mung zur Verwendung für seinen Haushalt, sondern
einzig und allein im Hinblick auf die ihr eingeräumten
Sicherheiten, ergibt sich zweifelsfrei aus der von
ihr
auf Editionsbegehren hin eingelegten Korrespondenz.
4. -Selbst wenn aber der Ehemann der Beklagten
den Kredit
unter Umständen benützt hätte, welche
es für die Klägerin
hätten klar erscheinen lassen, dass er
zur Befriedigung der Bedürfnisse seines Haushalts ver-
wendet werde,
wie insbesondere wenn er ihr die Rech-
nungen von Lieferanten
und dergl. zur direkten Zah-
lung übergeben
hätte, so könnte sie eine Haftung der
der Beklagten hieraus doch nicht herleiten, weil die sub-
sidiäre Haftung der Ehefrau gemäss Art.
207 Abs. 2,
220 Abs. 2 und 243 Abs. 3 ZGB auf solche Schulden be-
schränkt werden muss, vermittelst welcher eine Gegen-
leistung erworben
wird,' deren Gegenstand unmittelbar
der Befriedigung eines Haushaltsbedürfnisses zu dienen
geeignet ist,
,yas nur auf sog. Naturalleistungen, nie-
mals aber auf Geldleistungen zutreffen kann. Dies
ergibt sich aus folgender Ueberlegung : Bleiben
Wohnungs-
miete, Lieferantenrechnungen, Dienstlöhne und der-
gleichen während längerer Zeit unbezahlt, so
kann dies
der Ehefrau nicht verborgen
bleiben; dann wird sie
aber auch irgendwelche
Massmihmen treffen können,
welche geeignet sind, ihre
Haftung dem Masse nach zu
beschränken. Bestreitet
aber der Ehemann die Kosten
des Haushalts aus einem ihm gewährten Bankkredit,
so wäre es viel eher möglich, dass die Ehefrau sich nach
Jahren plötzlich vor eine beträchtliche Schuld gestellt
sähe, von welcher sie bisher keine Ahnung
hatte und
gegen deren Anwachsen sie sich infolgedessen auch nicht
hätte schützen können. Der subsidiären Haftung der Ehe-
frau
für vom Ehemann für den gemeinsamen Haus-
halt eingegangenen Schulden eine solche Ausdehnung
zu geben, liesse sich
mit dem System der Ehegesetz-
gebung des ZGB, die durch eine Reihe von Vorschriften
auf den Schutz der Ehefrau abzielt, schlechterdings
nicht vereinbaren. Die einschränkende Auslegung lässt
sich denn auch ohne weiteres im Hinhlick darauf recht-
fertigen, dass Art. 207 Abs. 2,
220 Abs. 2 und 243 Abs. 3
ZGB Ausnahmevorschriften im Verhältnis zu Art. 160
Abs. 2 ZGB darstellen, welcher die Pflicht zum Unter-
halt von Weib und Kind grundsätzlich dem Ehemann
auferlegt.
5. -Auf die Frage der Zahlungsunfähigkeit des
Ehemannes der Beklagten braucht somit nicht eingetreten
zu werden.
Demnach erkennt
das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen
und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August
1923 bestätigt.
H. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
63. UrteU der I. Zivilabt8Uung vom 18. November 1928
i. S. Eonku1'smasse des F. W1SS gegen liclgeno818D8ohaft.
Ver 1 a g s ver t rag: Rechte des Verlaggebers bei Kon-
kurs des Verlegers: Nebeu dem Recht aus Art. 392, Abs. 3,
oB. auf Bewirkung der geschuldeten Leistung durch einen
Dritten steht ihm auch das Zurückbehaltungs-und Rück-
trittsrecht nach Art. 83 OR zu, und zwar auch dann, wenn
er vertraglich vorleistungspflichtig ist.
A. -Am 30. August 1920 schloss das eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement
(VD) mit Ferdinand Wyss
2 Verlagsverträge ab über die Herausgabe je eines
Bandes des
Werkes: Die Abteilung für industrielle
Kriegswirtschaft
. Der einzig streitige Vertrag über den
AS 49 II -192:3
- Band enthält in 3 die Bestimmung : An die Kosten
der Herausgabe leistet das Volkswirtschaftsdepartement
zum voraus einen Beitrag von
15,000 Fr. .
Unterm 30. September 1920 eröffnete die Gewerbe-
kasse
in Bern dem Ferdinand Wyss einen Kredit in der
Höhe von
15,000 Fr., für den Wyss die aus seinem Ver-
lagsverträgen I und
11 vom 30. August 1920 mit dem
eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement resultie-
renden Forderungen
l) als Pfand bestellte, wovon die Ge-
werbekasse dem VD bereits am 29. September Mitteilung
gemacht hatte. Im gegenseitigen Einverständnis der Be-
teiligten wurde die verpfändete Forderung späterhin auf
13,400 Fr. plus allfällige nach dem 31. August 1921 auf-
laufende Kapitalzinsen und Kommissionen begrenzt.
Vorgängig dieser Verpfändung
hatte das VD dem Wyss
auf sein ausdrückliches' Verlangen
mit Schreiben vom
September 1920 bestätigt, dass die Verzögerung in
der Auszahlung des ihm nach
3 des Vertrages zukom-
menden Betrages nicht auf Einwände zurückzuführen
sei, die wegen Verspätung der Lieferung oder aus andern
Gründen erhoben würden, und dass ihn
an der Verzöge-
rung der Herausgabe keine
Schuld treffe, mit dem Bei-
fügen: Unsere vertragsmässigen Zahlungen werden bei
Erscheinen des Werkes stattfinden.
Am 14. Januar
1921 fragte die Gewerbekasse das VD an, ob sie demnächst
die
in 3 des Verlagsvertrages vorgesehene Zahlung von
15,000 Fr. erwarten dürfe, worauf ihr dieses am 17. Ja-
nuar zurückschrieb, dass diese Zahlung erst beim Er-
scheinen des zweiten Teiles fällig werde. Auf diesem Stand-
punkt beharrte das VD auch mit Schreiben vom 26. Sep-
tember gegenüber einer Zahlungsaufforderung der Ge-
werbekasse vom 21. September 1921.
Inzwischen war
am 5. September 1921 der Konkurs
über Ferdinand Wyss eröffnet worden. Mit Eingaben vom
28. September und 17. Oktober 1921 an das Konkursamt
Bern-Stadt verlangte das' Volkswirtschaftsdepartement
gestützt auf Art. 392, Abs. 3
OR Sicherstellung der Er-
ObJigationenrecht. N° 63:
füllung der streitigen Vertrages in Gestalt einer Realkau-
tion von
total 23,400 Fr. (15,000 Fr. gemäss 3 plus
8400 Fr. für 700 eventuell zu übernehmende Exemplare).
Am 19. Oktober 1921 teilte ihm das Konkursamt mit,
dass die Konkursmasse Wyss die Sicherstellung nicht
leisten werde,
mit dem Bemerken, dass die Gewerbekasse
als Pfandgläubigerin das Sicherstellungsbegehren be-
streite. woraufhin das VD mit Schreiben vom 7. November
1921 den Verlagsvertrag 2 als dahingefallen erklärte.
Am 4. Juli 1922 hat die Konkursverwaltung der Ge-
werbekasse in Bern die Rechtsansprüche der Masse ge-
mäss Art. 260 SchKG abgetreten.
B. -Mit der vorliegenden Klage belangt die Ge-
werbekasse in Bern namens der Konkursmasse Wyss die
Eidgenossenschaft auf
Zahlung von 13,400 Fr. nebst
% Zins seit 31. August 1921. Zur Begründung wird im
wesentlichen geltend
gemacht: Nach 3 des Verlagsver-
trages sei das VD für den Betrag von 15,000 Fr. vorleis-
tungspflichtig. Eine Abänderung dieser Bestimmung
dahingehend, dass die Zahlung dieser
15,000 Fr. erst mit
Erscheinen des zweiten Bandes fällig werde, wie die Be-
klagte in ihrem Schreiben vom 17. Januar 1921 behauptet
habe, sei nie erfolgt. Sie lasse sich insbesondere auch nicht
etwa aus dem Umstande herleiten, dass Wyss nicht sofort
nach Vertragsschluss auf der Auszahlung
beharrt habe.
Gegen die vom VD im
Schreiben vom 17. Januar 1921
geäusserte Auffassung, dass die Zahlung erst beim Er-
scheinen des zweiteli Teiles fällig werde, habe der Direktor
der Gewerbekasse sofort telephonisch protestiert.
Da
Art. 83 OR bloss die Gefährdung zukünftiger Gegen-
leistungen im Auge habe, sei das VD nicht berechtigt
gewesen, von der Konkursverwaltung Sicherstellung für
seine eigene längst verfallene Verbindlichkeit zu ver-
langen
und wegen Nichtleistung derselben vom Vertrage
zurückzutreten.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage, even-
tuell Abweisung derselben zur
Zeit, indem sie ausführt :
458 Obligationenrecht. N0 63.
Die Klage beruhe auf dem unverständlichen Irrtum, das
VD hnbe Sicherstellung für die Erfüllung seiner eigenen
Verpflichtungen verlangt. Aus dem Schreiben
an die
. Konkursverwaltung vom 28. September 1921 gehe aber
klar hervor. dass die Sicherstellung
mit Bezug auf ver-
tragsmässige, damals noch nicht verfallene Verpflich-
tungen des Verlegers begehrt,
und nur hinsichtlich der
Berechnungsart und Höhe dieser Sicherheit eine Relation
mit den eigenen Verpflichtungen des Verlagsgebers her-
gestellt worden sei. Die Höhe
der verlangten Sicherheit
habe die Klägerin nicht bestritten. Die rechtliche
Zu-
lässigkeit dieses Begehrens stehe ausser Zweifel. Sowohl
nach der Spezialbestimmung von Art. 392, Abs. 3 OR,
die sich selbstverständlich nur auf die Verlegerverbind-
lichkeiten beziehe, wie nach
der allgemeinen Regel des
Art. 83 OR sei im Konkursfall das Recht auf SichersteI-
lung gegeben, gleichgültig, ob in diesem Zeitpunkt der
Verlaggeber seinerseits noch Verpflichtungen zu erfüllen
habe
und ob diese fällig seien oder nicht. Der auf Grund
der Vorweigerung
der Sicherstellung erklärte Rücktritt
sei somit gerechtfertigt gewesen.
Entgegen der Behauptung der Klägerin sei aber auch
die Willensmeinung der Vertragsparteien nie dahin
ge-
gangen, dass die 15,000 Fr. bei Vertragsschluss zu zahlen
seien.
3 des Vertrages bedeute einfach eine SichersteI-
lung des Verlegers, indem ihm zum vorneherein , für
alle Fälle ein Beitrag von
15,000 Fr. an die Kosten
garantiert war, unbekümmert darum, wie sich der Absatz
des Werkes gestalten werde. Keineswegs aber habe
mit
dem Passus ( zum voraus )) eine Vorleistungspflicht des
VD begründet werden wollen. Dass tatsächlich auch Wyss
die Bestimmung dahin aufgefasst habe, die
15,000 Fr.
seien
erst nach Herausgabe des 2. Bandes zu zahlen.
ergebe sich daraus, dass
er nie Zahlung verlangt habe.
Sont das Gericht diese Auffassung nicht teilen, so
ware dIe Beklagte als Verlaggeberin zum mindesten
be-
rechtigt, ihre Leistung von 15,000 Fr., bezw. die von der
Obligationenrecht. N0 63. 459
Klägerin geforderten 13,400 Fr. gemäss Art. 83 OR vor-
läufig zurückzuhalten.
C. -Nach Abhaltung eines Rechtstages, an welchem
5 Zeugen einvernommen wurden,
hat der Instruktions-
richter am
5. September 1923 das Vorverfahren als ge-
schlossen erklärt. Aus den Aussagen des als Zeugen ein-
vernommenen F. Wyss ist folgendes Wesentliche her-
vorzuheben.: zum voraus fasste ich so auf, dass das
VD 15,000 Fr. zum voraus bezahle, damit ich Spesen
und Auslagen decken konnte, also bevor die Arbeit be-
endigt war. Wie ich mich erinnere, habe ich die
15,000
Franken beim VD verlangt, wurde aber nicht bezahlt.
Auf die Bestreitung der Gegenpartei hin, dass
er
Zahlung verlangt habe, erklärte Wyss: Ich drängte
nicht auf Zahlung aus Kulanz gegenüber dem Kunden,
von dem
ja die Zahlung erhältlich war. Und auf die Mit-
teilung der Gegenpartei, dass die Zahlungen für den 1.
Band erst am 16. September 1920 geleistet worden seien:
Der erste Band wurde, wie ich glaube, bis Ende August
fertig. Beim ersten Vertrag
hatte ich Geld nicht nötig
und drängte nicht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Das Schicksal der von der Gewerbekasse in
Bern als Abtretungsgläubigerin der Konkursmasse Wyss
(Art.
260 SchKG) angehobenen Klage hängt davon
ab, ob das VD als Verlaggeber grundsätzlich berechtigt
war, Sicherstellung zu verlangen und nach Verweigerung
derselben vom Verlagsvertrage
mit Wyss zurückzutreten.
Die Frage, ob das Sicherstellungsbegehren
der Höhe nach
gerechtfertigt
und die angesetzte Frist angemessen war,
fällt hier ausser Betracht. Die Beklagte
hat die Verbind-
lichkeiten des Wyss nach der Höhe der von
ihr verspro-
chenen Gegenleistungen bemessen, woraus die Klägerin
wiederholt die widersinnige Behauptung ableitete, das
VD habe von der Konkursmasse Sicherstellung seiner
eigenen Verpflichtungen verlangt.
Erst in der Replik hat
460 Obügationenrecht. N° 63.
die Klägerin die Höhe der zu leistenden Summe be-,
stritten. indessen lediglich um der Antwortbehauptung,
dass dies vorher nicht geschehen sei, zu widersprechen.
ohne zu begründen, inwiefern die Summe zu hoch ge-
wesen sei, oder irgendwelche rechtliche Folgerungen aus
der eventuellen zu hohen Bemessung der Sicherheit
Z11
ziehen; insbesondere hat sie nicht etwa behauptet, dass
eine ziffermässig niedrigere Sicherheit geleistet worden
wäre. Das gleiche gilt auch von
der in der mündlichen
Verhandlung erfolgten Anfechtung. Die Angemessenheit
des Sicherstellungsbegehrens
in zeitlicher Hinsicht so-
dann
hat die Klägerin überhaupt nie in Abrede gestellt.
2. -Die Beklagte leitet
ihr Rücktrittsrecht aus Art.
392, Abs. 3
und Art. 83 OR her, wogegen die Klägerin
einwendet, dass diese Bestimmungen vorliegend deshalb
nicht zutreffen, weil die sicherzustellende Gegenleistung
nach
3 des Vertrages vorauszugehen hatte und fällig
war.
Nun spricht Art. 392, Abs. 3 OR freilich nicht eigent-
lich vom
Rücktritt, sondern von der Bewirkung der ge-
schuldeten Leistung durch eineu Dritten
auf Rechnung
des Verlegers.
Es handelt sich mithin um eine besondere
Art der Vollstreckung der Verbindlichkeit des Verlegers
(OSER, N. 2 zu Art. 392) und insofern um eine erfüllungs-
rechtliche Massnahme, also
um einen Anwendungsfall
von Art. 98, Abs. 1
ORt wobei der Verlaggeber anspruchs-
berechtigt wird auf die Differenz zwischen dem Vertrags-
anspruch gegenüber dem
urspfftnglichen Verleger und dem
einem andern Verleger zu entrichtenden höheru Preis.
Auf diesen Erfüllungsstandpunkt
hat sich jedoch die
Beklagte nicht gestellt, sondern schlechtweg das Vertrags-
verhältnis
mitWyss durch einseitigen Rücktritt zur
Auflösung gebracht.
Ob die Herausgabe des zweiten
Bandes noch erfolgen solle oder nicht,
und wer sie an
Stelle des Wyss zu besorgen habe, will sie rein als ihre
Sache betrachtet wissen. Ihr Vorgehen stützt sich somit
direkt auf Art. 83
OR, der demjenigen, dessen Anspruch
durch eine nach Vertragsschluss eingetretene Verschlech-
Obligationenrecht. ND 63. 461
terung der Vermögenslage des Vertragsgegners gefährdet
wird, das Rücktrittsrecht gewährt, sofern
er auf sein
Begehren innerhalb einer angemessenen Frist nicht
sichergestellt
wird. Diese Regel, die sich allgemein auf die
Ordnung
in der Erfüllung zweiseitiger Verträge bezieht,
also ohne besondere Erwähnung auch
für den Verlags-
vertrag gilt, greift neben der zu Gunsten des Verlag-
gebers für wesentlich gleiche Voraussetzungen aufge-
stellten speziellen Schutznorm des Art. 392, Abs. 3
OR
Platz. Dem Verlaggeber stehen die beiden Rechtsbehelfe
wahlweise
zur Verfügung. Nichts kann ihn hindern, statt
die Surrogaterfüllung, d. h. die Erfüllung durch einen
Dritten auf Rechnung des Verlegers zu verlangen, nach
dem allgemeinen Grundsatze des Art. 83
OR den ohne
weitere Folgen für den Verleger bleibenden
Rücktritt
vom Vertrage zu erklären.
Es frägt sich daher lediglich, ob die Sicherstellung durch
den zahlungsunfähigen Vertragsteil auch vom vorleistungs-
pflichtigen Gegenkontrahenten -die Vorleistungs-
pflicht der Beklagten hier vorausgesetzt -verlangt
werden könne.
Nun kann zunächst darüber, dass Art. 82
und 83 OR in einem unmittelbaren Zusammenhang
stehen, nach ihrer systematischen Einreihung
im Gesetz
kein
Zweifel bestehen. Beiden Artikeln liegt die gleiche
gesetzgeberische Tendenz zugrunde: Schutz des einen
Kontrahenten im zweiseitigen Vertragsverhältnis gegen
die eventuelle Nichterfüllung durch deu anderu
Vertrags-
teil, also die Betonung des Grundsatzes der Zusammen-
gehörigkeit beider Leistungen und ihrer gegenseitigen Ab-
hängigkeit. Art. 83 OR enthält aber bei einem zulasten
des Schuldners gesteigerten Tatbestand auch weiter-
gehende Folgen. Würde das Zurückbehaltungsrecht nach
Art. 83, wie die Klägerin einwendet,
nur dann gegeben
sein, wenn die Leistung des Zurückhaltenden noch nicht
fällig wäre, so bedürfte es des Abs. 1 von Art. 83 nicht,
denn solchenfalls
kann die Leistung schon wegen mangeln-
der Fälligkeit zurückgehalten werden. Die Zurückhaltung
der ce eigenen Leistung hat vernünftigerweise nur einen
Sinn, wenn diese Leistung fällig ist. Aber
auch für diesen
Fall würde Art. 82 genügen, der dem nicht säumigen
. Teil insofern noch weitergehende Rechte gewährt, als
sich dieser
nicht mit blosser Sicherheit für die Erfüllung
zu begnügen braucht, sondern die Erfüllung selbst, also
eine Mehreres verlangen kann. Dem Erfüllungsanspruch
des
andern Vertragsteils gegenüber steht ihm die Einrede
des nichterfüllten Vertrages zu. Dass aber das
Recht
des Gläubigers nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit
des Schuldners gemäss
Art. 83, Abs. 1 nurmehr auf
Sicherstellung seines Anspruches ginge, dem aufrecht-
stehenden Schuldner gegenüber dagegen Bewirkung der
Leistung selbst verlangt werden könnte, kann offenbar
nicht
der Sinn jener Bestimmung sein. Die Sicherheits-
leistung rechtfertigt
sich' vielmehr gerade in den Fällen,
wo dem Gläubiger das
Recht zur Verweigerung seiner
Leistung bis
zur Bewirkung der ihm geschuldeten Gegen-
leistung
nicht zusteht, weil seine Leistung vertraglich
derjenigen der Gegenpartei vorauszugehen
hat, die
Gegenleistung also noch
nicht verlangt werden kann. Da
nach Art. 82 OR die Rückhaltung nur zulässig ist, um
die Vornahme einer bereits verfallenen und nicht erst
künftig verfallenden Leistung' durch den Gegenkontra-
henten zu erzwingen, m. a. W. der Vorleistungspflichtige
nach dieser Bestimmung die Erfüllung
nicht unter Be-
rufung
darauf verweigern kaml, dass nicht feststehe, ob
die Gegenpartei seinerzeit
zur Erfüllung imstande sein
werde (AS
38 II 482 ff), müsste die Vorleistung auch
dann erfolgen, wenn der Anspruch auf die Nachleistung
infolge einer ungünstigen Veränderung
der Vermögens-
verhältnisse gefährdet wäre oder
gar von vorneherein
illusorisch erscheinen würde. Diese unbillige,
mit dem
Grundsatz
der wechselseitigen Leistung im zweiseitigen
Vertragsverhältnis
in Widerspruch stehende Folge wollte
der Gesetzgeber gerade
dadurch vermeiden, dass er
demjenigen, dessen Anspruch durch die eingetretene
Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei gefährdet wird, das
Recht einräumt, seine eigene Leistung zurückzuhalten,
bis
ihm die Gegenleistung sichergestellt ist, ihm also ge-
wissermassen die Einrede des
nichterfülIbaren Ver-
trages an die Hand gibt.
Demgegenüber
lässt sich nicht etwa einwenden,
Art. 83 OR habe auch nach der Auffassung der Klägerin
insofern eine Existenzberechtigung, als
er über Art. 82
hinaus die Möglichkeit des Rücktritts vorsehe. Denn dieser
Rechtsbehelf
hat erst bei der Revision Aufnahme im Ge-
setz
gefunden; es musste folglich schon die Regelnng im
alten OR (Art. 96) eine selbständige Zweckbestimmung
gehabt haben, und das konnte keine andere sein als die,
den beim zweiseitigen
Vertrag Beteiligten über die
Voraussetzungen des
Art. 95 a. OR -jetzt Art. 82 -
hinaus bei Bestehen einer Vorleistungspflicht und deren
Fälligkeit Schutz zu gewähren
im besonderen Falle der
Zahlungsunfähigkeit des Gegenkontrahenten. Das deut-
sche BGB, das dem OR wie unser Gesetz den sogenannten
Drestenerentwurf zugrundegelegt
hat und in 320 und
321 eine unserem Recht materiell entsprechende Rege-
lung
enthält, bringt diesen Gedanken in 321 mit aller
Deutlichkeit
zum Ausdruck: Wer aus einem gegen-
seitigen
Vertrage vorzuleisten verpflichtet ist ... , um
damit den Gegensatz zum vorangehenden, mit Art. 82
OR übereinstimmenden Artikel zu kennzeichnen. Da
der Anspruch des Gläubigers im Falle der Zahlungs-
unfähigkeit
und namentlich des Konkurses des Schuld-
ners minderwertig wird, erfordert die Billigkeit, dass
ihm
die Leistung nur gegen einen entsprechenden Ausgleich
in
Form der Sicherstellung zugemutet wird.
Hievon ausgehend
kann keinem Zweifel unterliegen,
dass die Beklagte berechtigt war, Sicherstellung
zu ver-
langen
und wegen Nichtleistung derselben vom Vertrage
zurückzutreten,
auch wenn sie Wyss die 15,000 Fr. zeit-
lich zum voraus geschuldet
hat und diese Schuld fällig
war.
- -Aber auch wenn Art. 83 OR dieses Recht, wie
die Klägerin geltend macht,
nur für den Fall ge-
, währen würde, dass der die Sicherh,eit Verlangende nicht
Schuldner einer fälligen Vorleistung sei, müsste die Klage
abgewiesen werden,
da eine Vorleistungspflicht der Be-
klagten nicht angenommen werden kann. Nach der Auf-
fassung der Klägerin wäre der in
Ziffer 3 des Vertrages
gebrauchte Ausdruck
zum voraus als Zeitbestimmung
mit den Leistungen des Verlegers in dem Sinne in Be-
ziehung zu bringen, dass dieser vor der Inangriffnahme
der Arbeit Anspruch auf Bezahlung
der15,OOO Fr. hatte,
während es sich nach der Meinung der Beklagten dabei
nur um die Bezeichnung des Ranges für die Erfüllung
ihrer Verpflichtungen handelte, die
Zahlung der 15,000
Franken also nur zu den übrigen Leistungen des Verlag-
gebers in Beziehung zu setzen wäre und zwar in dem
Sinne, dass diese
15,000 Fr. auf jeden Fall geleistet
werden sollten, und daneben noch andere
Zahlungen, be-
messen nach der Zahl der gelieferten Exemplare. Nun
lässt zwar jener Passus an sich ebensowohl eine Aus-
lenung m Sinne der Vertragsauffassung der Klägerin,
WIe derjenigen der Beklagten zu. Betrachtet man aber
die
Ziffer 3 im Zusammenhang mit den übrigen Vertrags-
bestimmJ.lngen,
so ergibt sich zur Evidenz, dass die zum
voraus zu leistende Aversalzahlung in Gegensatz ge-
bracht ist zu der Umschreibung, der in den nachfolgenden
Ziffern 4 und 6 weiter festgesetzten Leistungen der Be-
klagten: ausserdem übernimmt ... , mit jenem Passus
also lediglich die graduelle Reihenfolge in den Leistungen
des Verlaggebers zum Ausdruck gebracht werden wollte
ohne zeitliche Vergleichung
mit den Leistungen des Ver
legers. Aus dem Vertrage ergäben sich denn auch keinerlei
haltspunkte dafür, wie die zeitliche Vorausleistung im
Smne der Klägerin zu verstehen wäre, speziell ob sie
sofort nach Vertragsschluss zu erfolgen hatte, oder ob
anch eine spätere Leistung noch genügen würde, wenn
Sle nur vor derjeuigen des Verlegers erfolgte. Dass die
Obligationenrecht. N° 63. 465
Parteien eine so unbestimmte Zeitabrede haben treffen
wollen,
ist unwahrscheinlich, wäre es doch nahe gelegen,
einen absoluten Termin zu vereinbaren, sei es einen
kalendermässig bestimmten oder einen von der Unter-
zeichnung des Vertrages abhängigen.
Diese Annahme wird unterstützt durch die
Tatsache,
dass die Beklagte die im wörtlich gleich abgefassten
ersten Vertrage festgesetzte Aversalsumme von
2000 Fr.
erst im September 1920 bezahlt hat, nachdem der Band I
bereits
im August fertiggestellt war, was Wyss als Zeuge
nach Vorweisung der Quittung anerkannt hat mit dem
Bemerken,
er habe eben das Geld damals nicht früher
benötigt, eine Erklärung, die im Hinblick
auf die Person
des Schuldners wenig geeignet erscheint, den Nichteinzug
jener Summe während eines ganzen Jahres
und den
damit verbundenen Verzicht auf Zinsen zu rechtfertigen.
Entscheidend fällt sodann
in Betracht, dass es an
einem Nachweis dafür, dass Wyss die Vorauszahlung der
15,000 Fr. von der Beklagten je verlangt hat, fehlt. Als
Zeuge
hat er freilich ausgesagt, wie er sich erinnere, habe
er die 15,000 Fr. gefordert, aber nicht erhalten, ohne
irgendwie angeben zu können, wann
und wie er die
Zahlung begehrt und aus welchen Gründen sie verweigert
worden sei, sodass hi erauf nicht abgestellt werden kann
Nach Bestreitung der Richtigkeit dieser Aussage durch
die Beklagte
hat Wyss übrigens nicht weiter darauf be-
harrt. Dass
er aber bloss aus Kulanz oder gar Rücksicht-
nahme auf mangelnde Barmittel
der Beklagten von der
Verfolgung seiner Rechte abgesehen habe,
ist sehr un-
wahrscheinlich.
Auch das Verhalten der Gewerbekasse lässt unzwei-
deutig erkennen, dass sie nicht ernstlich
an einen Vor-
leistungsanspruch des Wyss geglaubt hat, indem sie sich
erst 3
% Monate nach der Verpfändung mit der Anfrage
an das VD wandte, ob sie demnächst die Zahlung der
15,000 Fr. erwarten dürfe, und als sie am 17. Januar
1921 den Bescheid erhielt, die Summe sei erst nach Er-
466 Obligationenrecht. N° 64.
scheinen des zweiten Bandes fällig, sich dabei beruhigte
und mit der Geltendmachung ihrer angeblichen Rechte
, bis zum Konkurse des Wyss, also volle 8 Monate zuwarte-
te. Sie behauptet zwar, ihr Direktor habe sofort tele-
phonisch gegen den vom VD im Schreiben vom 17.
Ja-
n.uar 1921 vertretenen Standpunkt Einspruch erhoben,
em Beweis hiefür
ist jedoch nicht erbracht worden. Es
ist auch das Telephon ein wenig geeignetes Mittel zu
Protesten, besonders nachdem man für weniger wich-
tige Mitteilungen den schriftlichen Weg gewählt
hat.
Andernfalls wäre übrigens nicht verständlich, warum
sie sich die Forderung überhaupt verpfänden liess,
anstatt dem Wyss das Naheliegenste, den Einzug der
15,000 anzuraten.
Ist somit der Rücktritt der Beklagten auch aus diesem
Gesichtspunkt gerechtfertigt, so entfällt
mit der Auf-
lösung des Vertrages jede Grundlage für den von der
Klägerin geltend gemachten Anspruch, und es ist daher
die Klage als unbegründet abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.
64. t1rteil aer U. ZivilabteUuq vom 14. November 19a5
i. S. Obl1'hänsli gegen Bruggmann.
OR Art. ?16. Oeffentliche Beurkundung des Grundstück-
kaufs. DIe Tatsache, dass in der öffentlichen Urkunde
der seinerzeit vereinbarte Kaufpreis um die vor der Be-
urkundung geleistete Anzah1ung niedriger angegeben wird
tut der Formrichtigkeit des Kaufs keinen Eintrag.
A. -Die Parteien kamen am 30. Juni 1922 überein,
dass der Kläger vom Beklagten das Wohn-und Wirts-
haus zum Frieden
in Hinteregg samt dem Wirtschafts-
inventar für
40,000 Fr. kaufe. Am gleichen Tage zahlte
der Kläger
3000 Fr. an. Tags darauf wurde der Kauf-
Obligatlonenreeht. N0 64. 467
vertrag durch das Notariat Uster öffentlich beurkundet,
dabei aber
der Kaufpreis nur auf 37,000 Fr. angegeben.
Bei der
am 6. Juli 1922 vorgenommenen Eigentumsüber-
tragung wurde die gleiche Kaufsumme genannt.
B. -Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger
vom Beklagten die erwähnte Anzahlung
von 3000 Fr.
sowie eine spätere von
5000 Fr., beide mit 5% Zins seit
22.
Oktober 1922, zurück, weil der Kauf mangels Beur-
kundung des vereinbarten Kaufpreises von
40,000 Fr.
ungültig sei. Die unrichtige Beurkundung sei vom
Be-
klagten veranlasst worden, der dem Kläger erklärt habe,
man wolle die 3000 Fr. Anzahlung nicht erwähnen, es
habe keinen Zweck, sie seien
ja schon bezahlt und die
Fertigungskosten seien dann niedriger. Der
im Liegen-
schaftshandel unerfahrene Kläger, der nicht gewusst,
dass der Beklagte
nur die Handänderungssteuer umgehen
wolle, sei darauf eingegangen. Eventuell ficht der Kläger
den Kaufvertrag wegen absichtlicher Täuschung über
den Zustand und die Rendite des Kaufobjektes an.
C. -Der Beklagte hat Abweisung der Klage bean-
tragt und vorbringen lassen : Für die Liegenschaft samt
Wirtschaftsmobiliar sei ein Kaufpreis von 37,000 Fr.
vereinbart und richtig beurkundet worden, die restlichen
Fr. seien die Gegenleistung für im Liegenschafts-
preis nicht inbegriffene weitere Fahrnis und für verspro-
chene Ausbesserungen
am verkauften Hause gewesen.
Eventuell mache die Beurkundung eines niedrigeren als
des vereinbarten Kaufpreises den
Kauf nicht ungültig.
Auch sei unrichtig geklagt, da der Kläger Aufhebung des
Kaufes
hätte verlangen müssen, und ferner käme OR
Art. 66 zur Anwendung. Eine absichtliche Täuschung
des Klägers wird vom Beklagten bestritten.
D. -Durch Urteil vom 27. Juni 1923 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich in Gutheissung des kläger-
ischen Hauptstandpunktes den Beklagten verpflichtet,
dem Kläger gegen Rückübertragung der Kaufsache