'est-a-dire a une servitude grevant l'im- meuble de Joseph Rey et, notamment, son sotto . Cette servitude suit le fonds dominant, en quelques mains qu'il se transmette et aussi longtemps qu'elle est necessaire. Or elle est toujours necessaire. n n'y a, en effet, aucun motif de transporter, comme le propose le defendeur, la servitude sur le terrain de dame Barbe Riand, laquelle n'est point en cause. Sans doute, Pierre Rey est proprietaire, avec ses freres et sreurs, d'un fonds contigu au verger a devestir. Mais cette qualite ne lui permet pas de grever ledit fonds d'une servitude au pro- fit de SOll seul verger. D'ailleurs, le terrain des hoirs Rey lle joute pas la voie publique et l'on n'y peut acceder qu'en traversant le domaine d'un tiers. Enfin,le principe de la bonne foi exige qu'un immeuble enclave par suite

de morcellement obtienne un droit de passage sur la ou les pa reelles dont il a eie detache. Comme le CCS ne parait pas prevoir cette hypothese, le juge peut faire . appel au droit coutumier, c'est-a-dire, en l'espece, an CC cantonal (art. 1 er et 5 CCS). Il Y a lieu, en consequence, d'appliquer l'art. 527 CC val., lequel prescrit que, lors- qu'un fonds n'a ete enclave que par suite d'une vente, d'un echange ou d'un partage, les vendeurs, copermutants et copartageants sont tenus d'accorder le passage, et le doivent meme sans indemnite. Joseph Rey a forme un recours de droit civil contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, dans le sens du rejet des conclusions de la demande; subsidiaire- ment, il propose que l'affaire soit renvoyee a l'instance cantonale, pour statuer a nouveau d'apres le droit federal. 11 invoque les art. 87 al. 1 et 93 OJF. et les art. 694,

et suiv. CCS. Considirant en droit :

1. -Joseph Rey alIegue que le jugement du 12 no- vembre 1926 a ete rendu en application de lois cantonales, alors que le droit federal etait seul applicable (art. 87 chiff. 1 OJF). Deux actions etaient possibles, pour le retablissement ou la creation d'une devestiture reguliere du fonds enclave. Pierre Rey pouvait, a son choix, revendiquer le droit a un passage devenu Recessaire, ou faire constater que son verger etait, des avant 1912, au benefice d'une servitude sur le sotto du dHendeur. Or le recourant fait une petition de principe en essayant de demontrer qu'il n'existait pas de servitude, que, par consequent, seule la demande d'un passage necessaire etait possible et que, cette demande appelant l'applica- tion du droit federal, le Tribunal cantonal est tombe sous le coup de l'art. 87 OJF en statuant d'apres la legislation valaisanne. En effet, la question n'est pas de savoir si l'action Sachenrecht. N° 22. 109 en reconnaissance d'une servitude existante etait fondee ou non. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit civil base sur l'art. 87 chiff. 1 OJF, le Tribunal federal n'a pas a examiner si, materiellement, le droit applicable a ete sainement applique. Son role consiste uniquement a rechercher si l'action, teIle qu'elle a He introduite par le demandeur et jugee par l'instance cantonale, etait sou- mise au droit cantonal Oll au droit federal. Le sort du recours depend, par consequent, de la nature de l'action pendante.
2. -........................................ .
3. -La demande ayallt pour objet la reconnaissance d'un droit de passage etabli avant 1912 et non I'octroi d'une servitude nouvelle, la question de l'existence dudit d:oit devait etre resolue d'apres la Iegislation valaisanne, bIen que l'acquisition du fonds dominant par le deman- deur remontät a 1922 (cf. arret du 3 novembre 1926 dans la cause Pfaff c. Walder ; Journal des Tribunaux, 1927, p. 10). Il ne s'agissait point, en effet, de fixer la portee du transfert de propriete intervenu apres l'entree eu vigueur du CCS, mais de determiner l' existence ou 'inexis- tence originaires d'une servitude pretenduement ereee avant le 1 er janvier 1912, par eonvention ou par pres- cription. Or, en vertu de l'art. 1 er Titre final CCS, ce rapport de droit etait soumis a la loi valaisanne en vigueur a l'epoque. Pour que son eontenu soit determine par le droit noUveau, il eut faHu que le CCS posat, a cet egard, une regle d'ordre public, independante de la volonte des parties (art. 3 Tit. fin.), ce qui n'est evidem- me nt point le cas en l'espece. C'est done avec raison que le Tribunal cantonal a applique a la cnmse le CC valaisan. Quant au Tribunal federal, il ne saurait examiner a nouveau, comme le voudrait le recourant, le sens et la portee des textes du droit cantonal,eette operation rentrant dans la competence des premiers juges. Sans doute, si le proces avait porte, en fait. sur l'ou- verture d'un passage necessaire, au sens de rart. 694

110 Sachenrecht. N° 22. CCS, il aurait du tre juge selon le droit federal. Mais cette hypothese est exclue, comme il vient d' tre dito Le Tribunal cantonal examine, il est vrai, dans son . jugement, la question de savoir si la servitude alleguee est toujours necessaire au demandeur, mais il n'abandonne pas, pour cela, le terrain de l'action confessoire sur lequel il s'est place d'emblee. Ayant admis, en vertu du droit valaisan, qu'une servitude de passage par le (( sotto du defendeur existait, avant 1912, au profit du verger de Joseph Rey, le Tribunal cantonal considere, en outre, que cette servitude appartient au nouveau titulaire du fonds aussi longtemps qu'elle lui sera indispensable pour le service de sa propriete. C'est sur cette base -et non par application de l'art. 694 CCS -que le Tribunal cantonal examine, puis reconnait, la necessite actuelle de la servitude. On a, en revanche, peine a comprendre pourquoi l'instance cantonale a cru devoir emettre, pour finir, trois considerants relatifs a l'hypothese inverse, dans la quelle le demandeur, prive d'issue suffisante sur le domaine public, revendiquerait a son profit la crnation d'un droit de passage. Sur ce point, le jugement admet, evidemment a tort vu l'art. 694 CCS, que la legislation federale ne prevoit pas l'eventuaIite dont il s'agit et que, partant, il y a lieu de faire application de la loi ancienne. Toutefois, se referant -a juste titre, comme il a He dit -au droit cantonal, les premiers juges etaient deja arrives, dans la partie principale de leur arret, a la conclu- sion que la demande devait etre accueillie, comme action confessoire. Malgre l'erreur dont i1 sont entaches, les derniers considerants de la sentence, superflus pour la solution du probleme, ne sont, des lors, pas de nature a entrainer, a l'egard du jugement defere, la sanlction de l'art. 87 OJF. Enfin le defendeur ne serait pas fonde a invoquer, l'appui de son recours de droit civil, l'art. 234 al. 2 CO, concernant la vente d'immeubles. En effet, l'instance

cantonale ne s'est point prononcee sur la circonstance que le pro ces-verbal des encheres n'indique pas de droit de passage. Les tribunaux valaisans n'ont, des lors, pas juge selon la loi cantonale une question relevant du droit federal, seul moyen qui put tre formule par la voie du recours de droit civil. Le Tribunal federal est d'ailleurs, arrive, pour sa part, a la conc1usion que, s'agissant d'une servitude active et non d'une charge, le defaut de mention du droit de passage n'a point em- pnche le transfert de ce droit au nouveau proprietaire du fonds dominant. Le Tribunal tederal prononce: Le recours est rejete. IV .. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 23. Orten der I. Zivilabtenung vom 14. Februar 1927 i. S. Bosshardt und Bernheim gegen Bank in Zug.

1. Abtretung: Gewährleistung des Abtretenden für die Güte der Forderung, Unterschied von Bürgschaft, Schriftform '1
2. Bereicherungsklage des Wechseleigentümers nach OR 813 Abs. II; sie unterliegt der zehnjährigen Verjährwlg.
3. Vor Inkrafttreten des VVG erfolgte Verpfändung einer Lebensversicherungspolice, anwendbares Recht, Gültig- keitserforderl1isse. A. -In dem über Cecilius Barrett, Holzwarenfabri- kant in Baar, am 7. Juli 1919 eröffneten Konkurs machte die Beklagte, Bank in Zug, am 18. August 1919, folgende Forderungen geltend:
4. 568,560 Fr. 45 Cts. Kontokorrentsaldo (sog. conto ordinario), nebst Zins zu 6 % seit 20. August