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III. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 24. UrteU der I. ZivilabteUung vom 2. Kirz 1918 i. S. Eidgenössische Bank gegen ltonkursmaase der Spar-und Leihkasse Bremgarten. K 0 n t 0 kor ren t ver t rag. Wirkung der Saldoziehung, Art. 117 Abs. 2 OR. Akt i eng e seil s eh a f t. Ver- tretungsbefugnis der Verwaltung, insbesondere zur An- erkennung eines Kontokorrentsaldos. Beschränkung der Vertretungsbefugnis, Kenntnis durch Dritte? Art. 654 Abs.2 OR. A. -Die Spar-und Leihkasse Bremgarten ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Bremgarten (Aargau). Bei der Gründung, im Jahre 1877, wurde das Aktien- kapital auf 100,000 Fr. festgesetzt; seither wurde es sukzessive auf 200,000 Fr., 300,000 Fr. und 500,000 Fr. erhöht. Im Jahre 1901 wnrden die Statuten revidiert. Nach 1 derselben bezweckt das Unternehmen, Fleiss, Sparsamkeit und Wohlstand dadurch zu fördern, dass es auch geringe Ersparnisse und andere (leIder in Empfang nimmt, dieselben durch solide Anleihen zinstragend macht, statutengemäss verzinst und zurückbezahlt. Die Klägerin, Eidgenössische Bank in Zürich, stand während mehrerer Jahre mit der Spar-und Leihkasse Bremgarten in Geschäftsverkehr. Sie unterhielt mit ihr einen bankmässigen Kontokorrent, der sich in der Haupt- sache auf die Belehnung von Wertpapieren, Inkassi von Rimessen, Coupons u. s. w. bezog. Der Abschluss per 31. März 1913 ergab einen Saldo von 40,000 Fr. minus 470 Fr. zu Gunsten der Klägerin, und wurde von der Kasse durch Befundsanzeige vom 12. Mai 1913 als richtig anerkannt. Bereits im Jahre 1904 hatte die Kasse der

Klägerin durch FaustpfandversFhreibung für alle ihre jeweiligen Forderungen als Faustpfand alle Wertpapiere überlassen, welche die Klägerin für sie in Verwahrung 11atte. Am

1. Juli 1913 fiel die Kasse in Konkurs. Die Klägerin meldete in demselben ihre Kontokorrentforderung per
2. August mit 42,221 Fr. 50 Cts. an, ebenso ihre Pfand- . rechte an den bei ihr faustpfändlich hinterlegten Wert- schriften. Die Konkursverwaltung bestritt jedoch die Ansprache gänzlich. B. -Daraufhin erhob die Klägerin die vorliegende Klage mit dem Rechtsbegehren, ihre Ansprache sei, und zwar als pfandversichert, in den Kollokationsplan auf- zunehmen. Sie berief sich auf den Kontokorrentauszug, auf ein Wechselobligo der Kasse per 40,000 Fr. vom
3. Mai 1913, eine Postkarte vom 31. April 1913, in wel- cher die Kasse den Empfang einer Anweisung von 1600 Fr. bescheinigte, ein Schreiben vom 10. Mai 1913, worin die Klägerin für eingesandte Coupons von 140 Fr. erkannt wird, und auf die genannte Befundsanzeige der Kasse vom 12. Mai 1913, welche eine Schuldanerknnnung darstelle. C. -Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Zpr Begründung. dieses Antrages führte sie im wesent- lichen an: Das Rechnungsverhältnis werde ziffermässig nicht bestritten. Dagegen werde bestritten, dass die Klägerin berechtigt sei, aus dem Geschäftsverkehr mit der Kasse überhaupt eine Forderung zu stellen. Die Klage- forderung . stelle sich dar als Restsaldo zu Gunsten der Klägerin aus mehrjährigem Geschäftsverkehr, der in.der grossen Hauptsache darin bestanden habe, dass die Klägerin für Rechnung der Kasse Ankäufe und Verkäufe von Börsenpapieren besorgt habe. Diese Börsenopera- tionen hätten für die Kasse Verluste gebracht, die in die Hunderttausende gehen. Die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, solche Geschäfte für Rechnung der Kasse zu machen. Denn dabei hätten sich deren Organe nicht

134 Obligationenrecht. N" 24. innerhalb der Grenzen ihres Auftrages ) im Sinne von Art. 654 Abs. 1 OR gehalten, und zwar in einer für die Klägerin erkennbaren und tatsächlich erkannten Art und Weise, sodass diese nicht als gutgläubiger Dritter gemäss Art. 654 Abs. 2 OR in Betracht komme ; vielmehr ver- stosse das Gebahren der Klägerin gegen Treu und Glau- ben. Die Beklagte zieht daraus die Folge, dass die Klä- gerin die Leistungen der Kasse an sie, wie die Kasse die Leistungen der Klägerin während dieses Kontokorrent- verkehrs, grundsätzlich zurückerstatten müsse, bezw. es habe nunmehr, da eine Rückgängigmachung in natura nicht mehr möglich sei, eine Abrechnung der von der Kasse im Verkehr mit der Klägerin erzielten, ausge- wiesenen Gewinne von den erlittenen Gesamtverlusten aus diesem Verkehr stattzunnden, und den Verlustüber- schuss schulde die Klägerin der Beklagten. Im gegen- wärtigen Prozess genüge für die Abweisung der Klage der Nachweis, dass dieser Verlustüberschuss grösser sei als der eingeklagte Rechnungssaldo, wobei alle Rechte für spätere Geltendmachung vorbehalten werden. D. -Das Bezirksgericht Lenzburg hat nach Durch- führungeiner Expertise. mit welcher die Herren Major Blankart in Zürich und Moor, Direktor der Basler Kanto- nalbank, betraut wurden, durch Urteil vom 14. Februar 1916 die Klage gutgeheissen. Das Obergericht des Kant !ns Aargau wies die Klage zunächst angebrachtermassen ab, das Bundesgericht hiess jedoch mit Urteil vom 20. Oktober 1916 die hiegegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut. Mit Urteil Vom 7. September 1917 hat so dann das Obergeri9ht den Prozess materiell entschieden und zwar dahin : die Beklagte sei verurteilt, von der Forderung der Klägerin von 42,221 Fr. 50 Cts. den Teilbetrag von 206 Fr. 35 Cts. in den Kollokationsplan als pfand- vers1chert gemäss. Konkurseingabe vom 5. August 1913 aufzunehmen; im übrigen sei die Klage abgewiesen. Oblilati tQ'lU'eeh ,. N' 24. 135 E. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerindie Iferufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf gänz- liche Gutheissung der Klage, eventuell auf Rückweiaung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung der Expertise in dem Sinne,. dass den Experten Gelegenheit gegeben werde, zu dem im obergerichtlichen Urteil benutzten Gutachten der Herren Blattner und Baumeister, das im Strafprozess gegen die Organe der Kasse erstattet und nicht zu den Akten des vorliegenden Prozesses gezogen worden sei, Stellung zu nehmen. F. -Auf eine Anfrage des Instruktionsrichters hat der Präsident des Obergerichts mitgeteilt, dass das Gutachten Blattner und Baumeister tatsächlich zu den Akten des Zivilprozesses gezogen worden sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, das:, der Geschäftsverkehr zwischen der Klägerin u.nd der Kridarin sich auf Grund eines eigentlichen Kontokorrent- vertrages abgewickelt hat. Darnach ist gemäss Art. 117 Abs. 2 OR eine Neuerung anzunehmen, wenn der Saldo gezogen und anerkannt worden ist. Die Neuerung bedeutet die Umwandlung des alten Schuldverhältnisses in ein neues, wobei der Verpflichtungsgrund dieses neuen Schuldverhältnisses nicht in demjenigen des alten, sondern in dem die Neuerung bewirkenden neuen und selbständigen Rechtsgeschäft besteht: beim Konto- korrent in dem durch die Anerkennung des gezogenen Saldos ausgesprochenen abstrakten Schuldbekenntnis. (Vergl. STAUB, Komm. zu 355 DHGB, Anm. 27). Aus dem festgestellten Saldo kann daher selbständig geklagt werden, und es ist grundsätzlich keinem Teil gestattet, auf die zu Grunde liegenden Posten zurückzugreifen. Da die Klägerin sich zur Rechtfertigung ihrer Forderung auf einen Namens der Kridarin anerkannten Saldo beruft, ist also das Klagefundament an sich gegeben; sie braucht

136 ObUgatloneDredlt. N° 24. zur Begründung dieser Forderung nicht auf ,den, dem Anerkenntnis des Saldos zu Grunde liegenden Geschäfts- verkehr zurückzugehen. 2. -Dieses Klagefundament wird von der Beklagten insoweit anerkannt, als sie die Anerkennung des Saldos durch ihre geschäftsführenden Organe (den Verwalter Bürgisser und Kassier Gehrig) zu.gibt, ebenso die arithme- tische Richtigkeit des Saldos; sie he streitet es dagegen nach der Richtung, dass sie behauptet, durch die Aner- kennung seitens dieser Organe sei sie nicht verpflichtet worden, indem dieselben ausserhalb ihrer Vertretungs- befugnis gehandelt haben. Ueber die Vertretung der Spar-und Leihkasse Brem- garten ist zu sagen: Die Spar-und Leihkasse Bremgarten ist eine Aktiengesellschaft und damit eine juristischa Person. Um als solche ihre Handlungsfähigkeit zu betä- tigen, bedurfte sie eines Organes, das in ihrem Namen zu handeln, ihren rechtsgeschäftlichen Willen zu äussern befugt war. Nach dem OR kommt diese OrgansteIlung der (4 Verwaltung zu. Durch ihre Handlungen begründet sie selbständig die Rechte und Pflichten der A.-G. (OR 625). Sie ist eines der drei notwendigen Organe der Aktien- gesellschaft gemäss Art. 642. Aus Art. 650 so dann geht hervor, dass das Gesetz eine kollegialische Gestaltung dieses Organes voraussetzt. Denn nach dieser Bestimmung kann durch die Statuten die Geschäftsführung ganz oder zum Teil an ein oder mehrere Mitglieder der Verwaltung, wie auch an einen oder mehrere Dritte, übertragen wer- den. Das ist bei der Spar-und Leihkasse Bremgarten ge- schehen. Ihre revidierten Statuten von 1901 unterscheiden zwischen Verwaltungsrat und Verwaltung: dem Ver- waltungsrat weisen sie jm Allge:rneinen die Aufsicht und Leitu.ng der (4 Anstalt zu ( 36), der Verwaltung im eigentlichen Siime, welche gebildet wird durch den Kassier und den Buchhalter ( 37), dagegen den gesamten Geschäftsverkehr, und damit -expressis verbis -die ObUgalionenrecht. N° 24. 137 Vertretung der Gesellschaft nach aussen ( 38). Wenn also Kassier und Buchhalter zusammen im Namen der Aktiengesellschaft handeln, so vertreten sie diese als Organ, und zwar im Rahmen und Umfang der Vollmacht, welche nach dem Gesetz der Verwaltung zukommt. Da nicht bestritten ist, dass der eingeklagte Saldo vom Kas- sier und vom Buchhalter im Namen der A.-G. und in ihrer Stellung a.Is statutengemässe Verwaltung anerkannt worden ist, ist die Beklagte daher an diese Anerkennung gebunden, sofern sie in den Rahmen der gesetzlichen Vertretungsbefugnis der Verwaltung nach Art. 649 fl. OR fällt. 3. - Während das Gesetz den Inhalt der Vertretungs- befugnis des Prokuristen, des Handlungsbevolhnächtig- ten, des Kollektivgesellschafters, des unbeschränkt haf- tenden Kommanditgesellschafters und des Genossen- schaft vorstandes umschreibt, stellt es eine ähnliche Bestimmung für die Verwaltung der Aktiengesellschaft nicht auf; denn die Vertretungsbefugnis der Verwaltung der A.-G. ist grundsätzlich unbeschränkt; sie reicht an sich soweit wie die Handlungsfähigkeit der juristischen Person,' welcher sie dient (vergI. Art. 55 ZGB). Sie bezieht sich auf alle Rechtshandlungen, gehören sie zum Geschäfts- betrieb und zu Geschäftszweck oder nicht (vergl. BACHMANN, Komm. z. OR, Anm. 3 zu Art. 654, Kreis- schreiben des Bundesrates vom 11. März 1887 im BBI 1887 I S.419, ZBJV 23 S. 178 SCHNEIDER, Anm. 6 zu Art. 654). Es frägt sich nun zunächst, was unter dem Auftrage im Sinne von Art. 654 OR zu verstehen sei. Wenn die A.-G. ich einen Stellvertreter für ein bestimmtes Geschäft oder einen Inbegriff von Geschäften bestellt, so beurteilt sich die Vertretungsbefugnis selbstverständlich nach dem Umfang dieser Geschäfte, zu denen der Vertreter Auftrag erhalten hat. Ist aber der Vertreter ein not- wendiges Organ der Gesellschaft, so muss der Umfang der Vertretungsbefugnis bestimmt werden nach qer

138 Obl1gationenrecht. N° 24. Stellung, die dieses Organ in der gesamten Konstitution der Gesellschaft einnimmt. Als Organ der juristischen Person ist die Verwaltung oder der Vorstand nicht bloss zu einzelnen Rechtsgeschäften berufen, zu deren Ab- chluss sie noch eines besonderen Auftrages bedürfte, sondern sie ist schlechthin befugt, dem Willen der juristi- schen Person Ausdruck zu geben. Der Auftrag im Sinne des Art. 654 liegt also in der Kreation des Organes selbst; es handelt sich nicht etwa um ein Mandat im Sinne des Art. 394 OR. Das Organ der juristischen Person ist dieser gegenüber nicht ein Dritter , der kraft Rechtsgeschäftes zu ihrer Vertretung bestellt würde, sondern ein Bestandteil der juristischen Person selbst. Soweit daher die Vertreter, von denen in Art. 654 die Rede ist, Organe der A.-G. sind, sind die technischen Ausdrücke Vertreter und Auftrag nicht im Sinne der gewöhnlichen Stellvertretung oder des gewöhnlichen Auftrages zu verstehen. Die Grenzen des Auftrages werden nicht durch die Anstellung der betreffenden Personen zur Ausübung der Verwaltung bestimmt, sondern durch die Gestaltung des Organes, das sie be- kleiden. 4. - Frägt sich nun, ob die (i Verwaltung der Spar- und Leihkasse Bremgarten mit Rechtswirksamkeit für diese den eingeklagten Saldo der mit der Klägerin geführten Kontokorrentrechl!ung habe anerkennen kön- nen, so ist zu beachteI;l : Es handelt sich um einen Akt der Geschäftsführung' der A.-G. Für diese Geschäfts- führung bestand kein anderes Organ, als die Verwaltung; es entspricht dem normalen Geschäftsgang, dass die Stellungnahme zu dem im Kontokorrentverhältnis der A.-G. zu ziehenden Saldo der Verwaltung zukommt. Kraft ihrer Stellung als handlungsfähiges Rechtssubjekt stand es der A.-G. zu, das Rechtsverhältnis, in dem sie gegenüber der Klägerin befangen war, auf die eine oder andere Art zu lösen; und dazu bedurfte sie eines vertre- tungsbefugten Organs. Dieses kann nach ihrer Organisa- Obligationenreeht. N° 2!. 139 tion kein anderes sein als die Verwaltung I). Es ist auch nicht behauptet worden, dass etwa an Stelle der Ver- waltung der. Verwaltungsrat I), der eine Art Aufsichts- behörde darstellte, oder gar die Generalversammlung dazu kompetent gewesen wäre. Aber die Beklagte, und mit ihr die Vorinstanz, nehmen an, die Anerkennung des Saldos sei der Verwaltung nicht zugestanden, weil die Organe der A.-G. zur Vornahme jener einzelnen Rechtsgeschäfte, auf welche sich die Kontokorrentrechnung bezog, nicht befugt gewesen,seien. Die Vorinstanz hält dafür, es würde eine Umgehung des Verbotes jener Rechtsgeschäfte -der Börsenspekulatio- nen -bedeuten, wenn die Verwaltung dieselben durch Anerkennung des Saldos der Kontokorrentrechnung nachträglich genehmigen könnte. Auf die Frage, ob jene Rechtsgeschäfte in gültiger Vertretung der A.-G. abgeschlossen worden seien oder nicht, ist später einzutreten. Auch wenn man annimmt, die Verwaltung habe bei deren Abschluss ihre Vertretungs- befugnis überschritten, und die Klägerin könne in Be- ziehung auf dieselben nicht als gutgläubiger Dritter betrachtet werden, so ist doch klar, dass das Argument, der Mangel der Vertretungsbefugnis mit Bezug auf den Abschluss der Börsenoperationen müsse notwendig den Mangel der Vertretungsbefugnis hinsichtlich der Aner- kennung des Saldos der Kontokorrentrechnung nach sich ziehen, nicht richtig sein kann. Die Vorinstanz trägt der Tatsache nicht genügend Rechnung, dass zur Zeit der Saldoanerkennung jene mit der Klägerin abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, die sich durch mehrere Jahre hindurch erstreckten, alle vollzogen worden waren. Bei der Aner- kennung des Saldos war die Rechtslage nicht mehr so einfach, wie im Zeitpunkt, wo es sich u.m die Frage handelte, ob die A.-G. an die einzelnen Börsenaufträge, die ihre Verwaltung in ihrem Namen der Klägerin erteilte, gebunden sei oder nicht, ob sie die Erfüllung der in Ueberschreitung der Vertretungsbefugnis erteilten Auf- AS '"' II -i918

Obligationenreeht. N° 24. träge ablehnen könne oder nicht. Man mag mit der Vor- instanz annehmen, dass die A,-G. berechtigt gewesen sei, die Erfüllung jener Aufträge zu verweigern, mit der Ein- wendung, sie gehen sie nicht an, da sie von einem falsus procurator, von der hiezu nicht befugten Verwaltung, abgeschlossen worden seien, und trotzdem muss man zugeben, dass sie die Verbindlichkeit der Saldoanerken- nung durch die Verwaltung nicht mehr bestreiten kann. Denn die Aufträge sind tatsächlich erfüllt worden : die Kasse hat die gekauften Wertpapiere erhalten und darüber verfügt, und ebenso den Kaufpreis für die verkauften Wertpapiere, sei es dass sie die von der Klägerin gemach- ten Lei tungen für sich,behielt, sei es dass sie sie an ihre Kunden, für deren Rechnung sie die Geschäfte abschloss, abgab. Mit Rücksicht auf diese stattgehabte Erfüllung der streitigen Rechtsgeschäfte gestaltete sich die Rechts- lage bei Präsentation des Kontokorrentsaldos durch die Klägerin für die Kasse so, dass sie unmöglich den Stand- punkt einnehmen konnte, diese Geschäfte gingen sie gar nichts an. Nicht nur die Anerkennung des Saldos, sondern auch die Bestreitung desselben musste bei dieser Sachlage Verpflichtungen der A.-G. nach sich ziehen. Einer Stellungnahme gegenüber dem vorgewiesenen Saldo konnte sie sich schlechterdings nicht entziehen. Sie musste im einen oder andern Sinne handeln; das konnte sie aber nur durch ihr geschäftsführendes Organ, die Verwaltung, tun. Die gegenteilige Behauptung würde geradezu dahin führen, die Handlungsfähigkeit der A.-G. in Bezug auf ein sie betreffendes Rechtsverhältnis zu verneinen, und einen Zustand völliger Rechtlosigkejt in sich schliessen. Wenn sich nämlich die Verwaltung der Kasse gegen- über dem von der Klägerin geltend gemachten Konto- korrentsaldo auf den Standpunkt stellen wollte, er sei für die Kasse nicht verbindlich, weil die mit der Klägerin abgeschlossenen Börsengeschäfte es nicht. gewesen seien, so wäre damit natürlich der bisherige Geschäftsverkehr

141; mit seinen rechtlichen Folgen nicht einfach aus der Welt geschafft gewesen. Entweder hätte die Verwaltung nUt ihrer Bestreitung Unrecht gehabt: dann wäre die Folge ihrer Weigerung gewesen, dass die Kasse im Wege des Prozesses zur Anerkennung und Bezahlung des saMos verurteilt worden wäre. Oder sie hätte mit ihrer Besttlei- tung Recht gehabt: dann wären die einzelnen BÖrstm- aufträge als ungültig erklärt worden. In diesem: Fall hätte die Klägerin auf Grund dieser Rechtsgeschäfte' intii sich nichts zu fordern gehabt, aber sie hätte vetli:lJigerl können, dass das auf Grund derselben Erlangte bEiidnt!ig wieder herausgegeben werde (condictio sine cautla).rNilch Art. 64 OR kann zwar die Rückerstattung insoweitlhlcht gefordert werden, als der Empfänger nachwclsba ' rur Zeit der Rückforderung nicht mehr berechtigt illit,-sodgM also einer Rückforderungsklage die Einwenduhg' egen gestanden hätte, die Kasse sei aus diesen'!( i- isdbmten zu Verlust gekommen. Allein nach demselbeh'IAlitikel ist die Rückerstattungspflicht dann nicht auti !) f,eitil1eÄ rung beschränkt, wenn der Empfänger sich,depntenl rung entäusserte und hiebei nicht in gutem 6lhh n 'Wtwl oder doch mit der Rückerstattung rechn ni 'mu ;;;tmd dies würde im vorliegenden Falle zumffmH statUr IWAh sich nämlich auf den Standpunkt dei Wrml;tahii) dtWs die Verwaltung der Kasse bei den Bötnesclrätre1lf'.tlb'0 t ihre Kompetenzen hinweggeschrittelv Bei .snnmiIS lsi.t offenbar mit der Rückerstattung der.flvon.;.aer: riiI erhaltenen Wertpapiere und Kaufpooi:ae recl1nnü'rr' 'f w;h Konnte ,sich aber die Rückerstat:tunnlio)rtld(jit lQ:tmm nicht auf die Bereicherung beSchlllmi1ien;dSdi'.b6 t. bt weiterhin auch darüber kein Zweifeij';dAssne Kanlfiij diejenigen Wertpapiere, die si ichh.luilliI1infmtu zurückgeben könnte, den Wertnlft"-1.eitder i üe:Wmde zu vergüten hätte. Daraus ermnll; .ssbdl"1 sWD'imoJit einfach auf den Standpunkt hätte steIlenlközlll:liiJ.;;te Habe sich aus dem ganzen Geschäfmverküt:ifniltnltevlKl!gem für ie ein Verlust ergeben, und tla9S 'Jfül'lsik)keine,SwtgH

142 Obligationenrecht. Ne 24. eine gegebene Sache war, den Kontokorrentsaldo der Klägerin einfach zu bestreiten, abgesehen von den übrigen Folgen, welche eine Bestreitung für ihre Stellung als Bankgeschäft nach sich gezogen haben würde. Sie müsste, nach Abwägung der beidseitigen Vor-und Nach- teile, insbesondere der Chancen eines allfälligen Prozesses mit der Klägerin, . eine Entscheidung treffen und sich jener gegenüber erklären, und zu einer solchen Erklärung konnte Niemand anders befugt sein als das vertretungs- befugte Organ, die Verwaltung. Nach den Statuten war einzig diese dazu berufen. Aus alle dem folgt, dass die VerwaltUng befugt war, den Kontokorrentsaldo anzuerkennen, selbst dann, wenn die einzelnen Rechtsgeschäfte, auf welche sich der Konto- korrent bezog, in Uebertretung der Vertretungsbefugnis der Verwaltung abgeschlossen worden waren. Damit erscheint die Klage nach dem Gesagten als begründet. 5. -Zur Gutheissung der Klage würde man aber auch dann gelangen, wenn man annehmen wollte, die Verwal- tung habe bei Anerkennung des eingeklagten Konto- korrentsaldos nicht als vertretungsbefugtes Organ der Kasse gehandelt. Es wäre dann zunächst zu prüfen, ob eine solche Beschränkung der 'yertretungsbefugnis nach Art. 654 Abs. 2 OR der Klägerin mit Erfolg entgegenge- halten werden könne, d. h. oh diese eine solche Beschrän- kung gekannt habe, oder bei der von ihr zu erwartenden Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Die vorstehen- den Erwägungen müssten indessen zur Verneinung dieser Frage führen. Auch wenn man annimmt, die Verwaltung sei, in Anbetracht des allgemeinen Zweckes der Spar-und Leihkasse Bremgarten und der statutarischen Bestim- mungen, die ihren Geschäftsbetrieb umschreiben, zur Eingehung von Börsengeschäften (sei es für eigene, sei es für fremde Rechnung) nicht ermächtigt gewesen, so steht doch die Tatsache fest, dass sie mit der Klägerin sowohl als mit anderen Banken solche Geschäfte gewerbsmässig ununterbrochen während mehrerer Jahre abgeschlossen ObligaUonenrecht. N 24. 14;S hat, und dass die Geschäfte ausgeführt worden sind. Durch diese Ausführung ist daher die Kasse in Rechtsverhält- nisse getreten, -die auf irgend eine Art erledigt werden mussten, sei es durch Anerkennung, sei es durch Ab- wicklung auf Grund der Rechtssätze über die Folgen ungültiger Rechtsgeschäfte (ungerechtfertigte Bereiche- rung). Zu dieser Abwicklung der zwischen den Parteien durch den langjährigen Verkehr geschaffenen Rechtslage bedurfte sie eines, ihren Willen äussernden Organs. Mit der Behauptung, die Entscheidung über die Anerkeunung oder Bestreitung eines Kontokorrentsaldos sei in den Statuten nicht als zum Geschäftsbetrieb gehörend vor- gesehen, wäre somit die Beklagte nicht zu hören. Fragen könnte sich nur, ob die Klägerin habe annehmen müssen, die Verwaltung sei nach den Statuten nur befugt, die Saldoforderung zu bestreiten, nicht aber sie anzuerkennen, oder darüber etwa einen Vergleich abzuschliessen. Allein dies hätte die Klägerin nur dann annehmen müssen, wenn die Bestreitung des Saldos eine gegebene Sache gewesen wäre, was jedoch, wie bereits ausgeführt wurde, nicht der Fall ist. Auch bei erfolgreicher Bestreitung hätte eine Abrechnung, auf Grund der alsdann praktisch werde'nden Rückerstattungspflicht, erfolgen müssen. Zu- dem war die Frage, ob die Kasse die Verbindlichkeit der mit der Klägerin abgeschlossenen Geschäfte ablehnen könne, zum mindesten eine zweifelhafte: nicht nur, ob die Verwaltung befugt gewesen sei, diese Geschäfte abzu- schliessen, sondern namentlich, ob die Klägerin sich nicht eventuell auf ihren guten Glauben berufen konnte. Folglich ist nicht als bewiesen anzusehen, dass die Kläge- rin bei ihrer Annahme, die Verwaltung der Kasse sei bei Anerkennung des Kontokorrentsaldos vertretungsbefugl gewesen, sich nicht in gutem Glauben befunden habe. 6. - Frägt man sich endlich, welche Chancen die Organe der Kasse mit einer Bestreitung des festgestellten Kontokorrentsaldos gehabt haben würden, so ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass nach den Statuten die

Obllptlolleareeht. N-24. Verwaltung die Pflicht hatte, sieh solcherBörseItal1ftrlge, sei es fUr' Rechnung der Kasse,; sei es fm Rechhung von Kumhn. m entb8.1ten. Deshalb ist mit ReCht'eine-Pmcht- ...ertef itng 4DgnoIIlllien worden ; die Mitgtiner der er waltung. 1rurden der A . .-G. gegenf.!bernachder Beftim- mung des Art. 673 OR haftbar. ADein daraus foJgtiloeh nicht, da8S die A.-G. berechtigt war, die Verbindlichkeit dieser in ihrem . Namen abgeschlossenen Reehtsgesehlfte Dritten gegenüber abzulehnen. Voraussetzung hiefülo War, dass der Dritte sich nicht in gutem Glauben befand, dass die Verwaltung vertretungsbefugt sei. Der gnte Glaube ist aber zu vermuten. Die Beklagte trägt daher die Beweis- last dafür, dass die Organe der Klägerin von dem Mangel der Vertretungsbefugnis Kenntnis hatten, oder nach den Umständen hätten haben sollen. E!ne solche Kenntnis ist jedoch nicht bewiesen. Direktor Ammann gab zwar als Zeuge zu, die Statuten der Kasse seien der Klägerin bekannt gewesen. Allein aus den Statuten mnsste diese nicht die Gewissheit entnehmen, dass die Verwaltung nicht vertretungsbefugt sei. Die Expertise stellt fest. dass solche Anstalten durchgängig sich auch mit derartigen Börsenaufträgen .befassen. Der Zeugenbeweis hat ergeben, dass der Verwalter der Kasse die Organe der Klägerin in dem Glauben liess, dass es sich um Aufträge für fremde Rechnung handle ; und,ßie Organe der Klngerin durften wohl davon ausgehen, dass die Kasse die Aufträge nicht ohne genügende Deckung 'seitens der Kunden werde erteilt haben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird begründet rklärt und damit, in Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 7. September 1917, die Klage gutgeheissen und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 14. Februar 1916 wiederhergestellt. ObIiIationenreeht. N° 25. 25. D lla ItDtena 10 Ul'IO lI1I4tUa IIa asioDe ol't'il. neUa causa Spar-A Ltlhtaase In Berna. contro AlfonIO IIaDchi in Lugano. Salvo pattuizio. elpid" 0 taeita tra le parti, l'avallante non e fhlejussore ten' nallato a sensi deU' art. 509 CO. - Inapplicabilita di quest. dllposto e dell' art. 149 cap. 1, CO. L'attrice Spar Leihkalse in Berna ha discontato nel settembre 1912 un paghero di 30,000 fr. a firma di Adeo- dato Banchini in Lugano, ehe il convenuto Alfonso Bian- chi aveva sottoscritto per avallo. A garanzia di questo debito Banchini aveva inoltre dato in pegno alla Banca un credito di 10,000 fr. che professava verso i suoi fra- telli. Il debitore principale Banchini essendo caduto in falli- mento, l'attrice chiese il pagamento deI residuo importo deU'effetto (26,OOOfr.), che intanto era stato prolongato phi volte e ogni volta munita dalla firma dei convenuto per avallo , a quest'ultimo, il quale vi si rifiuto per la somma di 10,000 fr. A sostegno di che egli asseriva che l'attrice aveva omesso di notificare l'avvenuta costi- tuzione in pegno di detto credito ai terzi debitori, i quali l'avevano soluto direttamente neUe mani deI creditore originario e Banchini : aver pertanto l'attrice diminuito a pregiudizio deI convenuto le garanzie assistenti origina- riamente l'effetto : donde la responsabilitä dell'attrice a stregua delI' art. 509 CO. Trattandosi di decidere dell'applicabilitä di questo dis- posto e di quella dell'art. 149 cap. 1 CO, il Tribunale federale l'escluse per i segnenti motivi:

1. La disciplina giuridica dell'avallo e delle piu con- troverse e grande e il dissidio specialmente sulla ques- tione, se l'avallo crei solo obbligo accessorio e di sussidio a quello dell'avallato; sia dunque, in essenza, una fi- deiussione, quantunque, per certi lati, di natura cam-