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Sachenrecht, N° 70. einem Inhaberpapier entsteht eine Forderung erst im Momente der Begebung; die Übergabe eines Eigentümer- schuldbriefs an den neuen Eigentümer der Liegenschaft erscheint aber deshalb nicht als Begebung, weil in einem solchen Falle die Absicht der Begründung eines SchuJd... verhältnisses fehlt. Ob die Übergabe des Titels etwas vor oder etwas na c h dem Übergang des Grundeigen- tums stattfinde, -auf die Minute oder Sekunde genau wird sie kaum je mit ihm zusammenfallen -macht da- bei keinen Unterschied; es kommt vielmehr darauf an, ob sie im Hin b I i c k auf den Übergang des Grundeigen- tums, im Sinne der Übergabe eines Eigentümertitels, oder aber im Gegenteil zum " Zwecke der Begründung der Titelschuld erfolgt. Im erstern Falle wird sie auch da- durch nicht zur Begebung, dass sie vielleicht einige Stun- den oder sogar Tage vor der Fertigung des Liegenschafts- kaufs stattfindet. Kann also der Beklagte durch ein nach dem kantona- len Prozessrecht zulässiges Beweismittel, insbesondere z. B. (wozu er sich anerboten hat) durch eine Zeugen- aussage des Notars, -die Beweiskraft der bei den Akten liegenden bezüglichen 5 c h r i f t I ich e n . Erklärung ist be- stritten worden -den rechtsgenüglichen Beweis er- bringen, dass er selbst, der Beklagte, sich im Besitze des Schuldbriefes befand, bis er ihn an lässlich des Verkaufs der Liegenschaft, kurz vor oder nach der Fertigung, als Eigentümerbypothek dem Käufer Oberhänsli übergab. so muss die Klage abgewiesen werden. Sollte dagegen dem Beklagten dieser Beweis nicht gelingen, so wäre sie gutzuheissen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass da s Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. März 1916 aufgehoben und die Sache zur Aktenvervollständi- gung und zu neuer Entscheidung an den kantonalen Ricbter zurückgewiesen wird. i

IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 71. Amt de la. IIe seetion civüe du al septembre 1916 dans la cause FranQoi!l Grangier, d6fendaur at recourant, contre David Barmond, demandaur et intime. Ll'S dispositions du Code des obligations sur la Gestion d'affaires (CO anc. Titre XVIII et CO rev. Titre XIV) concernent uniquement les rapports de !roit existants entre Je gerant et le maUre. mais non les droits du tiers contrac- tant avec ce dernier" .1. -Le defendeur et recourant, Frannois Grangier a Montbovon, est proprietaire d'un petit domaine qu'il expIoite avec l'aide de ceux de ses enfants qui vivent avec lui. 11 avait He prive en 1878 de l'exercice de ses clroits civils et son interdiction a dure jusqu'en 1914, sans cependant que, pendant les dernieres annees, illui ait ete designe de tuteur, et ce furent ses fils qui ont des ce mo- ment traite avec lns tiers les affaires de leur pere en signant tantOt en leur 110m personneI, et tantöt eu employant la denomination de freres Grangier ; quant au betail dependant du domaine, il etait inscrit dans les registres de l'inspecteur sous le nom du recourant. Le 29 mai 1911, les cinq fils du defendeur, Gaspard, Panl, Xavier, Hippo- lyte et Theodore Grangier ont, sous le nom de freres Gran- gier, reconnu solidairement devoir au demandeur et in- time David Raymond, a Chateau-d'ffix, une somme de 3200 fr., dont 1900 fr. pour argent prete et 1300 fr. comme prix d'achat de deux vaches; Hs se sont engages a rem- bourser cette somme en Iivrant au demandeur le produit de leur fabrication de fromages pendant l'ete 1911, mais Jui ont en realite verse seulement des acomptes se mon- A li 11 -1916 32

468 Obllgationenrecht. N 71. tant a 853 fr. Raymond s'ctait en outre porte cautinn de Gaspard Grangier pour un billet de 1000 Ir., souscrlt.pal Iui a l'ordre d'Andrey freres, le 3 aout 1912; ce bIllet n'ayant pas ete paye a l'echeanee, il dut en verser le mon- tant aux ereaneiers en capital et interets par 1044 fr. le 6 fevrier 1913. Le 26 octobre 1912, Raymond a requis des poursuites juridiques contre les fils Grangier sus-denignes pour le solde restant du sur Ia cedule du 29 mai 1911 en capital et interets ; ces poursuites se sont terminees par des actes de defaut de biens se montant a 2578 fr. 90 qui ont He delivres au crcancier contre Gaspard, Xavier, Paul et Hippolyte Grangier le 9 mai 1913. Un autre acne de defaut lui fut encore remis contre Gaspard GrangIer pour le montant du billet Andrey freres en 1031 fr. 42. B. -Le 17 janvier 1914, David Raymond a forme contre Fran ;ois Grangier pere une action en paiement de 3610 fr. 32 representant le total des aetes de defaut qui viennent d'etre indiques. Cette demande a ete declaree bien fondee par le Tribunal du district de Ia Gruyere sui- vant jugement du 2 oetobre 1915, pour le motif que le defendeur et ses fils formaient une entite eeonomique ), impliquant Ia representation du 'premier par les seeonds et engageant sa responsabilite. peeuniaire. Sur appel du defendeur, Ia Cour d'appel de Fribourg a, par arret du 3 avril 1916 communique au?-parties le 20 juin, reforme Ia decision de tribunal de premiere instanee ; elle s'est tefusee a admettre l'existence de l'entite economique ima- ginee par lui, ainsi que celle d'une representation d pere par ses fils ; elle a envisage par contre que, du moms eu ce qui concerne l'aehat des deux vaches pour un somme de 1300 fr. il y avait eu de la part des fils GrangIer (l ges- tion d'affaires sans mandat dans l'interet de leur pere. ce qui impliquerait pour ce dernier l'obligation d'en payer la valeur a Raymond par 1300 fr. ; elle l'a en eonsequenee condamne a lui verser cette somme avec l'interet legal des le 17 janvier 1914.

Hl9 C. -Par declaration et memoire du 10 juillet 1916, Fran'.(ois Grangier a recouru au Tribunal federal contre cette decisioll, en concluant au mal-fonde de la demande. Par memoire responsif du 2 aoftt 1916, le demalldeur et intime Raymolld a conclu au maintiel1 de rarret atta- que. Statuant sur ces faits et cOllsiderallL eu droit:

1. --Le demalldeul' Raymond u'ayant pas recouru eH reforme contre la partie de l'arret de la Cour d'appel de Fribourg qui a trait au pret d'argent eonsenti aux fils Grangier et au cautionnement souscrit par lui eu faycul' de Gaspard Grangier, le Tribunal federal doit rechercher seulement si le defendeur ct recourant Fran'.(ois Grall- gier est debiteur vis-a-vis de David Raymond d'une somme de 1300 fr., representant le prix des vaches que Jes fils Grangier lui ont achetees le 29 mai 1911. C'est a tort tout d'abord que le recourant alleguc l'cxis- Lence en l'espece d'une prHendue novation rcsultant du fait que le prix de ces vaches aurait Cte payc le 29 mai 1911 par les fils Grangier eux-memes au moyen de la cc- dule de 3200 fr. souserite par eux ce jour-la eu faveur de Raymond. Sans doute cette reeonnaissanee comprenait ü Ia fois le montant du pret d'argent consenti par Iui et le prix d'achat des deux vaehes, mais la signature d'nne ceaule unique n'a pas eu pour resultat d'eteindre ces dcux obligations puisque, comme le prevoyait l'art. 143 CO ancien, la novation ne se presume pas, etque deja sous I'empire de l'ancien Code, la souseription d'un engage- ment de change ou d'un nouveau titre de creanee n'im- pliquait pas novation, -ee que prevoit expressement rart. 116 CO revise, -mais eonstituait, sauf convention contraire, Ia reconnaissance et Ia confirmation d'une dette deja existante (voir dans ce sens OSER, Komm. ad art. 116 CO sub IH, p. 354 in fine).
2. -Comme le defendeur et recourant etait frappe.

470 ObligaUonenreeht. Ne 71. d'interdictioll au moment de l'achat des deux vaches. et qu'a cette epoque, comme cela a ete etabli, c'etaient Ses fiJs qui traitaient les affaires de son domaine pour Sop compte, on pourrait se demander s'il ne devrait pas eire considere c.omme responsable de Ia somme de 1200 fr" representant leur valeur d'achat, en application de rart. 34 CO ancien. Du moment en effet que Ie recourant avait ete laisse pendant plusieurs annees par l'autoritk tutelaire a Ia tele de son domaine, sans qu'un nouveau tuteur lui soit designe, il se trouvait ain! i exercer sa pro- fession avec l'autorisation tacite de son representant Iegah. et c'est par une interpretation trop litterale de deux derniers mots que la Cour d'appel de Fribourg s'est refusee a leur donner le sens plus large d' ( auto rite tute- Jaire . Cette autorisation tacite devait comprelldre pour Grangier pere la faculte de constituer des mandataires charges de traiter eu son nom et pour son compte les atIaires relatives a l'exploitation de son domahle ; il ., raH donc parfaitement pu charger ses deux fils d'acheter deux vaches au demandeur en leur conferant un mandat special dans ee but. Mais eette representation tacite du pere par ses fils ne pouvait entrniner la responsabilite du premier que si ses fils avaient aehete les deux vaehes POUf Je compte de leur pere et si le demandeur avait aussi voulu traiter avec lui. Mais il a ete etabIi au contraire que les fils Grangier ont traite avec Raymond en leur propt;e nom et pour leur compte personnei; il n'a en effet jamais etC conteste, mais au contraire Ie demandeur a reconnu lui-meme qu'il etait au courant de l'interdiction prononcee contre Grangier pel'e, qu'il s'etait en consequence refus ale considerer eomme acheteur, qu'il avait passe march6 avec ses fils seuls et que c'est aussi contre ceux-ci seule- ment qu'il a exerce des poursuite . Dans ces conditions Oll ne saurait faire application en la cause de rart. 34 CO meme en lui donnant !'interpretation indiquee plu haut. 3. -Il a ete etabli par l'instance cantonale que les vaches achetees par Ies fils Grangier au demandeul' Ray- Obligaüonenrecht. N° 71. ,ln mond ont ete laisbees par eux a leur pere sans que celui- ci leur en ait remis Ia contre-valeur, qu'elles ont ete ins- crite a son ? lapitre dans les registres de l'illspecteur du betaJl, et qu 11 en a meme plus tard revendique Ia pro- priete devant les tribunaux. Dn achat de cette nature rentfant dans la categorie des operations normales d'ex,. ploitation d'un domaine agricole comme celui du recou- rant et pouvant par consequent etre envisage comme ayant ete aceompli dans son interet par ses fils, on doit admettre I'existence en la cnmse des caracteres constitu- tifs de Ia gestion d'affaires sans mandat teIle qu'elle etait prevue a l'art. 472 CO ancieu, et qui obligeaient le (; mnitre ) a rembourser au geraut les depenses qu'il a fmtes pour son compte. Cette notion de la gestion d'af- faires sans mandat s'applique du reste meme aux actes que le gerant a accomplis eu son Horn personneI, du mo- ment qu'en realite i1 entendait agil' apropos des affaires du maUre et non POUI' les siennes propres; la circom; tance que les fils Grangier ont traite en leur nom person- nel n'empecherait donc pas d'admettre l'application entre eux et le recourant des regles du droit des obligations sul' la gestion d'affaires. Mais en Ia cause la question discut6e est uniquement celle de savoir si le demandeur dans a sntuation de tiers contractant a une action directe COlltre Ie defendeur dans sa situation de ( maltre )), et peut ainsi Iui reclamer le prix des deux vaches qu'il a vendues a ses :Iils. L'affirmative a ete soutenue cu droit fraul ais par DEMANTE et COLMET DE SANTERRE (Droit dvil frannis Vol. V n° 354 bis, He edition, p. 646) et par DEMoLoMBE (Droit civil vol. 31 n° 192) ; voir par contre RIVIEHE, Pandectes frannises au mot Gestion d'affaires n° 374 ct suiv., DaLLoz, Code civil annote ad art. 1375 n° 83 a 106). D'apres les deux premiers auteurs, Iorsque le aerant a iraite pour le compte du maUre avec un tiers, b mais CH son nom personnel, le tiers se trouve avoir eil sa qualite creancier du gerant une action directe contre le maHre en vertu de l'art. 116 Code civil fran .ai , qui permet ::lUX

creallciers d'exercer tous les droits el actions de leur debj- teu!' a l'exceptioll de ceux attaches exclusivement a Ja personne. Mah. le droit civil fMeral ne conualt pas de diS- position semblable, de sorte que l'application pnr ana- logie du droit fran ;ais admise en l'espece par l'installce cantonale ne se justifie pas ; en droit suisse eu effet, les creanciers ne sont pas autorises a exercer directement Jeurs droits sur les biens de leur debiteur, et ne peu- vent y arriver que par la voie de l'execution forcee. Comme eu l'espece les droits que les fils Grangier pou- vaicnt avoir contre leur pere en vertu de la gestion d'af- faires accomplie par eux dans son interet n'ont He ni cedes, lli saisis ou sequestres par le demandeur, l'arret cantonal doit etre reforme pour autant qu'il admet par- liellemcnL la demande -en application des regles sur la gestion d'nfiaires sans mandat.

1. -Enfin il y a lieu de rechercher s'ilu'e.xiste pas eil Ia cause en faveur du demandeur une action directe en enrichissement illegitime contre Grangier pere, analoguc il. I' an cienlle actio de in rem verso du droit commun (voir dans ce sens CROi lE, System des deutschen Plivatrechts, "01. H, p. 998 ct DERNBURG, Pandekten II 14). D'apres ees deux Huteurs, l'acte juridiqutl accompli par le gerant '11 SOll Hom personnel po ur 1e. comptc du maitre suffit pour autoriser le tiers avec lequel il a traite a reclamer au maitre en tout cas Ia restitution de ce dont il aurait ete enrichi par le fait qu'une cho'se s'est trouvee sans autre faire partie de son patrimoine . Ce raisonnement ne sau- rait cependant trouver d'application en l'espece, parce que, meme si l'on part de l'idee qu'a un moment donne le defendeur est devenu proprietaire des deux vaches aehetees au demandeur par ses fils, il ne le serait devenu que parce que ceux-ci les lui auraient cedeesapres les avoir achetees eux-memes du demandeur. Cela Hant, ce serait au detriment de ses fils et non a celui de Raymond que Grangier pere a pu se trouver enrichi ; Ia demande doit par consequent etre ecartee a ce point de vue egalement. Par ces motifs, Obligationenrecht. NQ 72. le Tribunal federal prononce:

Le recours est admis et la demande declaree mal fondee n son entier. 72. l1rteU der IL ZivilabteUung vom 27. September 1916 i. S. Bürcher, Klägerin, gegen Fischhor und Genossen, Beklagte. Schadenntiftung anlässlich einer gemeinsamen unerlaubten e!usbgung mehrerer Personen. Solidarhaftung sämtlicher J ellnehmer. .4 . -Am 5. Juni 1911 (Pfingstmontag) waren die drei Bekl n in. Begleitung einer jungen Dame per Auto- mobIl In Bng angekommen und in einem Gasthause abgestiegen. Nach dem gemeinsamen Nachtessen ver- gnügten sie sich damit, durch die belebten Strassen zu ziehen und mit einem Blasrohr Knallkugeln, wie sie von den Automobilisten zum Erschrecken der die freie Fahrt hindemden Tiere verwendet werden, gegen die Leute auf den Strassen, an den Fenstern und auf den Balkonen der Wohnhäuser zu schleudem oder doch durch einen von ihnen schleudem zu lassen. Nachdem sie sich was die orinstanz als unumstösslich festgestellt erklärt. auf diese Weise in verschiedenen Strassen belustigt hatten, schleuderte einer von ihnen -welcher von den Dreien k?nnte nicht ermittelt werden -eine Knallkugel gege dIe auf dem Balkon ihrer Wohnung stehende Klägerin. Die Kugel traf die Klägerin im Gesichte, in der Nähe des I'echten Ohres und explodierte unter starkem Knall. Die Klägerin, die im vierten Monat schwanger war, musste o,hnmänhtig weggetragen werden. Nach ärztlichen Exper- hsen, dIe von den kantonalen Instanzen als beweiskräftig