Obligationenrecltt. NQ 64.
64. UrteU der I.ZivUabteUung vom 14. September 1911
i. S. Bichsel Oie, Klägerin, gegen Liecnti, Beklagter.
Art. 538, Ab s. 2 0 R; Frage der Haftung eines Gesell-
schafters für den dem andern Gesellschafter aus dem Kauf
von g e kap e r t e r Ware entstandenen Schaden. Art. 533,
Abs. 1 und 537, Abs. 3 OR.
.4 .. -Im August 1914 fragte der Beklagte den Mitin-
haber der klagenden Firma,
Fritz Bichsel, im Bahnhof-
buffet
in Bern, ob er bereit wäre, sich an dem Kauf yon
russischem Getreide zu beteiligen, das, wie er erfahren
habe, noch in verschiedene.n
Parti ll zu billigem Preis
erhältlich sei. Bichsel bejahte diese Frage und es wurde
zwischen
den beiden vereinbart, die betreffenden Ge-
St häfte gemeinsam und unter gleichmässiger BeteiligUlIg
an Gewinn und Verlust zu machen. In der Folge erhielt
Bichsel
am 26. September 1914 vom Beklagten aus Berlin
nachstehendes
Telegramm: Drahtet ob 50,000 Mark
Berlin anweisen könnet behufs Uebernahme Dokumente
400 Tonnen Gerste Tunis haben Kaufchance parität
achtzehn Marseille gegenüber Verkauf 21 urgentieret. lt
Biehsel antwortete sofort telegraphisch : Einverstanden,
habe 50,000 Mark disponibel , worauf er gleichen abends
ein weiteres TelEgramm vom Beklagten empfmg, das fol-
genden
Vortlaut hat : ( Geordnet stellt sich Kleinigkeit
billiger als achtzehn Marseille werde Ihnen Montag tele-
graphisch
Faktura aufgeben müsset Betrag promptest
Deutsche
Bank überweisen damit Dokumente persönlich
empfangen kann,
haltet Verkauf vorläufIg zurück, wenn
rumänisches Ausfuhrverbot bestätigt wird verlanget
25 Marseille müsset
ok wegen Abschluss geheim halten
werden Vertrag 31. Juli vordatieren.
Am 28. September
telegraphierte Bichsel dem Beklagten,
er solle die (! Doku-
mente
an die Nationalbank in Bern abgehen . lassen,
worauf der Beklagte
mit Telegramm vom nämlichen Tag
antwortete, Bichsel solle die 5Q,000 Mark an die Deutsche
Bank in Berlin überweisen, da er, der Beklagte, die Ueber-
nahme der Dokumente
in Berlin vereinbart habe. Nach-
dem Bichsel dieser Aufforderung Folge geleistet
hatte,
erhielt die Klägerin von der Firma M. Neufeld Oe in
Berlin, mit der der Beklagte das Geschäft abgeschlossen
ha tte, zwei Fakturen für 20, 1 00 Pud Gerste 326,625 Kg.
zu 135
M. per 1000 Kg. 44,094 M. 35 Pf. und für
6000 Pud 97,500 Kg zu 135 M. per 1000 Kg. 13,162 M .
50 Pf. Ausserdem schickte die Firma Neufeld Oe der
Klägerin am 5. Oktober 1914 eine Abrechnung über den
durch Vermittlung des Herrn G. Liechti getätigten Ver-
kauf , die mit einem Saldo von 7256 M: 85 Pf. zu Gunsten
der
Firma Neufeld Oe schliesst und worin überdies
bemerkt wird, dass die Aushändigung der Dokumente
über die
6000 Pud Gerste gegen Bezahlung dieses Saldos
erfolgen werde.
Kurz darauf will die Klägerin auf dem
politischen Departement
in Bern erfahren haben,dass der
Dampfer
Eir , auf dem die gekaufte Ware verladen
war,
von einem französischen Schiff gekapert worden sei,
welch letztere Tatsache
durch das bei den Akten liegende
Urteil des französischen Prisengerichts
bestätigt wird, in
welchem als Datum der Kaperung der 3. September 1914
angegeben ist. Mit Telegramm vom 9.
und Schreiben vom
12. Oktober 1914 verlangte dann die Klägerin von der
Firma Neufeld Oe in Berlin die Rückzahlung von
44,094 M. 35 Pf., weil die Dokumente nicht vollständig
seien, die
Kriegnversicherung und die Versicherungs-
policen fehlten
und die Doknmente yom 16. Juli 1914 auf
Rotterdam verfrachtet datierten l), während die "rare
schon längst gekapert in Tunis liege. Die Firma Neufeld
.oe lehnte dieses Ansinnen mit der Begründung ab, die
Klägerin solle sich
an den Beklagten 'wenden, worauf die
Klägerin beim Landgericht Berlill Klage gegen die Firma
Neufeld oe auf Rückzahlung des Kaufpreises und auf
Ersatz des entgangenen Gewinns erhob. Durch Entscheid
vom 3. März 1916 wies
das Reichsgericht die Klage mit
der Begründung ab, dass zwischen der Klägerin .und der
Firma Neufeld Oe kein Rechtsverhältnis bestehe, da
das Getreide von der Firma Neufeld Oe an Liechti und
nicht an die Klägerin verkauft worden sei, und dass, auch
wenn ein Verkauf direkt an die Klägerin angenommen
werden wollte, die
Klägerillsich im Momellte des Kauf-
abschlusses in Kenntnis von der Kaperung befuflden
habe.
B. -Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die
KJügcl'in,
der Beklagte sei zur Bezahlung von 59,250 Fr.
nebst 5 % Zins seit 28. September 1914 und von 13,774 M.
13,085 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 5. November
H1l4. eyentuell VOll 29,625 Fr. zuzüglich 2449 M. 65 PI.
zum Tageskurs am Tage der Zahlung, beides nebst Zins
zu
;) % seit 2R. September 1914, zu verurteilen. Zur Be-
gründung dieses Antrages macht sie geltend, sie habe von
deI' Kaperullg des Dampfers (, Eir ) und der Beschlag-
nahme der gekauften Vare erst am 9. Oktober 1914 auf
dem politisrlwn Departement in Bern Kenntnis erhalten.
lhre Bemühungen, die gekaperte Wart' von Frankreich
wrauszubekommen. seien erfolglos gewesen und hätten
auch zu keinem Ziel führen können, da die Ware schon
(,H. 14 Tage vor dem Verkauf an sie gekapert worden sei.
Der
Beklagte sei der ZWIschen ihm und ihr bestehenden
einfachen Gesellschaft gegenüber als Verkäufer aufge-
treten und hafte aus d m Gesichtspunkt. der Entwehrung.
Dafür,
dass der Beklagle als Sdhstkontrahent zu be-
traehten sei, spreche, dass er die 'Ware zu einem billigeren
als dem ihr angegebenen Preis gekauft habe, nämlich zu
120 M. statt zu 13i) M. ; er habe denn auch an die Firma
Keufeld CIe nur einen Betrag von 45,100 M. 65 Pf.
bezahH 11l1d den Rest der yon ihr, der Klägerin, der
Deutschen Bank in Berlin überwiesenen jO,OOOM.fürsieh
behalten. Der Beklagte sei daher zur Rückzahlung de .
Kaufpreises von 50,000 M. sowie des der Klägerin ent-
gangenen Gewinns, der 13,784 M. betrage, verpflichtet. Die
gleiche
Haftung treffe 'ihn aber auch, wenn angenommen
werde, dass er als Gesellschafter für gemeinsame Rech-
UlJiigationenre.:ht. ':--':G ti-i.
nung gehandelt habe, da er ohne ihr Wissen gekaperlt
Ware gekauft und so den Schaden durch sein Verschulden
verursacht habe. Jedenfalls habe er aus dem Gesichts-
punkt der Verlust-und Gewinnbeteiliguug die Hälfte des
Verlustes mit 29,625 Fr. zu tragen und der Klägerill
ausserdem die Hälfte der zu Unrecht in Empfang genom-
menen Kaufpreisdifferenz von 4899 Fr. 35 Cts. 2449 Fr.
65 Cts. zu vergüten.
Der Beklagte
behauptel dagegen, die Vare für gemein-
same Rechnung der einfachen Gesellschaft gekauft zu
haben und bestreitet seine Haftung für den ganzen der
Klägerin entstandenen Verlust deshalb, weil die Klägerin.
wie schon die deutschen Gerichte
angenommen hätten,
nach seinen beiden ersten Telegrammen aus Berlin dar-
über nicht im Zweifel habe sein können, dass es sich bei
dem gekauften Getreide um gekaperte Ware gehandell
habe, eine vertragswidrige, schuld
hafte Handlung seiner-
seits
daher nicht vorliege. Seine Haftung für die Hälfte des
Verluste bestreitet er mit der Begründung, die Klägerin
habe die Abwcndung des Schadens durch ihr eigenes
Verschulden verunmöglicht. Anstatt den Verh'ag vorzu-
datieren, wodurch die Vare trotz der Kaperung hätt
erhältlich gemacht werden können, habe sie sich darauf
versteift, gegen die Firma Neufeld Oe vorzugehen;
auch habe sie sich geweigert, ihm die Dokumente aus-
zuhändigen .. wodurch sie den Erfolg seiner Bemühungen
zur Erlangung der Ware vereitelt habe.
C. -Durch Entscheid vom 2. Februar 1917 hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich den Beklagten zur
Bezahlung
von 26,722 Fr. nebst 5 % Zins seit 28. Sep-
tember 1914 sowie von 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zu 5 %
seit 28. September 1914 zum Tageskurs am Tag der Zah-
lung verurteilt, im übrigen die Mehrforderung abgewiesen
uno die Kosten beiden Parteien zu gleichen Teilen aufer-
legt. Dieses Urteil beruht auf der Erwägung. dass von
einer Haftung nur nach Gesellschaftsrecht die Rede .in
könne. Da jedoch die Klägerin von der Kaperung der
Obligationenrecht. o 64.
Ware gewusst habe, habe sie gemäss Art. 533 OR nur
Anspruch auf Ersatz der Hälfte des erlittenen Verlustes.
Die
hiegegen von dem Beklagten erhobene Einrede, die
KHigerin habe den Eintritt des Verlustes durch Nichtaus-
händigung der von ihm zwecks Aufhebung der Beschlag-
nahme verlangten Dokumente selber verschuldet, sei ge-
stützt auf die Aussagen des Zeugen Peterhans als nicht
bewiesen zu erachten.
Was die Differenz zwischen dem
Kaufpreis
und dem von. der KIägerin vorgestreckten
Betrag von 50,000 M. anbetreffe, so habe der Beklagte
darauf mangels einer besonderen vertraglichen Abma-
chung keinen Anspruch, so dass er grundsätzlich ZUI
Rückerstattung dieser Differenz in ihrem ganzen Betrag
zu verpflichten wäre. Da jedoch die Klägerin mit ihrem
Eventualbegehren
nur die Hälfte davon verlangt habe,
könne ihr nur ein Betrag von 449 M. 65 Pf. nebst Zins
zugesprochen werden. ..o
D. -Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien die
Berufung
an das Bundesgericht ergriffen :
Die Klägerin mit den Anträgen,dieKlage
sei gemäss den vor der Vorinstanz gestellten Begehren
gutzuheissen; eventuell sei der Beklagte zur Bezahlung
von 59,250 Fr. nebst 5 % Zins seit 28. September 1914,
jedenfalls
von 29,625 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 28. Sep-
tember 1914 zuzüglich 2449 M. 65 PI. nebst Zins zu ;) %
seit 28. September 1914 umgerechnet in Franken zum
Tageskurs
am Tag der Zahlung zu verurteilen und die
Sache
mit Bezug auf das Quantitativ der Forderung von
13,774 M. 13,085 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 5. November
1914 sowie
mit Bezug darauf, dass Bichsel am 9. Oktober
1914 auf dem politischen Departement in Bern von der
Kaperung des Dampfers Eir ) Kenntnis erhalten habe,
zur Beweisergänzung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der B e k lag t e mit den A n t r ä gen, die
Klage sei, soweit
damit mehr. als 2449 M. 65 PI. nebst
Zins zu
5% seit 28. September 1914 zum Tageskurs am
Tag der Zahlung verlangt werde, absuweisen, unter Ko-
I Obligationenreeht. Ne 64.
stenfolge für die Klägerin; eventuell sei die Sache an da
Handelsgericht zurückzuweisen, zur Abnahme des Be-
weises darüber dass die Versuche des Beklagten, die
Klägerin zu bewegen, ihm die Dokumente zu einer
Rea-
lisierung in Marseille zur Verfügung zu stellen, ergebnislos
gewesen seien
und der Schaden infolge dieses Verschul-
dens der Klägerin eingetreten sei.
E. -In der heutigen Verhandlung haben die Parteien
diese Anträge wiederholt und je auf Abweisung der
gegnerischen Berufung geschlossen.
Das Bundesgericht zieht
inErwägung:
- -Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass
der Beklagte als Gesellschafter für gemeinsame Rechnung-
gekauft habe : darnach kann es sich nur fragen, ob und
inwieweit er der Klägerin gegenüber nach Gesellschafts-
recht hafte. Für diese Haftung beruft sich die Klägerin in
erster Linie auf Art. 538 OR, indem sie geltend macht.
der Beklagte habe ohne ihr Wissen gekaperte Ware ge-
kauft und so den entstandenen Schaden durch sein Ver-
schulden verursacht. In dieser Beziehung steht allerdings
fest, dass anlässlich der Unterredung zwischen den Par-
teien im Bahnhofbuffet in Bern über die nähern Umstände
des in Aussicht genommenen Kaufs nicht gesprochen
worden
ist; Bichsel erfuhr aber doch schon damals, dass
das Geschäft
in ru s s i s c h e m Getreide gemacht werden
sollte. Am 26. September 1914 teilte so dann der Beklagte
der Klägerin
in seinem ersten Telegramm aus Berlin mit,
dass das Getreide sich
in Tunis befinde und zu einem
ausnahmsweise billigen Preis, d. h. zu 18
Fr. per 100 Kg.
gekauft werden könne,
mit der Aus icht, es zu 21 Fr.
weiter zu verkaufen. Im Moment der Abgabe ihrer Zu-
stimmung zum Getreidekauf wusste daher die Klägerin,
dass das Geschäft in Berlin abgeschlossen werden sollte,
dass es sich dabei um russische Gerste handelte, dass
dieses Getreide sich
hi. Tunis befalrd, sowie dass es zu
502 Obligationenrecltt. Ne 14.
einem weit niedrigern als dem damaligen lVIarktpreis
käuflich war. Unter diesen Umständen konnte die Klä-
crin in Anbetracht der Kriegslage arüber n.ic ht im
Zweifel sein, dass es sich um beschlagnahmte 'Ware han-
delte, die offenbar von den französischen Behörden nicht
ohne weiteres herausgegeben werden würde. Während der
weiteren Unterhandlungen zwischen den Parteien., in
deren Verlauf die Klägerin wiederholt ihr Einverständnis
zu dem Kauf ausgesprochen hat, schlug sodann der Be-
klagte der Klägerin noch vor, den mit der Firma Neufel
eIe abgeschlossenen Vertrag auf den 31. Juli 1914, d. h.
auf die Zeit vor Kriegsausbruch, vorzudatieren. Zusam-
JlH .. ngehaltell mit dem, was die Klägerin von den den Kau -
('.genstand betreffenden Verhältnissen bereits wusste,
konnte sie sich auch diesen Vorschlag nicht anders er-
klären, als dass zum Zweck der leichtern Erlangung der
gekaperten 'Vare der Anschein erweckt werden sollte, das
Eigentum am Getreide sei schon vor Kriegsausbruch auf
( inen Xeutralen übergegangen. Hat aber die Klägerin von
der Beschlagnahme des Kaufgegenstandes im Momente
ihrer Einwilligul1.g zum Kaufabschluss Kenntnis gehabt.
so kann sie den Beklagten nicht gestützt auf Art. 538 OR
haftbar machen, ,voraus auch die Verwerfung ihres Rück-
weisungsantrages in Zifr. II 1 b der Berufungserklärung
wegen Irrelevanz folgt. Venn aber auchangenommell
werden woHle, die Klägerin 1!abe die Tatsache der Kape-
rung selbst nicht gekannt, so müsste die Haftung des Be-
klagten doch deshalb verneint werden, weil die Klägerin
aus seinen Mitteilungen zum mindesten soviel entnehmen
musste, dass es sich bei dem abzuschliessenden Kauf um
t'iIl höchsl gewagtes Geschäft handelte, und weil sie trot.z
dieser Kcnutlli1' , also in bewusster Uebernahme des damit
vlnrbundellen Risikos. ihr Einverständnis zum Kaufab-
s 'hluss gegeben halo
. -Dagegen ist die Haftung des Beklagten gemäss
l rl. 533 Abs. 1 OR, wonach grundsätzlich jeder Gesell-
sdlUfter gleichen Anteil an Gewinn und Verlust hat, ohne
ObH,atioltenreeht. N.64.
50S
weiteres für die Hälfte des entstandenen Verlustes ge-
geben. Der Beklagte bestreitet auch diese Haftung.
indem er behauptet, die Klägerin habe sich geweigert,
ihm zum Zweck der AufIhebung der Beschlagnahme die
nötigen Dokumente auszuhändigen, und dadurch den
Eintritt des Verlustes selber verschuldet. Der für diese
Behauptung angerufene Zeuge Peterhans hat jedoch ledig-
lich ausgesagt,
dass der Beklagte mit ihm in Verbindung
getreten sei und dass es ihm als Schweizer voraussichtlich.
ebenso wie
in einem andern Fall, gelungen wäre, die Ware
herauszubekommen. Dass dieser Erfolg mit Sicherheit ein-
getreten wäre, behauptet also der Zeuge selber nicht. Du.
der Vertrag mit der Firma Neufeld oe nach Kriegsaus-
bruch abgeschlossen worden ist, erscheint dies nach dem
Urteil des französischen Prisengerichtes denn auch als
unwahrscheinlich. Abgesehen davon stellt die Vorinstan7.
weiterhin fest, es sei nicht bewiesen, dass der Beklagte
die Klägerin überhaupt zur Aushändigung der Dokumenlt'
aufgefordert habe. Bei dieser Sachlage ist die Einrede des
Beklagten abzuweisen und es kann dem in Ziffer 2 seincr
Berufungserklärung enthaltenen Beweisergänzungsantrag
um so weniger Folge gegeben werden, als der Beklagte sich
zum Beweis seiner Behauptung lediglich auf die Aussagen
des Zeugen Peterhans berufen hat. Die der Klägeriu Vom
Beklagten zu yorgütende Hälfte des entsandencll ScJm-
deus hat die Yorillslallz auf Grund des an die Firma Neu-
feld Oe bezahlten Kaufpreises son 45,100 M. 6;) Pr.
berechnet und unter Zugrundelegung eines von dem Be-
klagten nicht bestrittenen Kurses YOll 118,50 aui
26,722 Fr. nebst Zins festgesetzt. AussCJ'dcm hat die Vor-
instanz mit Recht angenommen, dass der Beklagte au f
die von ihm als Provision zurückbehaltene Difrerenz YO Il
4899 M. 30 PI. mangels einer besonderen vertraglichen
Vereinbarung gemäss ArL 537 Abs. 3 OB keinen An-
spruch habe und daher grundsätzlich zur Herausgabt:
dieses ganzen Betrages an die Klägerin verpflichtet sei.
Sie hat dann aber doch der Klägerin nur die Hälfte diese:;
Obligationenreeht. N° 64.
Betrages mit 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zum Tageskurs am
Tag der Zahlung zugesprochen, von der Erwägung aus-
gehend, die Klägerin
habe in ihrem eventuellen Antrag
nicht mehr verlangt. Diese Voraussetzung trifft
nicht
zu Allerdings hat die Klägerin an zweiter Stelle ihres
Eventualantrages nur einen Betrag von 2449M. 65 Pf.
genannt; die andere Hälfte der vom Beklagten zurück-
behaltenen Provision ist aber bereits in dem im Eventual-
antrag an erster Stelle genannten Betrag von 29,625 Fr.
enthalten, welcher sich im übrigen aus der Hälfte des an
Keufeld Oe tatsächlich bezahlten Kaufpreises zusam-
mensetzt. Die der Klägerin in Dispositiv 1
b des ange-
fochtenen Entscheides zugesprochene Summe
ist da her
um den Betrag von 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zu 5 % seit
dem 28. September
1914 zum Tageskurs am Tag der Zah-
Jung zu erhöheIl.
Denlllach
hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.
Diejenige der Klägerin wird in dem Sinne teilweise
gut-
geheissen, dass der in Dbpositiv 1 b des Urteils des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 1917
genannte Betrag von 2449 M. 65 Pf. auf 4899 M. 30 Pf.
eI'höht wird. Im übrigen ",ird das angefochtene Urteil
bestätigt.
'-'-"0 :;nenreeht. N° 6 .
65. tlrtell der I. ZivilabteUung vom 99. September 1917
i. S. Vogel 8G Cie gegen Liechti.
50.1
Art. 107 Ab s. 2 0 R. Der Ersatz des durch die Erfülluilgsver-
zögerung verursachten Schadens kann nur neben dem Be-
gehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages, nicht auch
in Verbindung mit dem Ersatz des aus der Nichterfüllung
entstandenen Schadens verlangt werden. Für die Bestim-
mung dieses letzteren Schadens sind massgebend die Verhält.
nisse im Zeitpunkte, in welchem der Verzicht auf die Ver-
tragserfüllung erklärt wird.
...1 . -Am 28./29. Mai 1915 kam in Zürich zwischen den
daselbst domizilierten
Parteien ein Kaufvertrag zustande,
wonach
der Beklagte Liechti der Klägerin, Kommandit-
Aktiengesellschaft Vogel Oe, 50 Wagen 500 t
von ihm als in Marseille disponibel ) offerierten Reis
Saigon I zu
50 Fr. per 100 kg, brutto für netto, franko
verzollt Genf, zahlbar bei Eintreffen der Ware in Genf,
mit einer Anzahlung von 25 % (12 Fr. 50 Cts. per 100 kg)
in Check auf Paris bei Vertragsabschluss, zu liefern hatte,
und zwar, gemäss unbestrittener Zusage, im Juni 1915.
lVIit Schreiben vom 26. Juni 1915 machte die Klägerin,
nachdem sie die vereinbarte Anzahlung
von 62,500 Fr.
schon am 29. Mai geleistet hatte, den Beklagten darauf
aufmerksam, dass noch kein Sack geliefert sei und dass
sie deshalb wegen nicht rechtzeitiger Vertragserfüllung
ihre Vorbehalte machen müsse, weil sie selbst die
Ware
als Juni-Lieferung weiterverkauft und von seiten ihres
Käufers einen gleichlautenden Vorbehalt empfangen habe.
Hierauf
gab ihr der Beklagte mit Brief vom 28. Juni die
positive Zusicherung , dass wenigstens ein Teil der
'Vare noch im Laufe des Monats Juni und der Rest im
Juli zur Andienung gelangen werde. Bis zum 20. Juli
erfolgte jedoch immer noch keine Lieferung. Das veran-
lasste die Klägerin, mit Schreiben von diesem Tage dem
Beklagten eine Frist von 8 Tagen zur Erfüllun.g des Ver-