Standing and seriousness requirements under Art. 28 ZGB and Art. 49 ORAI generated

MSchG .... OG .. , ... OR ..... . PatG .... . PfStV .. PGB ..... PolStrG (B) . PostG ... SchKG ... . StrG(B) .. . StrPO ... . StrV. URG .... . VVG .... . VZEG ... . VZG .... . ZGB .... . ZPO .... . CC ..... . CF, ..... . CO ..... . CP .. . Cpc ... .. Cpp .... . LF ..... . LP. OJF ..... CC CO ..... Cpc Cpp LF LEF. OGF ... " Bundesgesetz betr. den Schutz der Fabrik-und Handels- marken, etc., vom 26. September 1890. Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtsptlege, vom 22. März 1893, 6. Oktober 19H und 25. Juni 1921. Bundesgesetz über das Obligationenrecht, v. 30. März 19H. Bundesgesetz betr. die Erfindungspatente, v. 21. Juni 1907. Verordnung betr. Ergänzung und Abänderung der Be- stimmungen des Schuldbetreibungs und Konkursge- setzes betr. den Nachlassvertrag, vom 27. Oktober :1.9:1.7. Privatrechtliches Gesetzbuch. Polizei-Strafgesetz (buch). Bundesgesetz über das Postwesen, vom 5. April 1910. BGes über Schuldbetreibung u. Konkurs, v. 29. April t889 Strafgesetz (buch). Strafprozessordnung. Strafverfahren. Bundesgesetz betr. das Urheberrecht au Werken der Lite ratur und Kunst, vom 23. April 1883. Bundesgesetz über d. Versicherungsvertrag, v. 2. April 1908. Bundesgesetz' über Verpfändung und Zwangsliquidatioll vou Eisenbahn- und Schiffahrtsunteruebmungen, vom 25. September 1917. Verordnung über die. Zwangsverwertung von Grund stücken, vom 23. AprIl 1920. . Zivilgesetzbuch. Zivilprozessordnung. B. Abreviatlons franQ8.ises. Code civil. Constitution federale. Code des obligations. Code penal. Code de procedure ivile. Code de procedure penale. Loi federale. Loi federale sur la poursuite :pour dettas et Ia raHlite Organisation judiciaire federale. C. Abbreviazloni ltal1ane. Codice civile svizzero. Codice delle obbligazioni. Codice di procedura civile. Codice di procedura penale. Legge federale. Legge esecuzioni e fallimenti. Organizzazione giudiziaria federale. I. PERSONENRECHT DROIT DES PERSONNES

1. Orteil der II. Zivilabteilung vom aö. Ja.nuar 1922 i. S. lta.ntonalba.nk von Dem gegen Heizer-und Masohinistenverband. Art. 55 Z G B: Deliktshaftung juristischer Personen für die Handlungen ihrer Organe. -0 r g a n beg r i f f. Darunter fällt der Verbandssekretär einer Genossenschaft, der in den Statuten als Organ bezeichnet, dem Genossen- schaftsvorstand koordiniert und insbesondere dazu bestimmt ist, beim rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Dritten mit- zuwirken. -Beg r i f f der 0 r g a n h a n d I u n g. Die juristische Person haftet nur für Handlungen, die an sich (abgesehen vom konkreten Fall) ihrer Art nach in die Kompetenz des betreffenden Organes fallen. -Haftung der Genossenschaft für die b e t r ü ger i s c h e A u f nahme von Darlehen durch den Verbands-.' sekretär. A. -Mit Sitz am Orte des jeweiligen Vorortes - zur Zeit Bern -besteht in der Schweiz eine in Sek- tionen gegliederte, eingetragene Genossenschaft Schweiz. Heizer- und Maschinistenverband . In , 8 der Sta- tuten werden. als Organe des Verbandes aufgeführt: ( Das Sekretariat, Zentralvorstand und Geschäftsprü- fungskommission, Delegiertenversammlung, Urabstim- mung. Die rechtsverbindliche , Unterschrift für den Verband führen der Präsident oder Vizepräsident des Zentralvorstandes zusammen mit dem Sekretär ( 9 der Statuten). Der Zentralvorstand wird nach der der Delegiertenversammlung zustehenden Wabl des Vor- ortes zum Teil durch die Vorortssektion (engerer Vor- stand) zum Teil durch die Delegiertenversammlung AS 48 II -1922

ernannt. Die Wahl des Sekretärs ist Sache der Dele- giertenversammlung ( 13 der Statuten). Der Sekre- tär ist in seiner Amtsführung dem Zentralvorstand unterstellt ( 8 der Statuten). Seine Obliegenheiten werden im einzelnen in seinem Anstellungsvertrag nie- dergelegt ( 8 Ziff. 4 der Statuten). Das bei den Akten lnegende gedrucnte Vertragsschema führt diesbezüg- lich u. a. auf : dle Besorgung und Entgegennahme aller Korrespondenzen, die Ausführung der ihm vom Zen- t:.:!!vorstand überwiesenen Arbeiten, die Erledigung der Kassengeschäfte sowohl der Zentral-als der Sterbe- und Hülfskasse. Ferner wird ihm im allgemeinen zur Pflicht gemacht, sich hinsichtlich aller die Mitglieder oder andere Arbeiterorganisationen berührenden Fra- gen auf dem Laufenden zu halten, um Auskunft erteilen und sich für die Behebung von Uebelständen ver- wenden zu können. Weiter wird der Sekretär zur Teil- nahme an den Sitzungen des Zentralvorstandes ver- pflichtet und ihm dabei beratende Stimme eingeräumt. Endlich bestimmt Artikel 7 des Vertrages über Zwi- stigkeiten zwischen dem Zentralvorstand und dem Sekretär entscheidet der erweiterte Zentralvorstand in erster Instanz und die Delegiertenversammlung end- gültig , dagegen soll der Zentralvorstand das Recht haben, bei grober Pflichtverletzung oder Unfähigkeit des Sekretärs ihn unter voller Verantwortung gegen- über der Delegiertenversammlung Tl seines Amtes zu entsetzen. Im Jahre 1916 übergab der Schweiz. Heizer-und Maschinistenverband der Bernischen Kantonalbank 102,000 Fr. nom. Obligationen des V. Eidgenössischen Mobilisationsanleihens in offenes Depot, worauf die Bank dem Verband eine Kontokorrentrechnung er- öffnete, in welcher in der Folge die Zinsen der Pa- piere, sowie Bezüge und Einzahlungen des Verbandes aufgeführt wurden. Im Juni 1920 leitete der Sekretär des Verbandes, Wegmann, bei der gleichen Bank Ver- Personenrecht. N

handlungen über die Gewährung eines Darlehens im etrage von 60,000 Fr. ein unter der Angabe, der Ver- band benötige diesen Betrag zur Unterstützung einer streikenden Sektion. Als Deckung bot er der Bank die Verpfändung der deponierten Obligationen an. Diese mündlichen Verhandlungen bestätigte Wegmann in einem Schreiben vom 5. Juni 1920, das er mit seiner eigenen und der gefälschten Unterschrift des Zentralpräsiden- ten Sontheim versah. Gleichzeitig sandte er der Bank den von ihr bei Inempfangnahme der Obligationen ausgestellten Depotschein zurück. Mit an den Zentral- vorstand gerichtetem Brief vom 8. Juni 1920 erklärte sich die Bank mit der Lombardierung der Obligationen einverstanden und ersuchte um Unterzeichnung der von ihr verfassten, dem Briefe beiliegenden Pfandver- träge. Ferner gab sie Wegmann eine Unterschriftenkon- trollkarte zur Ausfüllung. Dieser nahm die Schriftstücke in Empfang und versah die Karte und die Pfand- verträge wiederum mit seiner eigenen sowie der ge- fälschten Unterschrift Sontheims. Sodann forderte er die Bank unterm 9. Juni 1920 auf die 60,000 Fr. auf den Postcheckkonto des Verbandes einzuzahlen. Auch diese Zuschrift trug die Unterschrift des Sekretärs und den gefälschten Schriftzug des Verbandspräsiden- ten. Am 12. Juni 1920 zahlte die Bank die 60,000 Fr. auf das Postcheckkonto des Verbandes ein und eröff- nete diesem für das Lombardgeschäft einen Separat- konto. Zwei age später, am 14. Juni 1920, hOD Weg- mann bei der Post den gesamten Betrag fab, wiederum unter Vortäuschung kollektiven Vorgehens mit dem Präsidenten, d. h. unter Fälschung der Unterschrift des letzteren, zahlte aber sofort, um einen früher be- gangenen Unterschleif zu verdecken, 10,000 Fr. auf den Kontokorrent des Verbandes bei der Kantonal- bank wieder ein. Weitere Rückzahlungen, diese aber an den Lombardkonto, erfolgten am 23. Juni und 17. Juli 1920 mit 20,000 Fr. bezw. 5000 Fr. Den Rest des Gel-

des verwendete Wegmann teils zur Durchführung von Valutaspekulationen, teils bestritt er daraus die sein Einkommen weit übersteigenden Kosten eines aus- schweifenden Lebenswandels. Alle diese Vorgänge blieben dem Zentralvorstand verborgen, da Wegmann über diesen Geldverkehr keine Eintragungen in die Bücher machte, die an den Zentralvorstand gerichteten, auf den 30. Junibezw. 30. Juli 1920 abgeschlossenen Auszüge der Bank aus der Kontokorrentrechnung und aus dem Lombardkonto unterschlug und auf die Gutbefundsanzeigen ausser den seinigen wIederum selber den Namen des Prä- sidenten Sontheim setzte. Noch am 26. Juni 1920 liess er Vorstand die Kassaführung durch einen Bankan- gestellten verifizieren, welch letzterer speziell die Ueber- einstimmung der aus den Büchern sich ergebenden Guthaben mit den Angaben der Bank über den Saldo dnr Kontokorrentrechnung feststellte. ',Erst im Herbst 1920, als Wegmann sich durch seinen ausschweifenden Lebenswandel verdächtig gemfcht h' tte, wurden die Fälschungen entdeckt. Ins Gefängnis 'iilierführt, nahm sich W egmnnn das Leben; über seinen Nachlass wurde der Konkurs eröffnet. , B. -Mit der vorliegenden Klage verlangte der Heizer- und Maschinistenverband von der Kantonalbank die Herausgabe der bei ihr deponierten Obligationen. Er machte geltend, er sei zu diesem Begehren kraft seines ,Eigentumsrechtes befugt, ein Pfandrecht stehe der Beklagten nicht zu, da sowohl der Darleihens-als auch der Pfandvertrag ungültig seien. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob ihrerseits Widerklage auf Zahlung des Saldos aus dem Darlehensgeschäft im Betrage von 36,363 Fr. 50 Cts. und Anerkennung ihres Pfandrechtes eventuell eines Retentionsrechtes an den hinterlegten Obligationen. Sie behauptete, das Pfandrecht sei trotz der Fälschung Wegmanns angesichts ihres guten Glaubens zu stande

gekommen. Was so dann die Forderung auf Zahlung der 36,363 Fr. 50 Cts. anbelange, so gründe sie sich, wenn man den Darlehensvertrag als unverbindlich be- trachte, auf ungerechtfertigte Bereicherung, auf jeden Fall aber müsse der Verband für das Verhalten seines Sekretärs gemäss Art. 55 ZGB oder Art. 55 OR und 101 OR einstehen. C. -Das Handelsgericht des Kantons Bernhat mit Urteil vom 22. September 1921 die Klage gutgeheissen und die 'Viderklage abgewiesen. D. -Gegen diesen Entscheid richtet sich die Be- rufung der Beklagten, mit der diese wiederum Ab- weisung der Klage und Zusprechung der Widerklage beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Da nach den Statuten und nach dem damit übereinstimmenden Handelsregistereintrag der Präsident oder Vizepräsident die rechtsverbindliche Unterschrift für den Kläger kollektiv mit dem Sekretär führen, ver- mochte Wegmann nicht einseitig, den Verband durch Rechtsgeschäft zu verpflichten. Hieraus folgt, dass we- der der Darlehens-noch der damit verbundene Ver- pfändungsvertrag zu stande gekommen ist und dans die Beklagte daraus kein Renht auf Zurünkbehaltung der vom Kläger im Prozess vindizierten Titel ableiten kann. Die Beklagte mc..cht allerdings unter Berufung auf Art. 884, ZGB und die an sie erfolgte Uebergabe des Depotscheines geltend, sie sei bei Abschluss des Pfandvertrages gutgläubig gewesen und müsse daher dennoch in ihrem Pfandrecht geschützt werden. Allein nach feststehender Lehre vermag der gute Glaube nur den Mangel in der Befugnis des Verfügenden, über das dingliche Recht zu disponieren, nicht aber Mängel des obligatorischen Grundgeschäftes zu heilen (OSTERTAG zu Art. 933 N. 12; WIELAND zu Art. 712 N. 3 c-dd). Auch ein Retentionsrecht steht der Beklagten nicht zu.

Personenrecht, N° 1. Angesichts der Ungültigkeit des Darlehensvertrages kann sich der Wertpapierbesitz der Bank einzig auf den seinerzeit mit dem Kläger abgeschlossenen Depot- vertrag stützen. Mit diesem Depotgeschäft aber stehen die von der Beklagten auf Grund der Betrüge- reien Wegmanns erhobenen Forderungen aus Delikt (Art. 55 ZGB und Art. 55 OR) und ungerechtfertigter Bereicherung in keinem rechtlichen Zusammenhange. Die Voraussetzungen des Art. 895 Abs. 1 ZGB sind da- her nicht gegeben, und was Art. 895 Abs. 2 anbelangt, so ist er im vorliegenden Falle nicht anwendbar, weil der Kläger nicht Kaufmann im Rechtssinne ist. 2. -Der Vorinstanz ist somit ohne weiteres beizu- treten, wenn sie den Anspruch des Klägers auf Her- ausgab:: der Papiere -geschützt und die Widerklage- begehren der Beklagten auf Anerkennung des Pfand- bezw. Retentionsrechtes und ferner die Forderung auf Zahlung der 36,363 Fr. 50 Cts., vom Ge s ich t s- P unk ted e r K 0 n t r akt ski a g e aus, ab- gewiesen hat. Dagegen kann ihr insoweit nicht ge- folgt werden, als sie diese letztere Forderung, auch soweit sie sich auf Art. 55 Abs. 2 ZGB stützt, deswegen als unbegründet erklärt, weil der Sekretär Wegmann nicht Organ des Klägers sei. Nach der Praxis des Bundesgerichts Izum aOR un- terscheiden sich die Organe von gewöhnlichen Hülfs- personen insbesondere dadurch, dass die ersteren an der innern Willensbildung der juristischen Person Teil haben, während dies für die letztem nicht zutrifft (AS 20 1122; 34 II 497). Diese Auffassung ist für das Recht des ZGB jedenfalls insoweit zu eng, als danach Einzelpersonen nur dann Organe sein sollen, wenn sie den obersten Verwaltungsorganen, -Vereinsvorstand, Genossenschaftsvorstand, Verwaltungsrat der Aktien- gesellschaft -angehören. Dass diese letztere Auslegung dem Zivilgesetzbuch nicht entspricht, zeigen gerade die Konsequenzen, die sie hinsichtlich der Deliktshaf-

tung der juristischen Personen hätte. Aus der Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes geht hervor, dass bei der Aufnahme der Bestimmungen der Art. 54 und 55 ZGB und der darin liegenden Anerkennung der Organtheorie dem Gesetzgeber in erster Linie das Ziel einer billigen Haftungsverteilung durch ausdrückliche Feststellung der Deliktsfähigkeit der juristischen Per- sonen vor Augen stand. Namentlich die Entwicklung der Organisation der grossen Erwerbsgesellschaften, der Aktiengesellschaft insbesondere, zeigt nun aber, dass in sehr vielen Fällen der obersten Verwaltungs- instanz nur ein allgemeines Aufsichtsrecht eingeräumt, während die eigentliche Geschäftsführung Dritten über- tragen wird. Nach der erwähnten engen Auslegung des Organbegriffes würde das Verhalten aller dieser Personen, ob ihnen auch die weitesten Kompetenzen eingeräumt sein sollten, für die Begründung der delik- tischen Haftung der juristischen Person ausser Be- tracht fallen, m. a. W., es würde in das Belieben der juristischen Personen gestellt, gerade die allerwesent- licbsten Kollisionstatbestände zum vorneherein für die Haftung aus Art. 55 Abs. 2 ZGB auszuschalten. Kann danach auch im vorliegenden Falle die Tat- sache, dass der Sekretär des Klägers nicht Mitglied des Genossenschaftsvorstandes ist, nicht genügen, um ihm zum vorneheiein die Organ qualität abzusprechen, so ist anderseits darauf hinzuweisen, dass die Statuten selbst ihn als Organ bezeichnen und als solches sogar an erster Stelle anführen. Dieser formellen Behandlung entspricht aber auch materiell die Stellung, die der Sekretär nach den Sta- tuten und nach dem in Ausführung des 8 Ziff. 4 der Statuten aufgestellten Anstellungsvertrag in der Organisation der juristischen Person einnimmt. Mit Recht verweist die Beklagte darauf, dass der Pllichten- kreis des Sekretärs im wesentlichen alle Gebiete der Verbandstätigkeit mitumfasst. Entscheidend aber ist

PCfsoncnfccllL N° 1. vor allem das Verhältnis des Sekretärs zum obersten Verwaltungsorgan des Verbandes, insbesondere auch was die Verwirklichung des Verbandswillens Dritten gegenüber anbelangt. Da der Vorstand, wenigstens der engere, nach den Statuten durch die Vorortssektion bestellt wird, bestand für den Verband die von ihm, wie aus 9 Ziff. 5 ( Die Mitglieder des Zentralvorstandes sind nicht die V er- treter von Sektionen oder Landesgegenden, sondern sie haben die Interessen des Gesamtverbandes zu wah- ren und zu fördern ) hervorgeht, keineswegs verkannte Gefahr, dass der Vorstand nicht so sehr die Interessen des Verbandes als vielmehr die Interessen der Vor- ortssektion im Auge behalten werde. Dieser Gefahr vorzubeugen, schien es notwendig, in der Person des Sekretärs neben den Vorstand eine Vertrauensperson der Delegiertenversammlung zu setzen. Hieraus erklärt sich, dass die Delegiertenversammlung, nicht etwa derVorstand, den Sekretär wählt, dass der Sekretär zwar der Auf- sicht des Vorstandes unterstellt wird, dass dieser ihm aber, von Fällen grober Pflichtvernachlässigung abge- sehen, nicht kündigen kann, dass ferner Meinungs- verschiedenheiten zwischen dem Vorstand und dem Sekretär nicht selbständig von jenem, sondern letzt- instanzlich von der Delegiertenversammlung zu erle- digen sind, und dass endlich die verbindliche Unter- schrift für den Verein nicht dem Vorstand allein, sondern seinem Präsidenten bezw. Vizepräsidenten zu- sammen mit dem Sekretär zusteht. Der Sekretär ist darnach dem Vorstand materiell nicht subordiniert, sondern im wesentlichen koordi- niert. Er untersteht allerdings seiner Aufsicht, ist aber anderseits bestimmt, selbst den Vorstand in ge- wissem Sinne zu kontrollieren und kann insbesondere die Ausführung aller seiner den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Dritten betreffenden Beschlüsse dadurch verhindern, dass er seine Unterschrift verweigert. ,./ I

Schon diese Koordination mit dem obersten Ver- waltungsorgan zeigt, dass der Sekretär nicht bloss Hülfs- person sein kann. Aus dem Gesagten ergibt sich aber namentlich auch, dass er durch die Statuten und den Anstellungsvertrag derart in den Verbandsorganismus eingefügt ist, dass ohne ihn eine Betätigung des Ver- bandes nach Aussen überhaupt ausgeschlossen erscheint. Wie nun aus Art. 54 ZGB hervorgeht, müssen als Organe jedenfalls alle diejenigen Personen bezw. Personen- mehrheiten betrachtet werden, die, nach der durch das Gesetz oder die Statuten gegebenen Organisation, notwendig sind, damit die juristische Person nach Aussen handelnd auftreten kann. Von Gesetzes wegen ist für dieses Handeln' nach Aussen bei der Genossen- schaft der Vorstand vorgesehen, nach den Statuten sind es im vorliegenden Falle Vorstand und Sekretär zusammen, die diese Funktion ausüben. Wie die natürlichen Personen nur für den Schaden haften, den ihre Hülfspersonen in Ausübung ihrer Dienst- pflicht anstiften, so kann allerdings auch die juristi- sche Person nicht für allen auf ihre Organe zurückzu- führenden Schaden verantwortlich gemacht werden, sondern nur für den, den diese in ihrer Eigenschaft als Organe und nicht als blosse Privatpersonen anstiften. Dabei genügt aber, dass der Schaden infolge von Handlun- gen entsteht, die angesichts der Natur der/Organstellung an sich in den Rahmen der Organkompetenz fallen (GIERKE, Genossenschaftstheorie, S. 762 u. 763). Trifft diese Voraussetzung zu, so haftet die Korporation un- bekümmert darum, ob auch nach den besonderen Um- ständen des Einzelfalles das betreffende Organ für die schädigende Verrichtung kompetent ist, bezw. ob im speziellen Falle nach Innen eine Kompetenzübe schreitung vorliegt. Der Verband kann daher der WI- derklage gegenüber nicht einwenden, der Sekretär nicht befugt gewesen, unter Fälschung der Unterschrift des Präsidenten ein Darlehen aufzunehmen, oder er

habe nie die Ermächtigung erhalten, zur Unterstützung einer Verbandssektion ein Darlehen aufzunehmen, da eine solche Unterstützung gar nicht in Frage gekommen sei. Vielmehr muss seine Haftung auch dann bejaht werden, wenn nur dargetan wird, dass Geldgeschäfte nach Art derjenigen, durch die der Schaden verur- sacht wurde, an sich zur Organ kompetenz des Sekre- tärs gehörten. Dabei ist davon auszugehen, dass der eingetretene Schaden eine Folge einer ganzen Kette von Handlungen ist, von denen jede notwendig war, damit der Schaden eintreten konnte. Auch wenn sich daher nur ein Teil dieser Handlu;'gen als Organhandlungen qualifiziert, so ist dennoch der Kausalzusammenhang z,,"ischen dem Schadenseintritt und der Organtätigkeit Weg- manns dargetan. Angesichts dieser Rechtslage braucht nicht untersucht zu werden, ob es zulässig ist, auch da von Organhandlungen zu sprechen, wo Wegmann, wie insbesondere bei Abschluss des Darlehens- und Pfand- vertrages, gemäss 9 Züf. 6 der Statuten an die Mit- wirkung des Präsidenten oder Vizepräsidenten des Vorstandes gebunden gewesen wäre. Ein Zweifel kann jedenfalls darüber nicht bestehen, dass die Vorbereitung der Aufnahme von Darleihen an sich in die Kompetenz des Sekretärs fiel, war diesem doch die gesamte Rech- nungsführung des Verbandes und überdies die Vor- bereitung aller den Verband betreffenden Fragen über- tragen. 'Nenn er sich daher an die Kantonalbank wandte und mit dieser darüber verhandelte, unter welchen Bedingungen sie zur Gewährung eines Darleihens be- reit wäre, so hat er zweifellos als Organ gehandelt. Organtätigkeit war es ferner auch, als der Sekretär- Kassier den in seiner Verwahrung befindlichen De- potschein der Bank zur Verfügung stellte. Der Schaden äre sodann auch dann nicht entstanden, wenn Weg- mann nicht das zum Empfang der Korrespondenz bestimmte Organ gewesen wäre. Als solches war er in Personenrecht. N° 1. 11 der Lage, den Brief der Bank vom 8. Juni 1920 zu unter- schlagen, der, wenn er in die Hände des Vorstandes gelangt wäre, den ganzen Betrug aufgedeckt hätte. Endlich hätte noch jede Schädigung vermieden werden können, wenn nicht der Sekretär als Organ der Kassa- verwaltung die Checkformulare in Verwahrung gehabt hätte. Nach den Statuten war allerdings auch für die Benützung dieser Formulare Kollektivunterschrift von Präsident oder Vizepräsident mit dem Sekretär vorge- sehen. Allein hierauf kann sich der Verband schon an- gesichts des Art. 105 des eidgenössischen Postgesetzes vom 5. April 1910 nicht berufen. Dieser Artikel macht den Inhaber von Postcheckformularen ausdrücklich für allen Schaden aus ihrer missbräuchlichen Verwen- dung haftbar. Durch diese Bestimmung wird von Gesetzes wegen, ähnlich wie im Wertpapierrecht, die Frage der Berechtigung, über die Papiere zu ver- fügen, gegenüber der Frage, wem der Gewahrsam zukommt, hintangestellt. Wenn daher eine juristische Person einem Organ die Verwahrung der Checkformulare überträgt. so räumt sie ihm damit effektiv die Möglich- keit ein, über den Postcheckkonto zu verfügen, auch wenn sie im übrigen in ihre Statuten eine Vorschrift wie die des 9 Ziff. 6 der klägerischen Verbandsver- fassung aufnimmt. 3. - Für den Fall, dass grundsätzlich seine Haftbar- keit für die Betrügereien Wegmanns.angenommen werde, hat der Kläger eventuell den Standpunkt vertreten, die Bank habe den ihr erwachsenen Schaden selbst verschulde', zum mindesten treffe sie ein grobes Mit- verschulden. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Ernstlich in Betracht kommen in dieser Beziehung nur zwei Punkte. Der Kläger behauptet, die Bank hätte auf den Betrug aufmerksam werden sollen, weil Wegmann am gleichen Tage, an dem er die 60,000 Fr. erhoben, bei ihr 80,000 Mark gekauft habe. Allein abgesehen davon, dass damals der Schaden schon eingetreten

war, dass also nur die Möglichkeit einer Verminderung bei sofortiger Entdeckung der Betrügereien in Betracht zu ziehen wäre, genügt an sich diese Tatsache nicht, um ein Verschulden der Beklagten zu begründen. Es ist ohne weiteres glaubwürdig, wenn die Beklagte ausführt, diejenigen Angestellten, die Wegmann die 80,000 Mark verkauft haben, seien weder über seine Stellung als Sekretär des Klägers noch über das von ihm abgeschlos- sene Darlehensgeschäft orientiert gewesen. Ein Vor- wurf kann der Beklagten aber auch nicht hinsichtlich der Unterschriftenkontrolle gemacht werden. Aller- dings besass sie' schon von früher her eine Unterschriften- kontrollkarte. Allein die gefälschte Unterschrift auf der neuen Kontrollkarte stimmt so genau mit der wirk- lichen U nterschrif1; des Präsidenten des Klägers über- ein, dass auch bei Vergleichung der Namenszüge dieser ersten Kontrollkarte mit den gefälschten Unterschrif- ten eine Entdeckung der Fälschung nicht eingetreten wäre. Dagegen hätte der Betrug, wie der Kläger mit Recht ausfülITt, allerdings dann zu Tage kommen müs- sen, wenn die Bank eine Beglaubigung der Unterschrif- ten auf der neuen Kontrollkarte verlangt hätte. Hiezu wäre sie jedoch nur verpflichtet gewesen, wenn diese Beglaubigung, was nicht zutrifft, einer allgemeinen Uebung entsprochen hätte. 4. -Was das Quantitativ des von der Beklagten ge- forderten Betrages anbelangt, so wir ;l. die Rechnung der Bank' an sich nicht angefochten. Die Summe von 36,363 Fr. 50 Cts., die sie mit der Widerklage fordert, ist ihr daher in vollem Umfange zuzusprechen, dies immerhin in der Meinung, dass ihr die für Konto- korrentzinsen eingesetzten Beträge nicht als solche, sondern unter dem Gesichtspunkte des Schadenersatzes gutgeschrieben werden. Es darf angenommen werden, die Bank hätte das ihr von Wegmann entzogene Geld anderweitig nutzbringend angelegt und dabei einen den verrechneten Zinsen entsprechenden Gewinn ge- macht.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird in dem Sinne begründet erklärt, dass zwar die Klage auf Herausgabe der 102,000 Fr. Obligationen des V. Eidgenössischen Mobilisations- anleihens 1916 zugesprochen bleibt, dass aber auch die Widerklage teilweise gutgeheissen und der Kläger verpflichtet wird, der Beklagten 36,363 Fr. 50 Cts. nebst

% Zins seit 1. Januar 1921 zu bezahlen. 2. Orten der 11. Zivilabteilung vom 16. Februar 1922 i. S. Büegg gegen Grimm. Art. 28 Ab s. 1 Z G B: die K lag e auf B es e it i gun g der Störung setzt eine noch bevorstehende oder noch fort- dauernde Störungs handlung voraus. Dies gilt auch für die blosseFeststellungklage, insbes. auch für die Klage auf Fest- stellung der 'Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache. -'- Fes t s tel I u n g skI a gen sind nur zulässig soweit sie auf Feststellung eines R e c h t s ver h ä I t n iss e s gehen. - Art. 49 0 R: Die besondere Schwere des Verschuldens und der Verletzung sind auch Voraussetzungen der Klage aus Art. 49 Abs. 2 OR. Mangel der besonderen Schwere des Verschuldens bei Wiedergabe unwahrer Anschuldi- gungen, wenn die besonderen Verhältnisse "die Anschuldi- gungen als begründet erscheinen lassen. A, -Am 28. November 1920 hielt die sozialdemo- kratische Partei ihren ( mittelländischen Kreisverbands- tag ab, um über die Frage des Beitrittes 'der Partei zur dritten Internationale zu beschliessen. Der Beklagte Grimm referierte gegen den Beitritt. Dabei erörterte er u. a. auch die Nachteile der von Moskau vorgesehenen geheimen Organisationen und wies darauf hin, dass geheime Verhandlungen doch nicht geheim bleiben, wie man z. B. auch über die in Olten stattfindenden Geheimsitzungen der Parteilinken, der sogenannten 54 er