Klägerin nicht geändert habe, ist es nicht getan ; denn
wenn darnach auch der Beweggrund für die Schlechter-
stellung der Klägerin nicht sichtbar ist,
kann ein solcher
dennoch vorhanden
und wirksam gewesen sein.
Somit muss
es hier bei der gesetzlichen Vermutung
der Aufhebung der früheren Verfügung durch die spätere
sein Bewenden haben, was die Abweisung der auf die
frühere Verfügung gestützten Klage zur Folge
hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 14.
Februar 1923
bestätigt.
BI. SACHENRECHT
DROITS REELS
47. Urteil eier II. Zivllabteüung. 'om 27. September 1923
i. S. Kanhart gegen MulUs.
R ü c k kau f s r e c h t. Die Verwirkungsfrist des Art. 683
Abs. 2 ZGB
findet auch Anwendung auf altrechtliche Rück-
kaufsrechte, insbesondere Zugrechte, die nach altem kanto-
nalem Rechte länger dauerten. Art. 683 Abs. 2 ist eine um
der öffentlichen Ordnung willen erlassene Bestimmung im
Sinne von Art. 2 SchlT.
A. -Durch Kaufvertrag vom 23./26. Januar 1907
erwarb der Kläger Mullis vom Beklagten Manhart
dessen Wiese Oberberg
in Flums-Grossberg, nebst
Scheune, Wiesenhäuschen, Waldboden
und einem auf
der Liegenschaft im Bau befindlichen Kurhaus.
Der
Kaufpreis betrug 66,000 Fr. Laut Ziffer 2 der Kauf-
bedingungen
trat der Käufer in den vom Verkäufer mit
Zimmermeister Beeler abgeschlossenen Bauvertrag ein ;
Sachenrecht. N° 47. 331
die Zahlung der Akkordsumme für die Fertigstellung
des Baues
und die Lieferung des allfällig noch nötigen
Holzes blieben jedoch Sache des Verkäufers. Ferner
räumte der Käufer dem Verkäufer ein dingliches Zug-
recht ein, wie es das st. gallische Gesetz betreffend
Grenzverhältnisse, Dicnstbarkeiten
und Zugrecht vom
22. August 1850
kennt : danach waren der Beklagte und
seine leiblichen Nachkommen berechtigt, das Kaufs-
objekt
mit den von Beeler gemäss Vertrag zu er-
stellenden Mobilien
nach Umfluss von 20 Jahren zum
nämlichen Kaufpreis zurückzukaufen, wobei der Kläger
für allfällige
(( Weiterbauten nichts berechnen, das für
solche
Bauten erforderliche Holz aber vom Kaufsobjekt
nehmen
und das von ihm selber angeschaffte Mobiliar
behalten durfte.
Wegen
VerzögerUl g und Mangelhaftigkeit in der Aus-
führung des Baues musste der Beklagte dem Kläger
laut Vergleich vom 31. Dezember 1910 den Betrag von
Fr. vergüten.
Am 26. März 1921 brannte das Kurhaus nieder. Der
Kläger erhielt eine Gebäudeversicherungsentschädigung
von
150,948 Fr. (98,900 Fr. 52,048 Fr. Zusatzversiche-
rung),
und von der Mobiliarversicherungsgesellschaft
eine Entschädigung von
88,130 Fr. (einschliesslich
9000 Fr. für Effekten Fremder).
B. -Mit der vorliegenden. im März 1922 (also 5 Jahre
vor Ablauf der 20-jährigen Frist) erhobenen Klage
verlangt nun der Kläger Feststellung, dass das zu Gun-
sten des Beklagten begründete Rückkaufsrecht nicht
mehr bestehe, sowohl weil die Verwirkungsfrist des
Art. 683 Abs. 2 ZGB
(10 Jahre seit erfolgter Vormerkung
im Grundbuche) abgelaufen, als auch weil die Erfüllung
in folge des Brandes unmöglich geworden sei. Eventuell
fordert der Kläger gerichtliche Feststellung, dass im
Falle des Wiederaufbaues des Kurhauses der Beklagte
bei Geltendmachung des Rückkaufsrechts den Mehrbetrag
der Baukosten über die Gebäudeassekuranzsumme von
332 Saehenrecht. No 47.
98,900 Fr., nebst 6 % Zins, sowie eine jährliche Ent-
schädigung von 10,000 Fr. für die Dauer der Ausser-
betriebsetzung
an ihn zu zahlen habe, und weiter dass
bei Nichtwiederaufbau
der Beklagte bei Ausübung des
Rückkaufsrechtes
nur Anspruch auf jene Assekuranz-
summe, abzüglich einer jährlichen Amortisationssumme
von 10,000 Fr. vom 1. April 1921 an, habe.
C. -Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage
und widerklageweise Feststellung, dass das Rückkaufs-
recht zu Recht bestehe und der Kläger verpflichtet sei,
ihm nicht nur das Kaufsobjekt im Jahr 1927 zurückzu-
geben, sondern
auch den allfälligen Unterschied zwischen
dem dannzumaligen
Wert und demjenigen Wert zu er-
setzen, den das Kurhaus bei Fortbestehen des zur Zeit
des Brandes vorhandenen Zustandes beim Rückkauf ge-
habt hätte. Ferner habe der Widerbeklagte Sicherheit zu
leisten für die Herausgabe
der Gebäudeversicherungs-
entschädigung
von 150,948 Fr. zur Zeit des Rückkaufs,
abzüglich daraus bezahlter Hypotheken, sowie aus
der
ihm ausbezahlten Mobiliarversicherungssumme für die
im Rückkaufsrecht inbegriffenen Mobilien den
Betrag
von 2870 Fr. sicherzustellen.
D. -Das Kantonsgericht St. Gallen hat in seinem
Urteil vom 5. Juni 1923 die Verwirkung des Zugrechts
wegen Fristablaufs abgelehnt, weil es sich bei der
Bestimmung von Art.
683 Abs. 2 ZGB um einen
Erlöschungsgrund handle,
nd ein solcher sich nach
altem Recht beurteile, sodass selbst zeitlich unbe-
schränkte Zugrechte unter neuem Rechte fortbestehen
könnten. Dagegen
hat es angenommen, dass infolge des
Brandes die dem Kläger obliegende Rückgabe des Kauf-
gegenstandes als Ganzen unmöglich geworden sei,
und
die Rückerstattung nur des nackten Bodens und der
Wälder und Wiesen dem Parteiwillen nicbt entsprechen
würde,
und aus diesem Grunde das Hauptbegehren der
Klage geschützt. Die Widerklage wurde abgewiesen,
weil bei
Unmöglichkeit der Erfüllung nur die Rückgabe
Sachenrecht. N° 47. 333
der Gegenleistung, soweit der Kläger durch sie bereichert
wäre,
in Frage komme, ein dahingehendes Begehren
aber nicht gestellt worden sei ; die Geltendmachung eines
solchen
Ansprudls bleibe dem Beklagten vorbehalten.
E. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Buudesgericht erklärt, mit deu Anträgen, die
Hauptklage sei gänzlich abzuweisen, die Widerklage
vollem Umfange zu schützen, eventuell die Sache sei zur
Aktenvervollständigung und neuen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
- -
Da es sich bei dem streitigen Rückkaufsrecht
um ein unter der Herrschaft des kantonalen Rechts
begründetes altrechtliches Zugrecht handelt kann auf
die Berufung überhaupt nur insoweit eingetreten wer-
den, als geltend
gemacht wird, dieses Recht sei wegen
Ablaufes
der in Art. 683 Abs. 2 ZGB für Dritten, gegen-
über wirksame Rückkaufsrechte aufgestellten Verwir-
kungsfrist erloschen.
Das Schicksal der Berufung hängt
also einzig davon ab, ob der Kläger sich für den Unter-
gang des Rechtes a1 f jene bundesrechtliche Bestimmung
berufen könne.
q. -Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht ver-
bindlich festgestellt, dass das durch den Kaufvertrag
vom 23./26. Januar 1907 begründete Zugrecht im
Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB kraft kantonalen
Rechts noch in Kraft bestand. Es blieb daher nach
Art. 17 Abs. 1 SchlT auch unter dem neuen Recht als
dingliches Recht anerkannt. Ob es sich bei diesem Rechte
wirklich um ein eigentliches dingliches Recht, und nur
um ein solches handelte, beurteilt sich ausschliesslich
nach dem alten Recht, unter dem es als dingliches
Recht begründet wurde. Der Auffassung MlJTZNERS
(Komm. zu Art. 17 SchlT Anm. 2), dass die Frage, was
unter einem dinglichen Recht zu verstehen sei und daher
gemäss Art. 17 Abs. 1 anerkannt werde, nach der Bellen
AS 49 !-1 -1923 23
Rechtsordnung zu entscheiden sei, kann nicht bei-
gepflichtet werden. Die Unrichtigkeit dieser Ansicht
ergibt sich schon aus der Bestimmung von Art. 17 Abs. 3
SchlT, wonach sogar ein altes dingliches Recht, dessen
Errichtung nach dem neuen
Recht gar nicht mehr mög-
lich wäre, als solches anerkannt
wird; hieraus folgt, dass
etwas dingliches Recht sein kann, was es
nur nach
altem, nicht nach neuem Recht ist, sodass
man nicht
sagen kann,
es bestimme sich allein nach neuem, ob
ein Rechtsgebilde ein dingliches
Recht sei.
Das nach altem Gesetz begründete dingliche
Recht
trat dagegen mit dem Inkrafttreten des ZGB für seinen
I n
haI t nach Art. 17 Abs. 2 unter das neue Recht.
Allein es
ist nicht zu entscheiden darüber, ob es sich
bei der Frage, ob das
Recht durch Ablauf einer vom
neuen Gesetz
eingefühlnen Verwirkungsfrist erloschen
sei,
um den Inhalt im Sinne von Art. 17 SchlT handelt,
denn wenn dies auch nicht zutreffen würde, muss doch
das neue Recht aus anderm Grunde zur Anwendung
gelangen. Es fragt sich zunächst, ob die im Kaufvertrag
vom 23./26.
Januar 1907 getroffene zeitliche Begrenzung
der Rückkaufsberechtigung nicht als
durch Rechts-
geschäft festgesetzter Inhalt
emes dinglichen Verhält-
nisses
im Sinn von Art. 18 Abs. 3 SchlT betrachtet
werden könne, und demgemäss' die Anerkennung dieser
Klausel
unter dem neuen Recht nicht davon abhänge, ob
sie
mit letzterem verträglich sei, was angesichts der
Bestimmung von Art. 683 Abs. 2
ZGB offenbar ver-
neint werden müsste. Voraussetzung hiebei wäre, dass
Art. 18 Abs. 3
SchlT für alle dinglichen Rechtsver-
hältnisse
gelte,die sich auf ein vor dem Inkrafttreten
des
ZGB abgeschlossenes Rechtsgeschäft gründen, und
nicht (wie nach den Marginalien zu Art. 17 und 18 zu
schliessen,
und das Bundesgericht in Übereinstimmung
mit dem Kommentar REICHEL in BGE 38 II 756 ange-
nommen
hat) nur für diejenigen dinglichen Verhält-
nisse, bei denen der Rechtsgrund zwar
unter dem
SaeIleDreeht. N° 47. 335
alten Recht eingetreten, die Errichtung des dinglichen
.Rechts
aber unter dem neuen Recht erfolgt ist. Auch
diese
Frage braucht jedoch deshalb nicht näher er..:
örtert zu. werden, weil man auch auf anderem Wege zur
Bejahung' der Anwendbarkeit des Art. 683 Abs. 2 ZGB
gelangt.
3.-Wenn nämlich das ZGB für das durch Vormerkung
im Grundbuch gegen Dritte wirksame Rückkaufsrecht
eine Verwirkungsfrist
von 10 Jahren seit der Vormer-
kung eingeführt hat, so geschah es in Verfolgung des
wirtschaftspolitischen
Zweckes, das Grundeigentum von
langfristigen, das Erwerbsleben aussergewöhnlich hnm
menden Belastungen nach Möglichkeit zu befreIen.
Wie aus den
Erläut. z. Vorentwurf (II 97) hervorgeht,
wurde die zeitliche Beschränkung des Wiederkaufs-
rechts grundsätzlich gleich
behandelt wie diejenige
der Grundlasten ; wegen des noch grösseren wirtschaft-
lichen Druckes wurde
dann die Verwirkungsfrist für die
Vor-
und Rückkaufsrechte von 30 auf 10 Jahre herab-
gesetzt. Mit Rücksicht auf diesen Zweckgedanken, in-
dern hier nicht
nur das Interesse der am Rechtsverhältnis
unmittelbar Beteiligten im
Spiel ist, sondern dasjenige
der Allgemeinheit
an der relativen Freiheit des Grund-
eigentums, dessen übermässige Einschränkung die allge-
meine Wohlfahrt gefährden kann,
ist Art. 683 Abs. 2
ZGB als eine um der öffentlichen Ordnung willen er-
lassene Bestimmung
i. S. von Art. 2 SchlT anzusehen.
Wenn das Bundesgericht die Einschränkung des Eigen-
tumsvorbehaltes durch das neue
Recht unter diese
Bestimmung subsumiert hat, so fällt mit noch mehr
Recht auch Art. 683 Abs. 2
ZGB darunter. Er muss
deshalb als eine ausschliessliche Geltung beanspruchende,
unabänderliche Vorschrift sofort
mit dem Inkrafttreten
des Gesetzes auf alle Rechtsverhältnisse Anwendung
finden, insbesondere auf analoge Verhältnisse des alten
Rechts. deren unveränderter Fortbestand den rechts-
und wirtschaftspolitischen Zwecken des ZGB und da-
336 sachenrecht. N° 47.
mit der öffentlichen Ordnung Widerspräehe. Das trifh
für das vorliegende alte St. GaUer ZUgrecht. dessen
Dauer durch vertragliche Abmachung auf 20 Jahre
festgesetzt worden war, zu: diese Abrede muss vor der
zwingenden Festsetzung einer
gesetZlichen, kürzeren
Dauer, wie sie Art. 683 Abs. 2 ZGB aufstellt und mit
welcher jene längere vertragliche Dauer sich nicht
vereinbaren lässt, weichen. Darauf, dass die
Vorschrift
an sich auf Rückkaufsrechte zugeschnitten ist, Wie
das ZGB sie kennt, d. h. auf persönliche, aber dUrch
Vormerkung gegen Dritte wirksame, kann nichts an-
kommen. Einmal
steht die Vorinstanz nicht an, das
alte St. Galler Wiederkaufsrecht dem vorgemerkten
Rückkaufsrecht des ZGB gleichzustellen;
denn sie hat
die Anwendung des Art. 683 nicht etwa darum abgelehnt
weil das vorgemerkte Rückkaufsrecht ein vom st. gal-
lischen Zugrecht verschiedenes Rechtsgebilde sei.
Es
handelt sich hier im wesentlichen um eine Auslegung
des alten
St. Galler Rechts, an welche das Bundesgericht
gebunden ist.
Selbst wenn man aber mit der in der
Literatur vorherrschenden Auffassung einen wesentlichen
Unterschied zwischen dem altdeutschen gewillkürten
dinglichen Zugrecht und dem modernen persönlichen,
durch Grundbuchvormerk gegen Dritte wirksamen An-
spruch erblicken wollte, wäre Art. 683 kraft seiner rechts-
polizeilichen Natur
auf solche Rückkaufsrechte zum
mindesten analog
anwendbar; denn die Notwendigkeit
der Ablösung langfristiger, verkehrshemmender Lasten
besteht
in ebenso hohem, wenn nicht verstärktem Masse,
wenn das Wiederkaufsrecht noch mehr verdinglicht
ist, als die blosse
Vormerkung des persönlichen Rechts
es ermöglicht.
Der Hinweis der Vorinstanz auf die gegenteilige
Ansicht
LEEMANNs, welcher laut Anm. 35 zu Art. 681
in der 1. Auf!. seines Kommentars die alten kanto-
nalen dinglichen Näherrechte
ü.iJ.d Vorkaufsrechte auf
Grund von Art.
18 Abs. 3 SchlT unter dem neuen Recht
t. N0 47. 337
unbeschränkt gelten lassen will, ist ullbehelflich, indem
mit der Anrufung von Art. 18 SchlT nach dem Gesagten
nichts gewonnen wird. Ebenso trifft die Auffassung
MUTZNERS (Arun. 7 zu Art. 17), das Zugrecht falle nicht
unter Art. 17 SchlT, weil es kein dingliches Recht, son-
dern nur eine Reflexwirkung der dem Eigentümer durch
das Gesetz auferlegten Beschränkungen sei, auf vertrag-
lich
begrUndete Zugrech . wie das vorliegende, offen-
bar niCht zu. En.dlich kann nicht eingewendet werden,
das vom Beklagten geltend gemachte Rückkaufs-
recht sei nicht vorgemerkt , und das schliesse allein
schon die Anwendung des Art. 683 aus. Denn das
St. Galler Zugrecht entsteht in den für die Eigentwns-
begründung vorgesehenen
Formen der Strazzierung
und Fertigung vor dem Gemeinderat (vgl. Art. 41 zit.
Ges. v. 22. August 1850), und es findet also ein Eintrag
in denjenigen Büchern, die das kant. Einführungsgesetz
dem Grundbuch gleichstellt,
statt ; ob das Einführungs-
gesetz dies Vormerkung nennt oder nicht, ist bedeu-
tungslos,
da jedenfalls jeder Erwerber von der Eintragung
des Rechts Kenntnis erhalten kann. Eines neuen Ein-
trages
unter dem neuen Recht bedurfte es unter diesen
Umständen nicht.
4.
-Da die 100jährige Frist des Art. 683 Abs. 2
ZGB vor der im März 1922 erfolgten Klageanhebung
abgelaufen ist, auch wenn man sie erst vom Inkraft-
treten des ZGB
an laufen lässt, ist das Rückkaufsrecht
des Beklagten
gänZlich erloschen und das klägerische
Hauptbegehren um Fest.,teJlung des Unterganges be-
gründet. Für eine Forderung des Beklagten aus un-
gerechtfertigter Bereicherung
ist bei Erlöschen des Rechts
infolge Ablaufes der gesetzlichen Verwirkungsfrist
keiil
Raum.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. Juni 1923 im Sinne
der Erwägungen bestätigt ..