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dieser Art zu verhüten (Art. 55 OR). Nun steht fest, dass
Hoch seit einiger Zeit im Besitze einer staatlichen Fahr-
bewilligung war ; dass aber die Art und Weise, wie er seit-
her das Lastautomobil der Beklagten führte, zu irgend-
welchen Beanstandungen Anlass gegeben hätte, be-
hauptet der Kläger selbst nicht. Unter diesen Umständen
durfte die Beklagte die
Führung ihres Lastautomobils
für die in Frage stehende Fahrt, die keinerlei besondere
Schwierigkeiten darbot, füglieh Hoch anvertrauen. Die
Hauptklage ist daher abzuweisen, ohne dass auf die
Frage eingetreten zu werden braucht, wer den Zusammen-
stoss verursacht habe.
2.
-Anderseits lässt sich aus Gründen gleicher Art
ebensowenig beanstanden, dass der Kläger die Führung
seines Automobils seinem Chauffeur überliess. Weil
dieser
aber nach der Feststellung der Vorinstanz im
kritischen Zeitpunkt mit Rücksicht auf die örtlichen Ver-
hältnisse unzulässig rasch gefahren ist, frägt sich weiter,
ob der dem Kläger obliegende Exkulpationsbeweis nicht
daran scheitert, dass er, obwohl selbst ebenfalls im Auto-
mobil befindlich, die Ueberschreitung der zulässigen
Fahrgeschwindigkeit nicht verhindert
hat. Nun ist aber
davon auszugehen, dass die durchgreifende Beaufsichti-
gung des
Chauffeurs eine kaum weniger angespannte
Aufmerksamkeit erheischen würde als die Führung des
Automobils selbst. Eine derartige Aufmerksamkeit aber
kann dem Eigentümer des Automobils, der die Führung
-einem Chauffeur anvertraut hat, an dessen Zuverlässigkeit
zu zweifeln wie hier kein Anlass besteht, auch dann,
wenn
er mitfährt, nicht zugemutet werden, zum al wenn
er sich in Gesellschaft 'weiterer Personen befindet. Viel-
mehr genügt er seiner Pflicht, wenn er einschreitet, so-
bald er wahrnimmt oder ihm nicht hat entgehen können,
dass der Chauffeur unkorrekt fährt.
Im vorliegenden Falle
ist nun aber nicht nachgewiesen, dass der Kläger sich
bewusst gewesen sei, sein
Chauffeur fahre unzulässig
rasch, und es lässt auch nichts darauf schliessen, dass
Obligationenreeht. N-58. 335
er sich dessen habe bewusst sein müssen. Denn es ist nicht
festgestellt, dass der Chauffeur
im allgemeinen unzulässig
rasch fuhr, sondern nur, dass
er für die Fahrt durch ein
Dorf, zumal auf abschüssiger Strasse und über eine wenig
übersichtliche Strassenkreuzung, die Fahrgeschwindig-
keit nicht angemessen verlangsamte und zudem keine
Signale gab. Dies hätte der Kläger jedoch schon sofort
bei der
Einfahrt ins Dorf, zu einer Zeit also, da eine all-
fällige Weisung auf Verlangsamung des Tempos noch zur
Vermeidung des Zusammenstosses beizutragen geeignet
war.
nur bei Anwendung eines ihm nach dem Ausge-
führten nicht
zumutbaren Grades von Aufmerksamkeit
wahrzunehmen vermocht. Hat also auch der Kläger nichts
unterlassen, was
ihm die Sorgfaltspflicht zu tun gebot, so
erweist sich die Widerklage ebenfalls als unbegründet,
mag auch sein Chauffeur den Zusammenstoss verursacht
haben, wie die Vorinstanz annimmt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin teilweise begründet erklärt,
dass
in Abänderung des Urteils des Obergerichts des
Kantons Thurgau vom 26. April 1921 die Widerklage
abgewiesen,
im übrigen aber das angefochtene Urteil
bestätigt wird.
.
58. Urteil der n. Zivilabteilung vom. 29. September 1921
i. S. Oswald gegen Aluminium A.-G.
Emission von Gratisaktien zu Gunsten der
Akt ion ä r e. Recht des Verwaltungsrates, den Anspruch
der Aktionäre auf Zuteilung der emittierten Aktien zu
befristen.
A. -Die Beklagte, Aluminium-Industrie-Aktien-
gesellschaft, erhöhte
auf Antrag -ihres Verwaltungs-
AS 47 11 -19'11
336 Obligatiollenrecht. N° 58.
rates im April 1918 ihr Aktienkapital von 35 au 42
Millionen
durch Ausgabe von 7000 aus dem Geschafts-
gewinn des
Jahres 1917 liberierter Aktien, di , .neben
einer Dividende von 6 % und einer SuperdIvIdende
von 14%, im Verhältnis VOll einer neuen auf fünf alte
Aktien gratis an die Aktionäre abgegeben wu den.
Ueber die Formalitäten dieser Kapitalerhöhung fmdet
sich im Protokoll der Generalversammliung vom 8.
April 1918 folgender Passus: Um der gesetzl hen
Vorschrift der Art. 615 und 618 OR zu genugnn,
hat die uns nahe stehende Schweizerische K:edlt-
anstalt uuter der Bedingung, dass die bezüglichen
Beschlüsse
von' der heutigen Generalversammlung g
fasst werden, 7000 neue Aktien gezeichnet und. mIt
7 000 000 Fr. voll einbezahlt und zwar in dem Smne,
dnss 'ihr die geleistete Einzahlung von der Gesell-
schaft ersetzt wird, wührend die Schweizerische Kre-
ditanstalt, o-cmüss besonderer Abmachung, die Ver-
teilullo-
der
o
Freiaktien unter die Aktionäre be-
sorgt. ) Der Kapitalerhöhullgsbeschluss wurde iI der
Folge vom Verwaltungsrat publiziert nd . abel el
Aktionären zur Kenntnis gebracht, Sie konnen l,hI
Bezugsrecht vom 15, April is 1. J.nli 19 8 un,d dw-
jelligen Aktionäre, die nachweIsbar hiezu lllcht ll der
Lage gewesen seien, his 31. Dezembcl' 1918 ausuben,
nach Ablauf dieser Frist werden die nicht bezogenen
Aktien zu Gunsten der GeS'eHsehaft hestmöglichst vcr-
üussert ,verden.
B. --Mit zufolge Kompromisses beim Bundesgericht
direkt eino-ereichter Klage vom 6. Dezember 1920 ver-
langt die Firma Oswald eie, Bankgeschnft !n Base!,
als Inhaberill von 16 alten Aktien, die SIe 1m AprIl
t 920 erworben hatte, und für die das Bezugsrecht
noch nicht ausgeübt worden war, Ersatz des mit ?240 Fr.
berechneten Erlöses der auf die 15 alten Aktien ent-
fallenden VOll der Beklagten veräusserten drei neuen
Aktien, ;owie des Wertes des auf die 16. Aktie entfal-
.t
lenden Bezugsrechtes mit 616 Fr., bei des abzüglich
der Stempelkosten von 48 Fr. Eventuell beansprucht
die Klägerin Herausgabe der drei neuen Aktien in
nalura. Sie macht geltend, der Verwaltungsrat der
Beklagten sei nicht berechtigt gewesen, die den Aktio-
nären aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss erwachse-
nen Rechte zu befristen und an die Nichtbeachtung
der Frist Verwirkungsfolgcll zu knüpfei!.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, even-
tuell Zusprechung nur in dem Sinne, dass sie zur
Herausgabe der drei Aktien bezw. zum Ersatz dcs Er-
füllungsinteresses verpflichtet werde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Soweit sich die Klage darauf stützt, dass die
Ausgabe
neuer Aktien einer weiteren Dividendenaus-
zahlung äquivalent sei, und dass daher für den An-
spruch auf Zuteilung der neuen Aktien die für Divi-
dendenansprüche geltende Verjährungsbestimmullg des
Art. 128 OR massgebend, die Ansetzung einer beson-
deren Verwirkungsfrist dagegen unzulässig sei, genügt
es, auf das Urteil des Bundesgerichts i. S. Schmid gegen
Schmid (AS
46 11 475) hinzuweisen. Das Bundesgericht
hat in jenem Entscheide für die gleichen Gratisaktien
der Beklagten festgestellt, dass sie, obschon aus dem
Gewinn liberiert, rechtlich nicht einer Dividenden-
auszahlung gleichgestellt werden dürfen.
- -Was. SOdal1l1 den von der Klägerin in zweiter
Linie eingenommenen Standpunkt anbelangt, -die
Generalversammlung habe die neuen Aktien vorbe-
haltlos und ohne jede Beschränkung und Befristung
den alten Aktionüren zur Verfügung gestellt und ihnen
damit einen ullentziehbaren Anspruch auf die neuen
Titel eingeräumt, den der Verwaltungsrat nicht mehr
habe beeinträchtigen können, -so ist in erster Linie
davon auszugehen. dass die Generalversammlung selbst
nach den Statuten ( 22) befugt war, völlig frei über
Obllgationenreeht. N° 58.
den die Minimaldividende übersteigenden Jahresge-
winn zu verfügen. Sie
war berechtigt, den Aktionären
diesen weiteren Jahresgewinn ganz zu entziehen, sie
durfte ihn ihnen auch
unter einer besonderen Form
und unter jeder ihr gutscheinenden Beschränkung und
Befristung zuweisen, soweit sie dabei wenigstens den
Grundsatz
der Gleichbehandlung der Aktionäre nicht
verletzte. Endlich aber
stand der Generalversammlung
zweifellos auch das Recht zu, derartige Beschränkungen
dem Ermessen des Verwaltungsrates zu überlassen, d.
h.
ihm ihre Kompetenzen, wenigstens teilweise, zu dele"-
gieren.
Rein äusserlich
betrachtet begnügte sich der Ge-
neralversammlungsbeschluss vom
8. April 1918 damit,
die Kapitalerhöhung -zu beschliessen, die Volleinzall-
lung der neuen Aktien
zu konstatieren und das Zu-
teilungsverhältnis festzusetzen. Allein gerade diese Be-
schränkung
auf die Richtlinien, nach denen die den
Aktionären zugedachte Zuwendung erfolgen sollte, weist
darauf hin, dass alle Einzelheiten dieser Zuwendung
der Entschliessung des Verwaltungsrates vorbehalten
wurden. Dazu
kommt ferner noch, dass das Protokoll
der Versammlung immerhin äusdrücklich feststellt, die
Zuteilung solle im übrigen -( gemäss besonderen Ab-
machungen) mit der Kreditanstalt vor sich gehen.
Dieser
Passus zeigt klar, dass die Generalversammlung
sich mit diesen Einzelheiten nicht befassen, sondern
die Verwaltung ermächtigen wollte,
im Einvernehmen
mit der Kreditanstalt den Verteilungsmodus zu be-
stimmen. Es frägt sich daher einzig, ob die Ansetzung
einer Verwirkungsfrist zu diesen nach dem Sinn und
Geist des Beschlusses der Regelung durch den Ver-
waltungsrat vorbehaltenen Details der Aktienzuteilung
gehörte.
'Väre den Aktionären ein eigentliches Bezugsrecht
eingeräumt worden, so müsste diese Frage ohne weite-
res bej
aht werden. Einmal ergibt sich schon aus der
Natur der Sache, dass eine Aktien-Emission nicht auf
ObUgationenrecht. Ne 58.
unbestimmte Zeit in der Schwebe bleiben kann, und
sodann ist in Doktrin und Praxis allgemein anerkannt
und entspricht auch einer allgemeinen Uebung, dass
der Verwaltungsrat gegebenenfalls eine Befristung vor-
nehmen darf.
(FISCHER bei EURENBERG I I I S. 327;
STAUB, Anm. 6 zu 282; GOLDMANN, Anm. 16 zu 282;
Denkschrift zum
Entwurf eines HGB S. 157.)
Mit Recht hat jedoch die Klägerin ausgeführt, dass
es sich im vorliegenden Falle nicht um die Einräumung
eines Bezugsrechtes handle. Die Emission war mit der
Zeichnung des genannten Kapitals durch die
Kredit-
anstalt und dem nachfolgenden Generalversammlungs-
beschluss durchgeführt, was den Aktionären zugewie-
sen wurde, war somit nicht der Anspruch auf Teilnahme
an der Emission, sondern ein Anspruch auf Zuteilung
bereits emittierter Titel. Allein auch hier lag es im
Inte-
resse der geschäftlichen Ordnung nahe, das Zmcilungs-
geschäft auf eine bestimmte Zeitspanne zu beschrän-
ken.
Es ist nicht zutreffend, wenn die Klägerin den
Standpunkt einnimmt, beim Bezugsrecht bedürfe es
der Geltendmachung durch den Berechtigten, wes-
halb sich eine Befristung rechtfertigen lasse, hier
aber
sei die Zuteilung in der Generalversammlung bereits
perfekt geworden, sodass in der Einführung der Be-
fristllngsklausel eine Aenderung eines bereits erwor-
benen Rechtes zu erblicken
sei. Auch für die Perfizie-
rung der den Aktionären durch den Generalversamm-
lungsbeschluss eingeräumten Rechte bedurfte es einer
rechtsgeschäftlichen Erklärung der Aktionäre. Das er-
gibt sich schon aus dem Umstand, dass je nur auf
fünf alte Aktien eine neue Aktie zugeteilt wurde. Die
Zuweisung setzte somit eine Gruppierung der Aktien
und
so dann seitens der Aktionäre den Ausweis über
den Gruppenbesitz voraus. Bis zur Geltelldmachung
dieses Gruppellbesitzes bestand also
auch hier ein
Schwebeszustand, ähnlich wie er
besteht bei Einräu-
mung eines Bezugsrechtes.
Dazu kommt, dass, wie die Klägerin
mit Recht sel-
Obligationenrecht. N. 58.
ber zugibt, die Einschiebung der Kreditanstalt in den
Emissionsvorgang von der Generalversammlung ledig-
lich als Formsache aufgefasst wurde. Das Generalver-
sammlungsprotokoll
sagt dies ausdrücklich, indem es
auf die Vorschriften der Art. 615 und 618 OR hin-
weist. Ferner lässt es keinen Zweifel darüber bestehen,
dass der
Kreditanstalt effektiv nicht etwa die Rolle
eines unabhängigen Zeichners und ebensowenig etwa
die Rolle eines Treuhändlers der Aktionäre zugedacht
wurde. Es sagt vielmehr ausdrücklich, sie habe die
Verteilung zu besorgen
gemäss besonderer Abma-
chung)l, d. h. entsprechend den Weisungen, die ihr
von der Gesellschaft bezw. in deren Namen von der
Verwaltung zukommen werden oder schon zugekom-
men seien.
'Vollte aber die Generalversammlung durch die Ein-
schiebung der Kreditanstalt den Aktionären nicht
ein besonderes, d. h. ein gegenüber
der-Einräumung
eines Bezugsrechtes sichereres Recht eiuräumen, und
werden die Ansprüche der Aktionäre bei Aktien-Emis-
sionen übungsgemäss befristet,
so darf auch im vorlie-
genden Falle unbedenklich angenommen werden, der
Verwaltungsrat habe sich
im -Rahmen der ihm über-
tragenen Kompetenzen gehalten, als
er das Recht der
Aktionäre
auf Zuteilung der neuen Aktien zeitlich limi-
tierte.
Demnach
erkennt das Bundesgericht :
Die Klage wird abgewiesen.
- Arrit d.e 11 Ire section civile du SO octobre 1921
dans Ia cause Sooiet6 Electrothermique Buchs-Zurich contre
Comptoir d'l!1scompte de Geneve, S. A.
Cautionnement d'une dette garantie par
gag e. La renonciation au benefice de discussion peut
resulter de faits conc1uants.
Lorsqu'il est avere que le gage est detruit, la caution ne
peut opposer au creancier le benefice de discussion, mais
doit faire valoir comme un moyen liberatoire au fond l'ex-
ception tirtne du fait que la destruction du gage est imputable
au erfancier.
A.. -La Societe anonyme L'Oxylithe )) a Levallois-
PeITet (France) a coneIu les 17/19 avril 1917 avec 13 So-
ciete
des Fours Electriques de Glattbrugg (Zurich), aux
droits de laquelle se trouve Ia Societe Electrothermique
de Buchs-Zurich, avec
siege a Lausanne, une conventioll
aux termes de laquelle Ia Societe des Fours Electriques
vend
a l'Oxylithe 4000 tonnes de carbure, Ih
rables a
raison de 300 tonnes par mois au minimum des Ie 15 juillet
1917. Le
prix Hait fixe a 450 fr. (argent suisse) Ia tonne,
pris a Ia fabrique, sur wagon, emballe dans des bidons
fournis
par l' acheteur.
L'art. 4 de la cOllvcntion stipule : Les paiements se
feront dans une ballque suisse le 15 de chaque mois
pour
les fournitures de Ia derniere quinzaine du mois precedent
et le 30 pour celles de Ia premiere quinzaine du mois.
Art. 5 : (, L;acheteur fournira chaque mois a Ia Societe,
des le 1 r juillet 1917,et jusqu'a Ia fin du marche :
a) le tonnage d'eIectrodes necessaires a Ia fabrica-
tion du carbure faisant l'objet du present marche ... a
450 fr. Ia tonne, Ia consommation etant evaluec a 10-12
tonnes pour 300 tonnes de carbure ;
)) b) 200 tonnes de coke frannais ... a 700 fr. les 10
tonnes ... ;
)) c) tous les emballages gratuitement.