angeführten wirtschaftlichen Gründe, die ihn bestimmten,
von einem Neubau abzusehen, seien so überzeugend.
dass jedenfalls
nicht gesagt werden könne, es habe ihm
an gutem Willen gefehlt, und er habe etwa den Wieder-
aufbau
nur deshalb unterlassen, um den ihm unbequem
gewordenen Verpflichtungen aus dem
Vertrag zu ent-
gehen. Es könne übrigens mit BestimPltheit angenom-
men werden, dass die Vergütung der Brandassekuranz
für die Erstellung eines Neubaues nicht ausgereicht
haben würde. Die Brandassekuranz habe
ihm 113,340 Fr.
ausbezahlen wollen, indem sie den Wert derübrig geblie-
benen Reste
auf 11,660 Fr. und das ganze Gebäude
auf 125,000 Fr. geschätzt habe. Dabei sei jedoch bereits
ein Abzug für Altersentwertung des abgebrannten
Gebäudes gemacht,
und es sei ferner naheliegend, dass
die Schätzungen der Brandassekuranz eher niedrig
gehalten seien. Dazu komme, dass der
Brand in eine
Zeit gefallen sei,
in welcher mit gesteigerten Baukosten
habe gerechnet werden müssen und auch auf vorsichtige
Voranschläge nicht unbedingt habe abgestellt wer-
den können.
Gegenüber der Einwendung der Kläger, es
hätte
auch untersucht werden sollen, ob nicht nach den Preisen
vom April 1922 ein Wiederaufbau angängig gewesen
wäre,
ist mit der Vorinstanz daran festzuhalten, dass
dem Beklagten nicht zugemutet werden konnte, jahre-
lang mit der Entschliessung, ob er wieder aufbauen
wolle,
zuzuwarten; denn es wäre eine unerträgliche
Erschwerung seiner persönlichen Verhältnisse, wenn
er
die Neugestaltung seiner geschäftlichen Einrichtungen
für so lange
hätte in der Schwebe lassen müssen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
.. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
3. April 1922
bestätigt.
- Urteil der I. Zivilabteilung vom se. September 19a2
i. S. Spar-und Leihkasse Bern gegen Ursenbacher.
B ü r g s c h a f t: Unbeachtlicher Rechtsirrtum begründet
in der irrigeu Annahme einer gültigen Faustpfandbestel-
lung. -Stillschweigende Zusicherung des Gläubigers an
den Bürgen bei Entgegennahme der Bürgerschaft, für
die vom Hauptschuldner versprochene Bestellung eines
Faustpfandes besorgt zu sein. Haftung des Gläubigers
für die Folgen der Nichtbestellung.
A. -Unterm 31. Juli 1921 stellte Ernst Kauf-
mann, Alteisenhändler in Nidau, der Spar-
und Leihkasse
Bern folgenden Eigenwechsel
aus:
Am 31. Oktober 1921 nächsthin zahle ich gegen
diesen Sola-Wechsel, ohne Präsentation,
im Kassa-
lokal
an die Ordre der Spar-und Leihkasse in Bern die
Summe von
Franken zwanzigtausend, den Wert bar
erhalten, hiefür, sowie für alle andern Forderungen,
welche die Spar-und Leihkasse in Bern aus irgend einem
Rechtsgrund an mich zu fordern
hat und in Zukunft
noch zu stellen haben wird, verschreibe und übergebe
ich der Spar-und Leihkasse in Bern
unter gleichzeitiger
Abtretung der
auf den Namen lautenden Wertpapiere
im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB zu Pfand: 1 Partie
Lumpen, laut meinem Verzeichnis vom 22. Januar und
- November 1920 in m I Lager in Nidau, mit einem
Exportwert von ca. 30,000 Fr. mit der Verpflichtung,
sämtliche Ausgänge diesem Wechsel zuzuführen.
Der Kläger Ursenbacher -hat diesen Wechsel als
Bürge unterzeichnet. Ursprünglich
lautete der Wechsel
bei gleichem
Kontexte auf 37,000 Fr. ; unter sechs-
maliger Erneuerung
hat ihn dann der Schuldner Kauf-
mann bis auf 19,000 Fr. abbezahlt. Die letzte Teilzahlung
von 1000 Fr. erfolgte im September 1921. Das Pfand-
recht an den Lumpen wurde in der Folge nie bestellt ;
diese verblieben
in der Verfügungsgewalt des Schuldners
Kaufmann.
Mit Schreiben vom 13. Dezember 1921
Obligationenrecht. :-';0 56.
machte die Beklagte den Kläger darauf aufmerksam,
dass der Eigenwechsel des
am 8. Dezember verstor-
benen Hauptschuldners
am 31. Oktober 1921 verfallen
sei. Sie sei indessen bereit, die Sache durch einen Schuld-
schein zu regeln, damit nicht Barzahlung erfolgen müsse.
In seiner Antwort vom 16. Dezember 1921 führte der
Anwalt des Klägers aus, dass nach Aussage seines
Klienten für die Forderung Waren als
Faustpfand
haften, sodass der Kläger erst nach Verwertung derselben
für einen allfälligen Ausfall in Anspruch genommen
werden könne. Daraufhin schrieb die Beklagte
am 19.
Dezember
zurück, sie könne sich nicht entschliessen,
die Durchführung des Konkurses Kaufmann,
bezw.
die Verwertung
der Pfänder abzuwarten . Sollte der
Kläger nicht
zur Regelung der Sache Hand bieten, so
müsste nach Ablauf der Weihnachtsferien gegen ihn
Betreibung eingeleitet werden. Am 20. Dezember 1921
erkundigte sich der Anwalt des Klägers, ob die Wechsel-
forderung
und das Pfandrecht im Konkurse des Kauf;..
mann angemeldet und anerkannt worden seien und
welchen Wert das Faustpfnnd heute approximativ
habe, worauf ihm die Beklagte
am 21. Dezember 1921
antwortete, die Anmeldung der Forderung mit Gel-
tendmachung
des Pfandrechts werde erfolgen, sobald
die Konkurspublikation erschienen sei. Wie die Pfänder
bewertet werden können, entziehe sich ihrer Kenntnis.
Mit Schreiben vom 22. Dezember gab. der Anwalt des
Klägers seinem
Erstaunen darüber Ausdruck, dass
die Beklagte
über den Wert der Pfänder nicht orientiert
sei. Daraus könne gefolgert werden, dass dieselben
gar nie in ihren Besitz und Gewahrsam übergegangen
seien
und daher,wenn dies zutreffen sollte, eiri gültiger
Pfand vertrag nicht vorliege. Er müsse sie deshalb bitten,
ihm den Faustpfandvertrag
zur Prüfung zuzustellen.
Hierauf erwiderte die Beklagte
am 28. Dezember, dass
sie die Forderung gegenüber Kaufmann in dessen Kon-
kurs anmelden
und das Pfandrecht geltend machen
werde . Der Kläger werde im Konkursverfahren Ge-
legenheit haben, die ihr zur Verfügung stehenden Be-
weismittel einzusehen.
Im Januar 1922 belangte sodann die Spar-und Leih-
kasse den Kläger Ursenbacher als Bürgen
im Betreibungs-
wege auf Zahlung der noch ausstehenden 19,000 F .
Auf dessen Rechtsvorschlag hin wurde ihr durch UrteIl
des Appellationshofes des Kantons Bern .. vo 7: März
1922 die provisorische Rechtsöffnung
fur die m Be-
treibung gesetzte Forderung von 19,000 Fr. nebst 7%
Zins seit 31. Oktober 1921 erteilt.
B. -Hiegegen richtet sich die vorliegende Aber-
kennungsklage
mit dem Begehren um Abe:.kennun
g
dieser Forderung nebst 113 Fr. 40 Cts. Rechtso. fnung
kosten. In der Begründung bestreitet der Klager dIe
Rechtsverbindlichkeit der eingegangenen Bürgschaft,
indem
er in erster Linie geltend macht, er sei von der
Beklagten dadurch absichtlich getäuscht worden, dass
sie
ihn mit dem von ihr geschriebenen Pfandvermerk
in den Glauben versetzt habe, es handle sich um eine
formrichtige Verpfändung der bezeichneten
Wa:en,
während eine gültige Faustpfandbestellung gar. mcqt
erfolgt sei. Allerdings habe er mit der Ba.nk me per-
sönlich verkehrt, allein die Täuschung seI
auch von
Seiten des Wechselschuldners Kaufmann begangen wor-
den, der als Vertreter der Beklagten die Unterschrift
eingeholt
und dabei die Versicherung abgegeben. hnbe,
es handle sich bloss um eine Formsache, und es flsklere
der Kläger
rriit Rücksicht auf die Verpfändung ichts.
Dieses dolose Verhalten ihres Vertreters habe dIe Be-
klagte zu verantworten. . ..,
Sodann beruft sich der Kläger für die Unverbmdhchkelt
des Vertrages
auf wesentlichen Irrtum im Sinne von
Art. 24 Ziff. I, 3 u. 4. Er habe sich nur für eine durch
Faustpfand sichergestellte Forderung verpflichten wol-
len . tatsächlich
aber habe er seine Zustimmung zu
ein:m ganz andern Vertrage erklärt und damit auch
eine Leistung von erheblich grösserem Umfang ver-
sprochen als es sein Wille gewesen sei. Endlich
habe
er die Existenz einer gültigen Pfandbestellung auch
als notwendige Grundlage des von
ihm eingegangenen
Vertrages betrachten dürfen. Eventuell stelle sich die
persönliche Verpflichtung des Schuldners Kaufmann
aus dem Pfandvermerk als Sicherheit
im Sinne von
Art.
509 OR dar, und es sei daher die Beklagte für
deren Verminderung verantwortlich. Kaufmann habe
tatsächlich grössere Posten der in den Verzeichnissen
vom
22. Januar und 12. November 1920 aufgeführten
Waren veräussert,
ohne den jeweiligen Erlös zur Ab-
zahlung des Wechsels zu verwenden. Den daraus er-
wachsenen Schaden habe die Beklagte
an sich zu tragen.
. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem
SIe ausführte: Aus dem Pfandvermerk gehe deutlich
hervor, dass die
Waren im Lager des Schuldners Kauf-
ann verblieben und somit eine Besitzesübertragung
rucht stattgefunden habe.
Von einer absichtlichen Täu-
chung könne daher keine Rede sein; auch Kaufmann
habe sich einer solchen nicht schuldig gemacht, jeden-
falls
aber werde bestritten, dass er als Vertreter der
Bank . gehandelt habe. Der Irrtumsstandpunkt gehe
fehl,
mdem es sich wie im. Rechtsöffnungsentscheid
zutreffend ausgeführt werde, um einen
Irrtum im Motiv
oder
um einen Rechtsirrtum handle, der nach Gesetz
und Praxis unbeachtlich sei. Art. 509 OR sei nicht
anwendbar; eventuell sei für den Kläger ersichtlich
gewesnn, dass der Pfandvermerk nur eine obligatorische
Verpflichtung darstellte. Kaufmann sei
gestattet wor-
den, die Ware
zu behalten, um sie ungehindert verkaufen
und den Erlös zur Abtragung seiner Schuld verwenden
zu können. Eine besondere Aufsichtspflicht der Be-
klagten
hal:!e nicht bestanden. Eventuell habe Kauf-
ann de: eingegangenen persönlichen Verpflichtung
rucht ZUWIdergehandelt. Die relativ niedrige Schätzung
der Waren durch das Konkursamt sei nicht auf eine
I
vertragswidrige Verwendung, sondern auf die ausser-
ordentliche
Entwertung derselben zurückzuführen. Aber
auch wenn es sich so verhielte, wie
der Kläger behaupte,
wäre für ihn kein Schaden entstanden,
da es nach dem
Konkursausbruch ganz gleichgültig gewesen sei, ob
die
Waren noch verhanden waren oder nicht, da sie nach
der dem Kläger bekannten Sachlage doch nicht zur
privilegierten Deckung des fraglichen Wechsels
hätten
Verwendung finden dürfen.
C. -Mit Urteil vom 6. Juli 1922 hat der Appella-
tionshof des Kantons
Bem die Einrede des wesentlichen
Irrtums gutgeheissen und demgemäss die Forderung
von
19,000 Fr. nebst 7% Zins seit 31. Oktober 1921
und 113 Fr. 40 Cts. Rechtsöffnungskosten aberkannt .
D. -Gegen dieses Urteil
hat die Beklagte die Be-
rufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag,
die Klage gänzlich, eventuell teilweise abzuweisen
und
die Sache. wenn nötig, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sie bemerkte dabei, angesichts des Rechtsöffnungs-
entscheides vom 7. März
1922 habe sie keine Veran-
lassung gehabt, sich in erster Instanz auf Art. 25 Abs. 2
OR zu berufen. Dies werde hiermit nachgeholt und die
Bereitschaft erklärt, den Bürgschaftsvertrag gelten
zu
lassen, wie ihn der Aberkennungskläger Ursenbacher
verstanden haben
will, sofem das Bundesgericht wider
Erwarten den
Standpunkt der 1. Zivilkammer des
bernischen Appellationshofes teilen sollte.
E. -In der mündlichen Verhandlung hat der Ver-
treter der Beklagten diese Anträge emeuert. Der Ver-
treter des Klägers hat auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
- -Zunächst unterliegt keinem Zweifel, dass, wie
auch die Vorinstanz
mit Recht annimmt, ein gültiges
Faustpfand
an der im Wechsel genannten Partie Lumpen
zu Gunsten
der Beklngten als Gläubigerin egen Nicht-
. .' -:,.'." ... .;., -, , -':'-;'7": c:.::.
ObHgationenrecl1t. N 56.
erfüllung des gesetzlichen Erfordernisses der Besitzes-
übertragung nicht begründet worden ist.
Der Kläger
beruft sich hierauf für die Unverbindlichkeit der Bürg-
schaftsverpflichtung mit der Begründung, dass er sich
bei Eingehung der Bürgschaft in einem wesentlichen
Irrtum befunden habe, indem er von der Annahme
ausgegangen sei, das
Pfand sei gültig bestellt und die
Zn verbürgende Schuld durch dasselbe gesichert. Die
Vorinstanz
hat diesen Standpunkt auf Grund der Er-
wägung gutgeheissen, dass dieser Irrtum einen Sach-
verhalt betroffen habe, der vom Irrenden nach Treu
und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige
Grundlage des Vertrages habe
betrachtet werden dürfen.
Dieser Auffassung
kann nicht beigepflichtet werden.
Mit dem Vorderrichter-
ist allerdings anzunehmen, dass
der Kläger in der Tat glaubte, es bestehe ein gültiges
Pfandrecht. Allein diese unrichtige Annahme des Klä-
gers beruhte nicht
auf einer irrtümlichen Auffassung
.über den Vertragstatbestand, wie er dem zwischen
dem Wechselschuldner Kaufmann und der Beklagten
vereinbarten Pfandgeschäft zu Grunde lag, d. h.
über
die in der Pfandklausel verurkundeten Tatsachen,
sondern
auf einer solchen über die Rechtsfolgen der-
selben,nämlich dass dadurch -eine rechtsgültige Pfand-
verhaftung der Lumpen zu Gunsten der Bank zustande
. gekommen und damit die ..zu verbürgende Forderung
dinglich gesichert sei. Diese Meinung des Klägers
stützte
sich somit auf eine rechtsirrige Beurteilung ihm bekannter
Tatsachen, die ihre Quelle in einer falschen Vorstellung
über die das Fahrnispfand beherrschenden Rechts-
normen hatte. Ein solcher Rechtsirrtum aber, der
lediglich die wirtschaftliche Tragweite der Bürgschafts-
übernahme betraf,
und insofern nur als Irrtum im Be-
weggrunde wirksam
war (vgI. v. TUHR, Zeitsehr. f. schweiz.
Retht n. F. Bd. 15 S. 307), vermochte die Gültigkeit
des abgeschlossenen Vertrages nicht zu beeinträchtigen,
es sei denn, dass er durch betrügerische, vom Gläubiger
Obligationenrecht. N° .36.
31' 1
zu vertretende Handlungen herbeigeführt worden wäre.
Allein
Von einer absichtlichen Täuschung des Klägers
durch die Bank, darin liegend, dass sie bei ihm wider
besseres Wissen den Glauben
an das Vorliegen einer
dinglichen Sicherung der Forderung erweckt hätte,
kann keine Rede sein, da die Beklagte selbst, wie aus
ihrem Schreiben vom 21. Dezember 1921 hervorgeht,
noch im damaligen Zeitpunkt der Meinung war, sie
besitze ein gültiges Pfandrecht
an den Lumpen. Aus-
serdem
hat die Beklagte nach dem eigenen Zugeständnis
des Klägers nie persönlich
mit ihm verkehrt. Dass sie
aber für ein allfälliges arglistiges Verhalten des Wechsel-
schuldners Kaufmann, wofür übrigens nach den Akten
alle Anhaltspunkte fehlen,
nicht verantwortlich ge-
macht werden könnte, bedarf keiner weitern Erörterung.
2. -Wenn nun aber durch die in die Wechsel-
urkunde aufgenommene Erklärung des Hauptschuld-
ners Kaufmann, die fraglichen Waren der Beklagten
zu
Pfand zu übertragen, an sich noch keine gültige
Verpfändung stattgefunden
hat, so lag darin doch
wenigstens die Verpflichtung, diese Übergabe
vor-:
zunehmen und damit denjenigen Rechtsakt zu voll-
ziehen, durch welchen dann das der Beklagten ein-
zuräumende dingliche
Recht beglündet worden wäre.
Die Beklagte
hatte durch diese Erklärung des Haupt-
schuldners einen obligatorischen Anspruch auf Be-
gründung des Pfandrechts an den gedachten Waren
erlangt, und !ier Bürge durfte darauf zählen, dass die
Beklagte diesen für sie
und ihn selbst wertvollen An-
spruch nicht preisgeben, sondern selbstverständlich,
gestützt auf denselben nunmehr die Bestellung des
Pfandrechts erwirken werde. Umgekehrt konnte die
Beklagte darüber ihrerseits nicht
im Zweifel sein, dass
der Kläger sich
nur gestützt auf diese -vom Haupt-
schuldner eingegangene Verpflichtung zur Pfandbe-
stellung
und im Vertrauen darauf als Bürge dargab,
dass die Beklagte ihre Erfüllung bewirken, also den
Hauptschuldner zur ordnungsmässigen Pfandbestel-
lung verhalten werde.
Unter diesen Umständen lag
in der Entgegennahme der Bürgschaft die stillschwei-
gende Zusicherung des Gläubigers
an den Bürgen,
für die vom Hauptschuldner versprochene Bestellung
des Pfandrechts besorgt
zu sein, und die Beklagte kann
demzufolge nach den Grundsätzen von Treu und Glauben
vom Kläger keine weitergehende Leistung fordern,
als die, zu welcher
er durch seine Bürgschaft so wie
so, d. h. auch dann verpflichtet wäre, wenn sie sich
das
Pfand dinglich hätte bestellen lassen; m. a. W.
sie kann gegen den Kläger ihre Forderung nur unter
Abzug des Erlöses, der ihr aus den versprochenen Pfän-
dern zugekommen wäre, geltend machen.
Abgesehen hievon wurde die Beklagte dem Kläger
in Bezug
auf die Sicherheit, welche in dem obligato-
rischen Anspruch
auf Pfandbestellung lag, auch nach
Art.
509 und 505 OR verantwortlich. Nach Art. 505
kann der Bürge, wenn er den Gläubiger befriedigt,
verlangen, dass dessen Rechte
auf ihn übergehen. Nach-
dem
nun die Beklagte ihren obligatorischen Anspruch
gegenüber dem Hauptschuldner
auf Einräumung eines
Pfandrechts
. dadurch verscherzt hat, dass sie ihn nicht
rechtzeitig, d. h. bevor der Hauptschuldner
in Kon-
kurs geraten war, geltend machte,
hat sie dem Kläger
die Ausübung dieses Eintrittsrechts verunmöglicht.
3. -
Um beurteilen zu kÖnnen, ob der Kläger der
Beklagten aus der Bürgschaft etwas schulde und even-
tuell wieviel, wäre somit zu ermitteln gewesen, bis zu
welchem
Betrag ihre Forderung an den Hauptschuldner
aus der Verwertung der
ihr versproebenen Pfänder
gedeckt worden wäre, wenn diese ordnungsmässig be-
stellt worden wären. Auch von dem Standpunkte aus,
aus welchem die Vorinstanz die Aberkennungsklage
zugesprochen
hat, ergäbe sich übrigens gemäss Art. 25
Abs. 2
OR das gleiche Resultat, angesichts der in der
Berufungserklärung abgegebenen Erklärung der Be-
klagten, den Bürgschaftsvertrag so gelten zu lassen,
I
1
L
. Obligationenrecht. N° 56.
wie ihn der Aberkennungskläger verstanden wissen
wolle.
Nun haben es aber die Parteien unterlassen,
in der kantonalen Instanz irgend welche Angaben
dariiber zu machen, wie viel von den zu Pfand ver-
sprochenen
Waren im Konkurse des Hauptschuldners
überhaupt zur Verwertung gelangt seien und was daraus
gelöst worden sei.
Unter diesen Umständen ist es auf
Grund der vorliegenden Akten unmöglich, festzustel-
len,
ob und in welchem Umfange die Bürgschaftsfor-
derung, deren Aberkennung verlangt wird,
heute zu
Recht bestehe. Eine Rückweisung an die Vorinstanz
zur Beweiserhebung über die in der angegebenen Rich-
tung relevanten Tatsachen erscheint deshalb nicht
angängig, weil es
an den erforderlichen Parteianbringen
gebricht.
Es bleibt darnach nur d ie Lösung des Pro-
zesses übrig, die Aberkennungsklage angebrachtermas-
sen (vgl.
JAEGER, Komm., 1. Ergänzung: Art. 83 Anm.
10), beziehungsweise in dem Sinne zuzusprechen, dass
festgestellt wird, es bestehe keine liquide,
auf Grund
der vorliegenden Akten heute schon ziffermässig be-
stimmbare Forderung gegen den Bürgen, für welche
der Beklagten hätte Rechtsöffnung erteilt werden kön-
nen, dass es
aber anderseits der Beklagten vorbehalten
bleiben muss,
in einem besondern Verfahren darzutun?
dass und in welchem Betrage ihre Hauptforderung
auch dann ungedeckt geblieben wäre, wenn sie sich
rechtzeitig die
vom Hauptschuldne versprochenen
Pfänder hätte bestellen lassen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils
wird' die Aberkennungsklage im Sinne der Erwägungen
gutgeheissen
und darnach festgestellt, dass der Kläger
von
der Beklagten grundsätzlich nur für denjenigen
Betrag der verbürgten Forderung belangt werden kanu,
welcher durch die Verwertung
der ihr versprochenen
Pfänder nicht gedeckt worden wäre.
AS 48 11 -192'2