aufgeworfen worden ist. Um einen Sitz ohne jede Ge-
schäftstätigkeit handelte es sich allerdings im Falle AS
43 I S. 202, der die Vermögenssteuer betraf; allein dort
stand dem Sitze kein auswärtiger Ort mit wesentlichem
Geschäftsbetriebe gegenüber, sodass
der Sitz ohne weiteres
als Steuerort anzuerkennen war. Anders aber ist vorlie-
gend zu entscheiden. Der bloss formelle Sitz der Rekur-
rentin in Zürich ist für ihren Geschäftsbetrieb, aus dem
der steuerpflichtige Gewinn fliesst, völlig unerheblich.
Es entfällt darauf kein Faktor der Gewinnbildung ; diese
ist vielmehr ausschliesslich auf die Verwaltungstätigkeit
zurückzuführen, welche sich
in den Bureauxräumlich-
keiten in Bern abspielt. Folglich muss Zürich neben Bern
bei der Steuerverteilung nach dem erörterten Gesichts-
punkte leer ausgehen, und sein streitiger Steueranspruch
ist insofern vor Ar.t. 46 Abs. 2 BV nicht haltbar. Diese
Behandlung des bloss formellen Geschäftssitzes recht-
fertigt sich übrigens auch aus der Erwägung, dass damit
Umgehungen der rechtmässigen Steuerordnung durch eine
sachlich
nicht begründete d. h. keinen berechtigten ge-
schäftlichen Interessen entsprechende, sondern lediglich
Steuerrücksichten dienende Sitzwahl
verunmöglicht wer-
den.
Demnach erkennt das. Bundesgericht:
Der Rekurs wird grundSätzlich gutgeheissen und der
Beschluss des Regierungsrate.s des Kantons Zürich vom
30. Mai 1918 in dem Sinne aufgehoben, dass die Rekur-
rentin als pro 1917 in Zürich n ich t einkommenssteuer-
pflichtig
erklärt wird.
Vereinsfreiheit. N° 24.
IV. VEREINSFREIHEIT
LIBERTE D'ASSOCIATION
24. Urteil vom 96. Nov.mber 1918
i. S. Kerchants-Club gegen St. Gallen.
Unterstellung eines Klubs, der für seine Mitglieder eine Wirt-
schaft betreibt, unter das kantonale Virtschaftsgesetz.
Verletzung der Vereinsfreiheit oder Willkür? Verhältnis
des kantonalen Gesetzes zu Art. 31 BV. Bedeutung dieses
VerhältniSses für die Gesetzesauslegung.
A. -Am 22. Januar 1909 bildete sich in St. Gallen ein
Verein
unter der Bezeichnung Merchants-Club, der nach
englisch-amerikanischem Muster organisiert ist und nach
den Statuten den Zweck hat, seinen Mitgliedern in
geeigneten Loka1itäten Gelegenheit zur Vereinigung und
Geselligkeit zu bieten ) . Er ist im' Handelsregister einge-
lragen. Die Mitglieder bestehen in
der Hauptsache aus
Industriellen und Kaufleuten, die sich mit der Herstel-
lung oder dem Vertrieb der Stickereierzeugnisse abgebel!.
Wer ordentliches. Mitg-lied werden will, muss mindestens
zwanzig Ja hre alt sein und VOll zwei Klubmitgliedern
empfohlen werden. Über die Aufnahmt entscheidet der
Vorstand in geheimer Abstimmung. Jedes residierende ,
d. h. im Indu,striebezirk St. Gallen wohllhafte Mitglied
hat eine Eintriltsgebiihr VOll 100 Fr. und einen Jahres-
beitrag VOll 200 Fr. zu bezahlen. Für die auswärtigen
Mitglieder beträgt der Jahresbeitrag 50 Fr. DeI' Klub
hat einige Hundert Mitglieder, gegenwäl:tig nach seiner
Angabe
etwa 150 residierende und 220 auswärtige. Die
Räumlichkeiten des
Klubs befinden sich im Gebäude der
Eidgenössischen Bank. Sie dienen zum Aufenthalt und zur
Unterhaltung, sowie zur Einnahme von Speise und Tra,nk.
Der Hauptrau,m ist ein Unterhaltungs-und Lesesaal, in
dem Zeitungen und Zeitschriften aufliegen. Er enthält
ein Billard und ein sog. Bar, wo die üblichen -alkoho-
lische und andere -Getränke abgegeben werden. Neben
diesem Raume befinden sich ein grösserer Speisesaal und
ein kleineres Spiel-und Rauchzimmel;. Ferner ist noch
ein sog. Damensalon vorhanden.
Im Dachraume des
Gebäu.des ist eine Küche eingerichtet. Die Mitglieder des
Klubs können in dessen Räumlichkeiten die Mittags-und
Abendmahlzeiten zu sich nehmen und erhalten auch in der
Zwischenzeit auf ihr Verlangen Getränke, Zigarren u.nd
Zigaretten. Der Klub hat zu diesem Zwecke einen Direk-
tor, sowie das für die Küche und die Bedienung not-
wendige Personal angestellt. Barzahlung wird nicht
geleistet; sondern die Mitglieder
erhalten am Ende des
Monats eine Rechnung für
das, was sie an Speise und
Trank zu sich genommen haben. Sie unterzeichnen ledig-
lich jeweilen einen sog. Check, auf dem angegeben ist,
was sie bezogen haben,
und diese Checks I werden ihnen
mit der Rechnung zugestellt, damit sie deren Richtigkeit
nachprüfen können. Ueber
die Einführung von Gästen
bestimmen die
Statuten : 44. Es ist den Mitgliedern
I) gestattet, Gäste in die Clublokale einzuführen, nach
Massgabe der folgenden Bestimmungen: a) In St.
I) Gallen oder Umgebung domizilierte Personen dürfen
. I) höchstens viermal pro Jahr, je für die Dauer eines
I) Tages eingeführt werden. Einladungen zu besondern
Clubanlässen werden dabei ..nicht mitgezählt. b) Für
Personen. welche nicht in St. Gallen oder Umgebung
wohnen und sich nur vorübergehend hier aufhalten,
hat jede einmalige Einführung Gültigkeit für eine
) Woche, jedoch ist die Einführung auf viermal pro
Jahr beschränkt. Solchen Personen kann durch den
I) Vorstand eine Ausweiskarte ausgestellt werden. c) Die
Konsumationen der Gäste fallen zu Lasten desjenigen
Mitgliedes, das sie eingeführt hat. ---:- 45. Zur Kon-
I'; trolle über die Einführung von Gästen ist ein Fremden-
) buch aufzulegen, in welches jeweils der Name und
Wohnort des Gastes, der Name des Einführenden und
Vereinafreiheit. N° 24. 135
das Datum der Einführung einzutragen ist. Danach
kann ein Gast nur das geniessen, was ihm vom einfüh-
renden
Mitgliede angeboten wir.d.
Schon im Jahre 1910 beschäftigte sich der Stadtrat von
St. Gallen mit der Frage, ob der Klub dem kantonalen
Wirtschaftsgesetze zu unterstellen sei. Die Frage wurde
aber von ihm verneint
und ebenso wieder im Jahre
1916, als er auf Veranlassung des kantonalen Polizei-
departementes sich mit der Sache nochmals befasste.
Er begründete seinen Standpunkt mit dem Hinweis
darauf, dass es sich
um eine geschlQssene Gesellschaft
handle
und eine gewerbsmässige Wirtschaftsführung
nicht vorliege.
Gestützt
auf ein, Gutachten des Dr. Göttisheiin. in
Basel hielt
aber der Regierungsrat durch Entscheid vom
9. Juli 1918 den Klub an, ein WirtschaftspatE(nt zu lösen.
Er ging dabei von folgenden Erwägungen aus : Das
Wirtschaftsgesetz enthalte keine Bestimmung des Be-
griffs einer Wirtschaft. Dieser müsse daher aus der all-
gemeinen Tendenz des Gesetzes
und dessen einzelnen
Vorschriften abgeleitet werden, wobei
auch die Ausle-
gung des Art.
31 BV zu berücksichtigen sei. Die Gesetz-
gebung über die Wirtschaften
und den Kleinverkauf
von Getränken solle vor allem der Volkswohlfahrt dienen.
Sie beziehe sich auf die Abgabe von Getränken zum
unmittelbaren Genuss
an Ort und Stelle oder in kleinen
Mengen über die Gasse. Das kantonale Wirtschaftsgesetz
gehe davon aus, dass dieser Handel einer
stflatlichen
Bewilligung bedürfe, soweit nicht ausdrücklich eine Aus-
nahme
gemacht werde. Keines Patentes bedürften nach
der erschöpfenden Aufzählung in Art. 9 des Gesetzes die
Kosthäuser
und Pensionen, in denen die üblichen Tages-
mahlzeiten abgegeben, in der Zwischenzeit aber keine
geistigen Getränke verabreicht
würden. Ferner erlaube
Art. 9
- c. die Abgabe von solchen ohue Patent den
Unternehmern. gtösserer Arbeiten, soweit es sich
um
einen zum Selbstkostenpreis gewährten Vormittags--und.
136 Staatsrecht.
Vespertrunk handle. In allen diesen Ausnahmefällen habe
man es mit einem zeitlich beschränkten Ausschankrecht
zu tun. Werde die Beschränkung nicht beachtet, so trete
die Patentpflicht ohne Rücksicht auf den Kreis der
Abnehmer ein. Es ergebe sich h,ieraus, dass das kanto-
nale Wirtschaftsgesetz unter dem Wirtschaftsgewerbe
den -unter Vorbehalt der Polizeistunde -zeitlich
unbeschränkten Kleinverkauf von Getränken zum Genuss
an Ort und Stelle verstehe. Welche Zahlullgsweise dabei
stattfinde, sei gleichgültig. Ebenso sei es für den Begriff
der Wirtschaft nicht wesentlich, dass die Verkaufsstelle
dem allgemeinen Publikum zugänglich sei. Was die als
Begriffsmerkmal bezeichnete Gewerbsmässigkeit betreffe,
so könne tin Wirtschaftsbetrieb auch dann als gewerbs-
mässig
betrachtet werden, wenn mit der Abgabe von
Speisen und Getränken indirekt andere gewerbliche
Zwecke verfolgt werden.
Dr. GöUisheim führe aus, dass
ein Gt,werbe nicht bloss dann vorliege, wenn die Tätigkeit
unmittelbai' -auf Erzeugung von Vermögenswerten ge-
richtet sei; der Endzweck sei entscheidend. Nun wolle
der Merchants-Klub nach dem Gutachten von Göttis-
heim
durch die Erleichterung des geselligen Verkehrs
mit den Stickereieinkäufern offensichtlich den Absatz
der Produkte der Stickereiindustrie fördern. Abgesehen
hievon
weise aber der in Frage stehende Virtschafts-
betrieb ( auch selber und direkt Erwerbsmomente auf ) .
Der Klub habe eine erheblich Mitgliederzahl und erhalte
Besuch von Gästen. Speise und Trank werde jederzeit,
gegen Bezahlung, verabreicht. Durch den Verkaufspreis
könnten zweifellos auch gewisse Betriebsauslagen gedeckt
werden. was übrigens nicht wesentlich sei. Der Klub sei
daher in Bezug auf die kontinuierliche Verabreichung
von Getränken und Speisen in seinen Lokalitäten ) unter
das Wirtschaftsgesetz zu stellen. Der Vereinszweck werde
hiedurch
nicht beeinträchtigt, weil damit nicht die Ver-
pflichtung verbunden sei, ungewollte Gäste aufzunehmen.
Auch das verfassungsmässige Vereinsrecht werde hiedurch
Vereinsfreibeit. ,No 24.
nicht verletzt; da der Klub in der Erfüllung seines Vereins-
zweckes
nicht gehemmt werden solle. Er könne nicht
beanspruchen,
von allgemein verbindlichen, gewerbe-
polizeilichen Beschränkungen befreit zu werden. Dass
der
Klub dem Wirtschaftsgesetz unterstellt werde, ent-
spreche der Behandlung der Cercles) in den west-
schweizerischen
Kantonen. Auch diese müssten ein
Wirtschaftspatellt lösen, wenn sie in ihrem Versamm-
lungslokal
Speise und Trank verabreichen wollen. Würde
der Regierungsrat anders entscheiden, so führte dies zu
einer
Umgehung der wirtschnftspolizeilichen Bestim-
mungen. Eine Studentenverbindung
könnte dann ebenso
in ihrem Vereinslokal einen Wirtschaftsbetrieb
auf eigene
Kosten einrichten
und damit jede polizeiliche Ein-
mischung verhindern, insbesondere sich über die Polizei-
stunde hinwegsetzen. Auch die Feldschützengesellschaft
müsse jeweilen eine Bewilligung einholen, wenn in ihrem
Schützenhause vorübergehend während einigen Tagen
Speise und Trank erhältlich sei. Ebenso sei der Kauf-
männische Verein, der in seinem Vereinshause
den
Mitgliedern ein Heim bieten wolle, zur Lösung eines
Wirtschaftspat 'l1tes ang 'halten worden. Endlich sei auch
die Traiterie des Klosters seinerzeit unter der Patent-
pflicht gestanden.
B. -C'tegen diesen Entscheid hat der Merchants-
Klub am 5. September 1918 die staatsrechtliche Be-
schwerde
an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag
auf Aufhebung.
Er beruft sich in erster Linie auf die in Art. 56 BV
gewährleistete Vereinsfreiheit. Diese soll dadurch ver-
letzt worden sein, dass seine Vereinstätigkeit unter die
Wirtschaftspolizei
gestellt wird. In dieser Hinsicht wird
im Rekurse ausgeführt : Die Vereinsfreiheit gewähre die
Garantie,
dass die rechtmässigen Zwecke auch auf dem
Wege
der Vereinigung verfolgt werden können '; ein
Verein
dürfe keinen andern polizeilichen Beschränkungen
als der Einzelne unterworfen werden .. Allerdings sei die
138 Staatsrecht.
Freiheit des .Individuums wie diejenige des Vereins durch
die allgemeinen polizeilichen Vorschriften beschränkt.
Aber wie der: Einzelne für sich allein oder mit seiner
Familie oder
mit mehreren zusammen Räume mieten,
einrichten,
darin der Geselligkeit leben, Küche und
Keller halten könne, ohne dass die Behörden etwas dazu
zu sagen hätten, so sei dies auch einem Vereine gestattet,
wenn er eine streng geschlossene Gesellschaft bilde. Der
Zweck des Merchants-Klub, den Mitgliedern Gelegenheit
zur Vereinigung und Geselligkeit zu bieten, werde da-
durch wesentlich gefördert, dass diese auch mit einander
essen
und trinken könnten. Zudem wolle der Klub seinen
Mitgliedern eine
Art Familienheim bieten, wo die Küche
besser sei
als in den Gasthöfen, kein Trinkzwang bestehe
und wo in angenehmerer Weise als in Wirtschaften
Freunde bewirtet werden könntell. Wenn der Klub dem
st. gallischen Wirtschaftsgesetz untersteHt
und damit
der Wirtschaftspolizei unterworfen würde, so könnte er
seinen Zweck nicht mehr erreichen, indem er den Cha-
rakter einer exklusiven, streng geschlossenen Gesellschaft
verlöre.
Die Zahlung der Patenttaxe machte zwar dem
Klub keine Schwierigkeit; aber die Polizei könnte jeder-
zeit
im Klub zum Zwecke der Überwachung erscheinen,
die
Räume müssten um 11 Uhr geräumt, für jeden länger
dauernden gesellschaftlichen: Anlass müsste eine Bewilli-
gung eingeholt,
am Vormittag öffentlicher Ruhetage
könnte der Besuch des Klubs verboten und am Hause
müsste durch einen Schild angegeben werden, dass
darin eine Speisewirtschaft betrieben werde, u. s. w.
Auch könnte der Klub niemandem mehr den Eintritt
verweigern. .
In zweiter Linie macht der Rekurrent geltend, dass
eine missbräuchliche Anwendung
des Art. 31 BV vorliege,
weil
es sich nicht um eine Ausübung des Wirtschafts-
gewerbes im
Sinne der Verfassung handle. Hiezu wird
ausgeführt: Die Beschränkung des Art. 31 litt. c BV
gelte zwar auch für einen Verein, der das Wirtschafts-
Vereinsfreiheit. N° 24.
gewerbe ausübe. Wer aber dies nicht tue, könne dem
st. gallisehen Wirtschaftsgesetz
nicht unterstellt werden.
Es komme bei der Frage der Zulässigkeit einer Einschrän-
kung der Handels-und Gewerbefreiheit nach der Bundes-
verfassun
a
nicht darauf an, wie ein kantonales 'Virt-
.
schaftsgesetz ausgelegt werden könne, da dIe ganze
kantonalrechtliche Beschränkung
samt der Patentpflicllt
nur im Bundesrecht begründet sei, wie auch Dr. Göttis-
heim zugebe.
Unter Wirtschaftswesen nach Art. 31
litt. c BV verstehe man nur einen öffentlichen Betrieb
von Wirtschaften, da die Bundesverfassung nur durch
das öffentliche Wohl geforderte Beschränkungen zulasse.
Die Zahl der der Öffentlichkeit zugänglichen Wirt-
schaften solle nach Massgabe des öffentlichen Bedürf-
nisses zum Zwecke
der Bekämpfung des Alkoholismus
besclu-änkt werden. Auf den Alkoholgenuss im geschlos-
senen Privatleben beziehe sich die Verfassungsbestim-
mung nicht. Der Einzelne ,vie ein geschlossener Verein
könne nicht daran gehindert werden, für sich Speisen
und Getränke zu kaufen und zu gelliesSell. Bei der Tä-
tigkeit des Rekurrenten handle es sich nun um einen
solchen Ankauf zum
Selbstverbrauch im eigenen Heim
und nicht um den Betrieb des Wirtschaftsge verbes im
Sinne des Art. 31 BV. Dieses Gewerbe umfasse auch
nur die zu Erwerbszweckell betriebene Abgabe von
Getränken und Speisen an Dritte. Der Klub verdiene
aber mit der Verabreichung von Speise und Trank nichts,
sondern mache jedes
Jahr ein Defizit. Allerdings berechlle
er dabei mehr als den Ankaufspreis ; aber auch die Aus-
lagen
für die Räume, deren Einrichtung und die Bedie-
nung gehörten zu den Selbstkosten
und dürften dnher
zum Teil, wie es geschehe, auf die Abgabe von SpeIsen
und Getränken gelegt werden, ohne dass hierin ein Er-
werbszweck gefunden werden könnte. Der Umstand,
dass
durch den Klub vielleicht auch geschäftliche Be-
ziehungen gefördert werden, gebe seiner Tätigkeit
nicht
Gewerbscharakter. Für ihn bilde die Verabreichung von
140 StaatSrecht.
Speise und Trank nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel
zum Zweck. Die Sache liege gleich, wie wenn sich einige
Junggesellen
zusammentun, um eine Wohnung zum
Zwecke des gemeinschaftlichen Essens und Trinkens
und der Bewirtung von Freunden einzurichten. Dass
im vorliegenden Falle der Vorstand im Namen des
Vereins die Räume miete, das Personal anstelle und die
Vorräte ,anschaffe, bilde nure.ine Form, die am 'Vesell
der Sache nichts ändere.
Endlich behauptet der Rekurrent noch, dass sich die
Regierung einer willkürlichen ungleichen
Behandlung
schuldig gemacht habe. Er begründet diesen Vorwurf
wie folgt: In St. Gallen bestehe eine Freimaurerloge mit
eigenem Gebäude, worin sich Gesellschaftsräume, Küche
und Kellei" befinden. Die Mitglieder könnten zu belie-
biger
Zeit ein-und ausgehen und es würden jederzeit
alkoholische und andere Getränke verabreicht. Bei Ver-
sammlungen würden kalte, oft auch warme SpeiseJl
abgegeben. Gästen sei der Zutritt gestattet. Dieser
Betrieb sei aber dem Virtschaftsgesetz nicht unterstelll
worden. Zudem werde der Rekurrent anders behandelL
als Private, die in ihren vier Vändell die Geselligkeit bd
Speise und Trank pflegten.
C. -Der Regierungsra l hat die Abweisung des Re-
kurses beantragt. Er führt aus, es sei ihm bisher nicht
bekannt gewesen, dass die Freimaurerloge einen gleich-
artigen Wirtschaftsbetrieb wie der Merchants-Klub häbe ;
wenn
dem so sei, so werde die Loge nicht anders als der
Klub behandelt werden.
D. -In einer Replik wird nahegelegt, dass auch die
Feldschützengesellschaft für ihre Mitglieder seit Jahren
eine Wirtschaft betreibe, ohne zur Einholung eint's
Patentes für ihren ständigen Betrieb angehalten worden
zu
st:in.
E. -Da der Rekmrent seine staatsrechtliche Be-
schwerde auch beim Bundesrat eingereicht hat, so hat
dieser einen Meinungsaustausch mit dem Bundesgericht
Vereinsfreiheit: N° 24.
über die Frage der Zuständigkeit eröffnet. Die beidell
Bundesbehörden
haben dabt:..j übereinstimmend fest
gestellt, dass die Beurteilung der Beschwerde ausschIiess ..
lieh dem Bundesgericht zustehe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Das st. gallische Gesetz über die Betreibung VOll
Virtschaften und den Kleinverkauf von Getränken be-
stimmt in Art. 1, dass zur Ausübung des Wirtschafts-
gewerbes ) der Besitz eines Patentes erforderlich sei.
Dessen
Erteilung wird von gewissen Bedingungen, die
sich
auf die Person des Bewerbers oder die zum Be-
triebe dienenden Räume beziehen, abhängig gemacht;
es soll dadurch eine polizeilich einwandfreie 'Wirtschafts-
führung nach Möglichkeit gesichert werden. Art. 9 macht
von der PatelHpflicht eine Ausnahme für die Kosthäuser
und Pensionen, in denen nur die üblichen Tagesmahl-
zeiten
verabreicht werden, sowie zu Gunsten von Unter-
llehmern, die ihren Arbeitern einen ( Vormittags-und
Vespertrunk ) geben. In Art. 6 wird den Gemeinden unter
Vorbehalt der Genehmigung des Regierungsrates ge-
slattet, die Erteilung neuer Patente für Alkoholwirt-
schaften auszuschliessen, wenn
das öffentliche Wohl
cl urch eine Vermehrung der Zahl der Virtschaften ge-
fährdet erscheint. Durch Art. 12 werden. die ( Wirte )
verpflichtet, am Hause durch einen Schild oder eine
Aufschrift auf den Wirtschaftsbdrieb aufmerksam zu
machen. Aus dem Patentzwang wird in Art. 15 ff. die
Verpflichtung
zur Zahlung einer ( Gebühr ) hergeleitet.
die je
nach der Natur der Virtschaft und andern Um-
ständen verschieden hoch bemessen ist. Endlich wird die
Betriebsführung
inden Art. 8 Abs. 3, 32-34 und 37-39
einer besondern polizeilichen Aufsicht
und Beschränkung
unterworfen. Die
Wirte werden für die Aufrechterhaltung
von guter Ordnung verantwortlich erklärt, die Abgabe
von geistigen Getränken an gewisse Personen wird ver-
boten, Tanzanlässe, Kegelschieben u. s. w. werden nur
142 Staatarecht.
beschränkt zugelassen. Sodann wird eine Polizeistunde
angesetzt, die Schliessung der Wirtschaften während der
Dauer des Vormittagsgottesdienstes an öffentlichen Ruhe-
tagen angeordnet und der Polizei jederzeit das Eintritts-
recht gewährt. Die Betriebe werden unter die Sanitäts-
und Lebensmittelpolizeiaufsicht gestellt und gewisse
Vorschriften
zum Schutze des Dienstpersonals erlassen.
Durch. den Entscheid des Regierungsrates wird der
Rekurrent mit Rücksicht auf die Abgabe von Speise und
Trank dem für die Wirte geltenden Patentzwangunter-
worfen. Zugleich wird darin der Auffassung Ausdruck
gegeben, dass sein Betrieb im allgemeinen auch sonst der
hesondern wirtschaftspolizeilichen Aufsicht und Be-
schränkung unterliege.
2.
-Die in Art. 56 BV garantierte Vereinsfreiheit, die
tIer
Rekurrent in erster Linie anruft, um 'die Unterstel-
lung unter das Wirtschaftsgesetz anzufechten, kann
tenselben, wie er selbst zugibt, nicht davor schützen.
(lass seiH Vereinsieben den gleichen ungemeinen polizei-
lichen Beschränkungen ",ie die Betätigung des Einzelnen
nntenvorfen wird. Ein Verein ist sowohl in seilH:,m Zweck
, ' . als auch in der Anwendung der Mittel zu seiner Verfol-
gung an die allgemeine Rechtsordnung gebunden (vergl.
AS 7 S. 666,8 S. 254, 10 S. 28, 2 I S. 10). Der Rekurrent
anerkennt dt?nll auch: dass er dem Patentzwang des st.
gallischen Wirtschaftsgesetzes gleich jeder Privatperson
untersteht, sofern er das ( Wirtschaftsgewerbe ausübt.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Ausübung nur
II e bell s ä chI ich zum Vereinszweck gehört oder
bloss ein Mittel zu dessen Erfüllung darstellt, weil ebell
ein Verein auch in Beziehup.g auf die Art, wie er seinen
Zweck
erreichen will oder dazu gelangt, der allgemeineIl
Rechtsordnung untersteht. Der Umstand, dass die Ab-
gabe von Speisen und Getränken in Mittel zur Erreichung
des Vereinszwecks, der geselligen Vereinigung von Per-
sonen. mit gewissen gleichartigen Interessen, bildet, ist
wohl bei der Frage, ob ein patentpflichtiger Wirtschafts-
Vereinsfreiheit. N° 24.
betrieb vorliege, zu berücksichtigen; er schliesst aber
nicht von vornherein die Patentpflicht vermöge der
Garantie der Vereinsfreiheit aus.
Entscheidend ist danach einzig, ob nach den gesamten
Umständen, dem Wortlaut und Sinn des Wirtschafts- ,',
gesetzes, sowie der Art und dem Zweck des Betriebes der -, it
Rekurrent für die Abgabe von Speisen und Getränken " .
in seinen Räumlichkeiten den Bestimmungen des ge-
nannten Gesetzes über den Patentzwang und die übrigen
polizeilichen Beschränkungen unterstehe. Ist die Erage
zu bejahen, so muss der Rekurrent die sich daraus not-
wendig ergebende Störung oder Bt'einträchtigung seines
Vereinszweckes hinnehmen, gerade wie auch der Einzelne
sich gegen die Beschränkungen seiner Freiheit, die im
Interesse des geordneten gesellschaftlichen Zusammen-
lebens und des öffentlichen Wohles geboten sind, nicht
auflehuen kann.--
Die erwähnte Frage ist in erster Linie eine solche des
kantonalen Verwaltungs-speziell Polizeirechtes. Es ist
zunächst Sache der Kantone, zur Aufrechthaltung der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Gesundheit und Sitt-
lichkeit die Formen und Schranken zu bestimmen, in
denen sich die persönliche Freihe Lzjl bewegen hat. Die
Auffassungen hierüber wechseln-je nach dem Stande der
Kultur, den Lebensbedingungen, der geographischen
Lage einer Gegend. Die Kantone sind dnher in der Fest-
setzung der hiefür bestimmten Rechtsordnung fn'i.
soweit ihnen nicht durch die Bundesgewalt Grenzen
gesetzt sind, sei es, dass diese selbst ein Rechtsgebiet
ordnet, sei es, dass sie nur Schranken aufstellt, die der
Kanton nicht überschreiten darf. Zudem stehen die von
den Kantonen selbst gesetzten Verfassungsgrulldsätze,
die sich
auch auf die erwähnte Rechtsordnung beziehen
'können, unter der Garantie der Bundesorgane und ihre
Durchführung wird von diesen -wenigstens teilweise -
überwacht. Das Gutachten von Göttisheim, dem der
Rekurrent in dieser Beziehung folgt, befindet sich daher
insofern auf unrichtigem Wege, als es für die Beschrän-
kungen
des st. gallischen Wirtschaftsgesetzes die Grund-
lage ausschliesslich im Bundesrecht sucht und sie in
litt. c und e des Art. 31 BV findet. Das Verhältnis dieser
Verfassungsbestimmung
zum kantonalen Wirtschafts-
gesetz ist im Gegenteil so aufzufassen, dass sie lediglich
eine
Schranke aufstellt, an die das kantonale Gesetz,
soweit
e.s die Ausübung von Handel und Gewerbe
ordnet, gebunden ist. Art. 31 BV verlangt, dass die Kan-
lone den Grundsatz der Freiheit von Handel und Gewerbe
achtel , d. h. den Gewerbetreibenden Freizügigkeit ge-
währen, ihre
frei Konkurrenz zulassen 11 nd .sie gleich
behandeln.
Er bezieht sich nur auf eine Seite des Erwerbs-
lebens, indem er ihm eine gewisse Freiheit vor kantonalell
Beschränkungen sichern will,
und lässt im übrigen den
Kantonen freie Hand. Litt. c und e behalten gewisse
Ausnahmen oder Beschränkungen des Grundsatzes der
Gewe:-befreiheit vor und enthalten so eine nähert Be-
st.immung der GrenzeIl der Garantie der Gewerbefreiheit.
Eine kompetenzbegründende Grundlage für die kantonak
Gesetzgebung bildet aber weder der Verfassungsgrunci-
satz. selbst noch
der Vorbehalt gewisser Beschränkungcll.
Die Handels-
und Gewerbepolizei wird nach wie vor
grundsätzlich von den Kantonen kraft eigener Macht-
vollkommenheit geregelt.
Sie können sich daher dabei
auf ein engeres Gebiet beschränken, als Art. 31 BV, und
andererseits ist es wohl möglich, dass sie in ihren gesetz-
lichen Erlassen, die
in erster Linie die Ausübung von
Handel und Gewerbe innert den bundesrechtIichen
Schranken ordnen,
auch über dieses Rechtsgebiet hinaus-
gehen,
und anderes in den Bereich ihrer polizeilichen
Regelung ziehen,
das nicht zu dem Kreise menschlicher
Bestätigung gehört, der von Art. 31 BV umfasst wird.
ohne
dass gesagt werden könnte, es fehle hiefür nach
der Bundesverfassung die erforderliche Grundlage. Dem-
nach muss nicht von vornherein angenommen werden.
dass das st. gallische Wil'tschaftsgesetz wie Art. 31 BV
Vereinsfreiheit. N° 24.
bIo s s gewerbliche Betriebe im Auge habe und sich
auf andere überhaupt nicht beziehen könne. Es ist daher
nicht ohne weiteres -durch das Verhältnis des kanto-
nalen zum eidgenössischen Rechte -ausgeschlossen,
dass der Merchallts-Klub nach dem genannten Gesetz
auch dann dem Patentzwang unterliegt, wenn die Abgabe
von Speise und Trank in seinen Räumen nicht als Ge-
werbebetrieb
im Sinne des Art. 31 BV aufzufassen ist.
Die Frage ist. vielmehr lediglich die, ob die Verab-
l'eichung von Speisen und Getränken nach Art. 1 des
Wirtschaftsgesetzes
dem Patentzwang unterstellt werden
darf und ob eine solche Anwendnng des genannten Ge-
setzes nicht verfassungsmässige Rechte des Rekurrenten
beeinträchtige. Auf diesen Boden hat sich denn auch
der Regierungsrat gestellt, indem er sich die Frage vor-i
legte, ob der Bewirtungsbetrieb des Rekurrenten unter
Art. 1 des Wirtschaftsgesetzes falle, und sich dabei, weH
i! ßie Artilce! eine klare Bestimmung des Begriffs
e!lner ir!schaft fnhlt, llJ !!.gemeine Erwägungen und
a.!lLArt.31 RV,insbeS9nd,ere.litt. c, stützte, da die darin
epthaltene13eschränkung de Hnndels-unir -Gewerbe-I
f! ilielt -auf ahnlichen wirtschaftspolizeilichen Gründe 11
beruht wie die Vorschriften des Wirtschaftsgesetzes,
Von diesem Standpunkt aus ist der Regierungsrat dazu
gelangt, den in Frage stehenden Betrieb des Rekurrenten
unter das Wirtschaftsgesetz zu stellen, indem er annahm,
der Zweck des Gesetzes, die Sorge für die Volkswohl-
fahrt, erfordere die Ausdehnung des Patentzwangs auf
jede Art des Verkaufs geistiger Getränke zum unmittel-
baren Genuss an Ort und Stelle und zwar, wie sich am,
den Ausnahmefällen des Art. 9 ergebe, jedenfalls dann,
wenn der Verkauf zeitlich nicht beschränkt sei.
Dass diese Auslegung
und Anwendung des Wirtschafts-
gese!zes eine bundes-oder kantonalrechtliche Verfassungs-
gnrnmtie verletze, lässt sich nicht sagen. Es könnte sich
bloss fragen,
ob sie nach dem Inhalt und Zweck des
Gesetzes
mit Art. 4 BV im Widerspruch stehe, und diese
AS M I -1918 10
Frage muss verneint werden, wenn auch gesagt werden
mag, dass die Auffassung
des Regierungsrates nach dem
Wortlaut des Wirtschaftsgesetzes etwas gezwungen er-
scheint. Die Regelung des Alkoholgenussesim Interesse
der Volkswohlfahrt hildet seit längerer Zeit eine wichtige
Frage der Gesetzgebung; diesem Zwecke dienen verschie-
dene Bestimmungen der Bundesverfassung; insbesondere
können die Kantone nach Art. 31 litt. c Wirtschafts-
betriebe, in denen geistige Getränke abgegeben werden,
beschränken (vergl.
AS 41 I S. 48 ff.), und dies bezweckt
denn auch das st. gallische Wirtschaftsgesetz. Es ist
nichts dagegen einzuwenden, dass der Regierungsrat für
seine Auslegung neben dem Zweck des Gesetzes noch
dessen Anwendungsgebiet, wie es sich aus Art. 9 ergibt,
heranzieht. Die
Annahme, dass diese Bestimmung eine
erschöpfende AufzählUllg der
Ausnahmen vom Patent':'
zwang enthalte, lässt sich kaum anfechten. Und der
Umstand, dass danach Arbeiterkantinen mit zeitlich
unbeschränkter Abgabe von Speisen und Getränken dem
Patentzwang unterworfen werden, selbst wenn der Ver-
kauf zum Selbstkostenpreise geschieht, zeigt, dass der
ausdehnenden Auslegung des Art. 1 des Gesetzes der
dort gebrauchte Ausdruck Wirtschaftsgewerbe nicht
gebieterisch im Wege steht, zumal da di Überschrift
des Gesetzes nur von Wirtschaften spricht. Man kann
annehmen, dass der erwähnte Ausdruck ungenau sei
und die Bezeichnung
Gewerbe für Betrieb gebraucht
werde, oder es lässt sich auch sagen, dass die Ausdrucks ..
weise dem Regelfall, der geordnet werden will, angepasst
sei.
Kann danach der Begriff des patentpflichtigen Wirt-
schaftsbetriebs so weit gefasßtwerde , wie es geschah,
so ist es keine WIllkür, dass der in Frage stehende Be-
trieb des Rekurrenten darunter gestellt wird. Dieser
steht insofern jeder Wirtschaft gleich, als auf Rechnung
des Betriebsinhabers Nahrungsmittel und Getränke -
auch alkoholische -eingekauft und auf Wunsch jeder-
Vereinsfreiheit. No 24.
zeit den Anwesenden zum Genuss an Ort und Stelle
abgegeben werden.
Dass Barzahlung ausgeschlossen ist,
bildet keinen Unterschied, der vom Standpunkt des Wirt-
schaftsgesetzes aus -mit Rücksicht auf dessen Zweck
wesentlich ist.
Ein Wirt, der seinen Gästen grundsätz-
lich kreditierte, könnte sich damit zweifellos den Vor-
schriften des Wirtschaftsgesetzes nicht entziehen. Eben-
so darf es als unerheblich betrachtet werden, dass kein
Speise-
oder Trinkzwang besteht; das hängt damit zu-
sammen, dass der Verein noch andere Zwecke als die Ver-
einigung zum Essen oder Trinken verfolgt. Für die Mit-
glieder, die Getränke zu sich nehmen wollen, erfüllt der
Betrieb genau denselben Zweck wie eine Wirtschaft.
Hieran . ndert auch die Geschlossenheit nichts. Fü.r die
breite Offentlichkeit spielt allerdings der Betrieb des
Rekurrenten insofern keine Rolle, als er nicht einen
Anziehungspunkt für jedermann bildet; er gefährdet
daher vielleicht das allgemeine Wohl weniger, als eine
gewöhnliche
Wirtschaft. Die Mitgliederzahl ist aber UI1-
beschrännt und so gross, dass sich immerhin die Auffas-
sung
vertreten lässt, eine gewisse Beschränkung und
Beaufsichtigung sei im Interesse des öffentlichen Wohles
geboten.
Der genannte Umstand darf als wesentlicher
Unterschied zwischen
dem Rekurrenten und dem gast-
freundlichen Hausherrn gelten, der zu seinem Vergnügell
regelmässig Gäste zu sich
einlädt und durch die Kosten,
die
ihm zur Verfügung stehende Zeit und den Umfang
seines Bekanntenkreises zu einer erheblich grössefll
Beschränkung der Ess-und Trinkanlässe veranlasst wird.
Für den Standpunkt des Rekurrenten fällt einzig einiger-
massen
ins Gewicht, dass er den Bewirtungsbetrieb nur
für sich, die Mitglieder und deren Gäste eingerichtet hat,
was zum Schlusse führen kann, es handle sich um eine
polizeilicher Einmischung entzogene, freie
Betätigung
des Individuums. Indessen liegt hier die Sa ehe doch anders
als beim Einzelnen, der zum eigenen Genusse und etwa
noch für Gäste Nahrungsmittel und Getränke ein-
kauft, weil, auch abgesehen von den Gästen, die Person
des Betriebsinhabers mit derjenigen des Geniessenden
nicht zusammenfällt. Der Betrieb wird vom Verein ge-
führt,
der eine selbständige rechtliche Existenz hat, und
die Speisen und Getränke werden von seinen Mitgliedern
entgegengenommen,
die ihm gegenüber als bezahlend '
Gäste,
nicht als Betriebsführer oder Unternehmer auf-
treten. !?elbst wenn man auch statt von formal-juristi-
schen,
von wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausgeht und
berücksichtigt, dass sich der Verein aus seinenMitgliederIl
zusammensetzt,
so bleibt nichtsdestoweniger die Tat-
sache bestehen, dass Betriebsführer und Konsumenten
nicht dieselben sind,
indem der Verein aus einer grossen
Anzahl von Mitgliedern besteht und nicht für den ge-
meinschaftlichen Genuss aller dieser einkauft, sondern
wie der Wirt den Zweck verfolgt, Nahrungsmittel und
Getränke in ausreichender Menge zur Verfügung zu haben,
um sie
in der Folge denjenigen, die es besonders ver-
langen, abgeben
zu können. Infolgedessen werden aucb
die Kosten nicht unter alle verteilt; sondern jeder Ab-
nehmer muss für das, was er geniesst, besonders Zahlung
leisten,
und der Verein hat gleich einem Wirt ein Interesse
daran, dass er für seine Waren Abnehmer findet und
einen gewissen Umsatz erzielt. Der Umstand, dass -
abgesehen von den Gästen -sich die Abgabe von Speise
und Trank lediglich zwischnn dem Verein und den ihm
angehörenden Mitgliedern abspielt,
ändert also auch
nichts daran, dass jener für diese genau demselben
Zweck dient; wie jede Wirtschaft. Vel111 ihnen der Verein
auch noch anderes bietet und sie sich beim Essen und
Trinken in bekannter ausgewählter Gesellschaft befinden,
so vermag dies das öffentliche Interesse des Gemein-
wesens
an einer Beaufsichtigung der Gelegenheit zum
Alkoholgenuss nicht auszuschliessen. Massgebend bleibt
-wie ohne Willkür angenommen werden kann -dass
wie in einer gewöhnlichen Wirtschaft geistige Getränke
an einen grössern Kreis von Personen auf ihr Verlangen
Vereillsfl'eihcit. ;, 0 2 1.
14H
jederzeit abgegeben werden. Der Hinweis des Rekur-
renten auf eine Junggesellenwirtschaft bildet eine petitio
principii; es ist nicht ausgeschlossen, dass auch eine
solche
Wirtschaft unter den Patentzwang gestellt werden
kann, wenn auf sie die vom Regierungsrat aufgestellten
Begriffsmerkmale zutreffen.
Eine gewisse Analogie zum
Wirtschaftsbetrieb des
Rekurrenten bildet die Tätigkeit
der Konsumvereine, die soweit sie Waren nur an Mitglie-
der abgeben, nicht zu Erwerbszwecken an-und verkaufen,
sondern einen Selbstbetrieb
durchführen, um .damit
Ersparnisse oder ähnliche Vorteile für ihre Mitglieder zu
erzielen.
Trotzdem ist ihr Betrieb den gewerbepolizeilicben
Beschränkungen unterworfen worden, weil
er sich nach
aussen wie ein Geschäftsbetrieb darstellt, und die KOll-
sll..lJlvereine
haben sich dem nicht unter Berufung auf
das Vereinsrecht zu entziehen gesucht.
St. Gallen steht mit seiner Behandlung des Merchants-
Klub nicht allein. Die Westschweiz besitzt, wie der
Regierungsrat hervorgehoben
hat, ähnliche Einrichtungen
in den
Cercles . Es handelt sich dabei um mehr oder
weniger geschlossene Gesellschaften, die sich zusam-
men tun, um für ihre Zwecke Räumlichkeiten zur Ver-
fügung zu haben, in denen auch gewirtet wird, sei es von
einem
Pächter oder auf Rechnung des Vereins. Diese
Cercles werden, soweit sie Wirtschaften
mit Ausschank
alkoholischer Getränke
fülu'en, vielfach ausdrücklich
den wirtschaftspolizeilichen Bestimmungen unterworfen.
Waadt hat für sie in Art. 1 seines Gesetzes über den
Detailverkauf alkoholischer Getränke
vom 21. August
1903 ausdrücklich die Patentpflicht aufgestellt, ebenso
Wallis in
13 seines Gesetzes vom Jahre 1916 und früher
auch Freiburg .in Art. 2 seines Wirtschaftsgesetzes vom
28. September 1888, der dann allerdings am 18. Mai 1893
insofern
abgeändert wurde, als das besondere Patent für
die Cercles aufgehoben und diesen
für die Berechtigung
zur Abgabe von Speisen und Getränken an das Publikum
die Pflicht auferlegt wurde, das gewöhnliche Wirtschafts-
patent einzuholen. Ob nach dem genferischen Wirtschafts-
gesetz vom 4. Juni 1887 für Cercles mit Ausschank
geistiger Getränke der Patentzwang besteht, ist zweifel-
haft; dagegen werden alle Cercles durch ein Reglement
des. t?atsrates vom 24. Januar 1893 unter strenge
polIzeIlIche Aufsicht gestellt. Endlich erklärt der Kanton
Basel-Stadt in 6 seines Wirtschaftsgesetzes vom 19. De-
zember 1887 dessen Vorschriften für anwendbar auf die
den Wirtschaften entsprechenden Einrichtungen für
geschlossene Vereine und Gesellschaften.
Auch den praktischen Erwägungen, auf die sich der
Regierungsrat mit dem Gutachten von Göttishein stützt
kann ihre Bedeutung nicht abgesprochen werden. Geh;
man davon aus, dass das Wirten, insbesondere der Aus-
schank alkoholischer Getränke, einer polizeilichen Be-
aufsichtigung und Beschränkung bedarf, so darf diese vor
grösseren geschlossenen Gesellschaften, in denen es im
wesentlichen
genau so zu,geht wie in eigentlichen Virt-
schaften, nicht Halt machen. Vill der Kampf gegen den
Alkoholismus wirksam geführt werden, so ist der'R -h -;;
der einer Beschränkung bedürftigen Betriebe mit A1.ls-
sehank geistiger Getränke weit zu spannen. Es ist auch
nicht einzusehen, weshalb Lokalitäten eines Vereins, die
in gewissem Sinne öffentlich sind, weil sie einer grossen
Anzahl
von Personen offen stehen, nicht denselben
hygienischen Vorschriften
unterstellt werden sollten wie
gewöhnliche
Wirtschaften, und, wie bei diesen, so benteht
auch bei den Vereinswirtschaftsbetrieben die Gefahr der
Begünstigung rechts-oder gesellschaftswidrigenMiss-
brauchs, was gleichermassen eine gewisse Staatsaufsicht
rechtfertigt. Ferner wäre es unverständlich, wenn die
zum Schutze des Dienstpersonals in Wirtschaften gelten-
den Bestimmungen nicht auch auf von Vereinen für ihre
Mitglieder geführte Betriebe Anwendung finden sollten.
Es stände endlich geradezu im Widerspruch mit der
Rechtsgleichheit, wenn Vereine für ihre Mitglieder von
jeder zt: itlkhcil Beschränkung freie Virtschaftsbetriebe
Vereinsfreiheit. N° 24.
einrichten könnten, während die übrigen Bürger sich
beim Besuch der Wirtschaften an die Polizeistunde und
andere Vorschriften über deren Schliessung zu bestimmter
Zeit halten müssten.
Allerding würde eine Anwendung sämtlicher wirt-
schaftspnlizeilichen Bestimmungeu auf den Betrieb des
Rekurrenten wohl über das Ziel hinausschiessen. Das
Wirtschaftsgesetz ist nach Form und Inhalt auf die
gewöhnlichen Wirtschaften zugeschnitten, die gewnrbs
mässig von Wirten geführt werden und dem PublIkum
offen stehen. Die mit Rücksicht auf diese Gewerbsmässig-
keit und Öffentlichkeit aufgestellten Bestimmungen,
",ie z. B. vielleicht Art. 12 und 34, dürften daher auf den
Wirtschaftsbetrieb des Rekurrenten wohl kaum Anwen-
dung fmden. Auch ist es zweifelhaft, ob die Bewillnng
des Patentes wegen mangelnden Bedürfnisses verweigert
,verden könnte; diese Frage braucht aber hier nicht näher
erörtert und entschieden zu werden, da dem Rekurrenten
die Weiterführul1g seines Betriebes unter Einholung eines
Patentes gestattet wird. Ebenso wäre es vielleicht unz
lässig, dem Rekurrenten eine Patenttaxe aufzulegen, dIe
sich
ihrer Höhe nach nicht bloss als Gebühr, sondern
als Gewerbesteuer darstellen würde. Doch hat der Rekur-
rent in dieser Hinsicht einen Vorbehalt oder eine EiI).-
wendung nicht gemacht und könnte sic mer onh
beschweren, sofern er in verfassungswIdriger "Welse
behandelt würde.
'Weiter ist zu beachten, dass sich das Vereinsleben des
Rekurrenten nicht im Wirtschaftsbetrieb erschöpft.
Nur der Wirtschaftsbetrieb darf aber aus polizeilichen
Gründen beschränkt werden. Die Ausdehnung di er
Einschränkung auf die übrige-Yer-einstätigkeit wäre
eine Verletzung der Vereinsfreiheit. Die Bestimmunnen
über die Schliessung der Wirschaften zu gewissen ZeIten
dürften z. B. nicht dazu führen, den Mitgliedern de
Merchants-Klubs das Verweilen in den Vereinsräumen zu
untersagen, wenn der Wirtschaftsbetrieb eingestellt ist
Ufi( sie sich kdiglich zur Unterhaltung oder geselligen
Vereinigung dort aufhalten wollen.
3. -Der Vorwurf ungleicher Behandlung kann eben-
falls nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Wenn
die Freimaurerloge denselben Wirtschaftsbetrieb wie der
Rekurrent hätte, so handelte es sich ihr gegenüber um
eine unzulässige Begünstigung, die dem Rekurrenten
nicht den Anspruch gäbe, gleich behandelt zu werden.
Zudem hat die Regierung sich bereit erklärt, die Verhält-
nisse der Loge zu untersuchen, und es ist nicht zu be-
zweifeln, dass sie dieser gegenüber die gleichen Grund-
sätze wie dem Rekurrenten gegenüber zur Anwendung
bringen wird. Dasselbe gilt grundsätzlich in Beziehung
auf die Feldschützengesellschaft, abgesehen davon, dass
der Rekurrent erst in der -Replik, also eigentlich zu spät,
geltend gemacht hat, diese habe einen ständigen Wirt-
schaftsbetrieb für ihre Milßlieder.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesell.
V.
GERICHTSSTAND
FOR
25. Orteil vom 28. Juni 1918
i. S. Freisteiner gegen Zürich und Tessin.
Negativer Gerichtsstandskonflikt. -Hat der ScheidungsrichttT
es unterlassen, ein Abkommen über die Nebenfolgen dl'r
Scheidung nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB im Scheidungsurteil
zu genehmigen, so ist er selbst von bundes rechtswegen
zuständig, es nachträglich zu tun, und nicht der Richter des
W9hnsitzes derim Genehmigungsverfahren beklagten Partei.
A. -Auf Antrag des Klägers Albert Kundert, damals
in Chiasso wohnhaft, hat das Appellationsgericht des
Gerichtsstand. N° 25.
Kantons Tessin, durch Urteil vom 13. April 1916, die
zwischen
den Eheleuten Kundert-Freisteiner bestehende
Ehe geschieden. Im Prozesse hatte die, Beklagte Frau
Christina geb. Freisteiner verschiedene :Begehren betref-
fend die ökonomischen Nebenfolgen der Scheidung geltend
gemacht,
über welche die Parteien am 27. Dezember 1915
(also
noch während der Prozessverhandlungen) eine
schriftliche Vereinbarung
trafen. In einer ferneren Ver-
einbarung vom 6. März 1916 erklärten sie ihre ver-
mögensrechtlichen Beziehungen geregelt zu haben und die
darauf bezüglichen Prozessbegehren fallen zu lassen. Auf
Gnmd dieser Erklärung sah das tessinische Appellations-
gericht
davon ab, über die Begehren betreffend die öko-
nomischen Nebenfolgen
der Scheidung zu urteilen. Es
unterliess es auch, der Vereinbarung vom 27.Dezemb 1915
die richterliche Genehmigung
zu erteilen, Wie das in
Art. 158 Zift. 5 ZGB vorgeschrieben ist. Eine Eingabe vom
20. März 1917, womit Frau Freisteiner das Appellations-
gericht des
Kantons Tessin ersuchte, die gerichtliche
Bestätigung
der Vereinbarung vom 27. Dezember 1915
nachzuholen, wurde
mit Urteil vom 28. April 1917 ab-
schlägig beschieden, wesentlich aus folgenden Gründen:
Das Scheidullgsgericht habe die Genehmigung der Ver-
einbanmg über die Nebenfolgen unterlassen, weil die
Parteien, durch Erklärung vom 6. März 1916, auf die
bezüglichen Begehren ausdrücklich verzichtet hätten. Das
Urteil vom 13. April 1916 sei in Rechtskraft erwachsen:
es gehe nicht an, das Verfahren neuerdings zu eröffnen,
Das gestellte Begehren bilde vielmehr eine neue Klage,
die gegen
den Beklagten an seinem jetzigen Domizil
(Zürich) anhängig zu machen Sei und welche auch eine
neue
Prozessinstruktion bedinge.
B. -Die darauf von ,Frau Freisteiner in Zürich (wohin
der Ehemann inzwiscMn sein Domizil verlegt hatte) am
20. September 1917 eirigereichte Klage aUI richterliche
Genehmigung
der Uebereinkunft vom 27. nJzember 1915
wurde von den Zürcher Gerichten (zweitinstanzlieh durch