Arbitration clause could not cover public water chargesAI generated

Unter (i Zivilsachen ) sind aber hier nur zivilrechtliehe Streitigkeiten, d. h. Angelegenheiten der strei- ti gen Gerichtsbarkeit verstanden. Es konnte nicht die Absicht des Gesetzgebers sein. die vielen im ZGB vor- gesehenen Administrativentscheide, gegen die z. T. be- sondere Rechtsmittel an besondere Behörden gegeben sind (so z. B. in Grundbuchsachen), auch der Zivilbeschwerde zu unterstellen, obald behauptet wird, dass kantonales statt eidgenössischen Rechts angewendet worden sei. Das in Art. 87 Ziff. 1 revid. OG gegebene Rechtsmittel ist (vergl. Gutachtl. Bericht des Bundesgerichts an den Bundesrat über den Burckhardt'schen Entwurf einer Novelle zum OG, vom 20. Dezember 1910, S. 17) nichts anderes als die Kassationsbeschwerde des frühem Art. 89, mit der einzigen wesentlichen Modifikation, dass die zivil- rechtliehe Beschwerde des revidierten OG nicht mehr nur gegen Urteile , sondern auch gegen andere Entscheide in Zivilsachen. zulässig ist, also insbesondere nicht das Vorliegen eines Hau p t urteils voraussetzt. In Bezug auf das Erfordernis der Zivil- streitigkeit (vergl. darüber, was die frühere Kassations- beschwerde betrifft, BGE 24 II S. 934 f.) ist keine Aen- derung eingetreten. . Die zivilrechtliche Beschwerde ist somit im vorliegen- den Falle, weil nicht gegen einen Entscheid in einer Zivilstreitigkeit gerichtet, unzulässig. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

37. t1rteU der Staatsrechtlichen Abteilung vom 6. lürz 19l5

i. S. Aktiengesellschaft Itra.ftwerk Laufenburg, Klägerin, gegen Staa.t Aarga.u, Beklagten. K1age eines Wasserwerkinhabers gegen den Staat auf Bes- tellung des durch die Konzession für Konflikte über die dem Unternehmer in wirtschaftlicher Beziehung obliegenden Ver- pflichtungen vorgesehenen Schiedsgerichts. Zivilrechtliche Natur der Klage im Sinne von Art. 48 OG. Auslegung der Schiedsklausel hinsichtlich der Frage, ob darunter auch Streitigkeiten über den vom Unternehmer an den Staat zu entrichtenden Wasserzins fallen. Rechtliche Natur des letz- teren. Unzulässigkeit, vertraglicher Vereinbarungen über öffentliche Abgaben, soweit sie nicht vom Gesetze beson- ders vorgesehen sind. A. -Die Klägerin, Aktiengesellschaft Kraftwerk Lau- fenburg, ist Rechtsnachfolgerin derjenigen Gesellschaften, denen am 30. Juli 1906 vom Grossherzogtum Baden und vom Kanton Aargau die grundsätzliche Konzession zur Errichtung und zum Betriebe einer Wasserwerkanlage im Rhein bei Laufenburg erteilt worden ist. Die Ertei- lung der Konzession durch den Kanton Aargau geschah unter einer Reihe von Bedingungen, die in der Konzes- sionsurkunde in drei Abschnitten unter den Ueberschrif- ten: Gegenstand der Unternehmung und polizeiliche Bedingungen 1;, Administrative und wirtschaftliche Be- dingungen und Schlussbestimmungen aufgeführt sind. Der von den administrativen und wirtschaftlichen Bedingungen) handelnde Abschnitt II, umfassend die 21 bis 25, bestimmt in 21 zunächst den Teil der nutzbar gemachten ständigen und nicht ständigen vVasserkräfte, der für Anlagen auf schweizerischem Staatsgebiete verwendet werden muss, und sieht im Anschluss daran vor, dass die Unternehmung über die Art der Verwendung der Wasserkräfte, die hienach auf schweizerischem und badischem Staats-

gebiet zu verwenden sind, der aargauischen Regie- rung Nachweise zu erstatten habe und gehalten sei, die Vornahme von Messungen der Wasserkräfte, so oft die aargauische Regierung oder deren Organen es für erfor- derlich erachten, zu gestatten. 22 legt der Unternehmung die Pflicht auf, die Bedingungen für die. Kraftabgabe in allgemeiner Weise festzusetzen und jeweilen vorgängig der aargauischen' Regierung bekannt zu geben; ferner räumt er der letzteren mit Bezug auf die Festsetzung dieser Bedingungen eine Reihe von Befugnissen ein: so soll sie verlangen können, dass bei Ueberlassung der jeweilen noch verfügbaren Kraft in erster Linie die Nach- frage des Staates, der Gemeinden und öffentlichen Ver- bände berücksichtigt werde, dass die Wasserkräfte nicht ausschliesslich oder vorzugsweise an grössere Unterneh- mungen abgegeben, sondern ein bestimmter Prozentsatz derselben für kleinere Unternehmungen in Industrie, Hausindustrie und Handwerk nutzbar gemacht werde, dass den in der Nähe der Wasserwerkanlage befindlichen Kraftabnelunern herabgesetzte Preise gestellt werden, dass eine allgemeine Herabsetzung der Kraftpreise ein- ttete, wenn der Reingewinn der Unternehmung im Ver- laufe der vorangegangenen drei Jahre durchschnittlich mehr als 10 % des einbezahlten Aktienkapitals betragen hat usw. Durch 23 wird der Unternehmung die fernere Verpflichtung auferlegt, den auf schweizerischem Gebiet zu verwendenden Teil der'Wasserkräfte auf Verlangen der aargauischen Regierung und unter gewissen Voraus- setzungen in die aargauische Industriegebiete oder ge- wisse ausserkantonale Industriegebiete zu leiten und die dazu erforderlichen Anlagen zu erstellen, wobei .für die Ausführung der Leitungen die vorgängige Genehmigung der zuständigen Verwaltungsbehörde eingeholt werden soll. 24 erklärt, dass für diejenige Kraft, auf welche nach 21 der Kanton Aargau anspruchsberechtig ist, dem Staate Aargau die jährlichen Was s e r - r e c h t s g e b ü h ren und die einmalige Konzessions-

gebühr nacb Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung (z. Z. des Gesetzes vom 28. Hornung 1856 und der Ver- ordnung vom 22. Mai 1902) zu entrichten seien, im übrigen aber die Steuern und Abgaben sich nach der je- weiligen aargauiscben Staats-und Gemeindesteuergesetz- gebung richten . 25 befasst sich mit der Organisation und Geschäftsführung der Unternehmung und schreibt vor, dass die zu gründende Aktiengesellschaft ihren Hauptsitz im Kanton Aargau (Laufenburg) haben und mindestens die Hälfte der Mitglieder der Verwaltung und KontrollsteIle aus Schweizern bestehen müsse, dass sie dem von der aargauischen Regierung ernannten Kommissär jederzeit Einblick in die gesamte Geschäfts- führung und die Teilnahme an den Sitzungen des Ver- waltungsrats und der Generalversammlung zu gestatten und der aargauischen Regierung über eine Reihe von Punkten (Statuten und Aenderungen derselben, Höhe des Grund-und Anlagekapitals, Jahresergebnis, tatsäch- licher Zustand der Wasserwerkanlage und ihrer Zube- hörden) jeweilen Mitteilung zu machen babe. Die Frist für die Ausführung der Wasserwerkanlage ist durch den in den (C Schlussbestimmungen enthalte- nen 28 Abs. 1 ZifT. 3 auf sieben Jahre festgesetzt: sie soll jedoch nach Abs. 2 ebenda von der aargauischen Regierung dann verlängert werden, wenn dies durch elementare Ereignisse oder Zustände veranlasst ist oder wenn sonstige von der genannten Behörde als er- heblich erachtete Gründe dafür vorliegen. 32 endlich bestimmt: Die Aufsicht über die der Bewilligung entsprechende Ausführung der Anlagen. ) sowie über die Beachtung der in polizeilicher Hinsicht ) für die Ausführung und den Betrieb des Unternehmens ) massgebenden Bedingungen und Vorschriften wird von den zuständigen administrativen und technischen Be- ) hörden des Kantons Aargau wahrgenommen. Die nach ) den 21 bis 25 dieser Bewilligung der aargauischen Regierung in wirtschaftlicher Hinsicht vorbehaltenen

Befugnisse werden von dem aargauischen Regierungs- rat, bezw. in desseIl Auftrag, durch die aargauische t) Baudirektion ausgeübt. Ergibt sich über die den Unternehmern in wirt- schaftlicher Hinsicht obliegenden Verpflichtungen eine ) Streitigkeit, so entscheidet hierüber, falls sich die Unternehmer dem Beschlusse des aargauischen Re- gierungsrates nicht unterwerfen wollen, ein Schieds- t) gericht; den Vorsitzenden desselben bezeichnet der Präsident des schweizerischen Bundesgerichts bezw. I) bei dessen Verhinderung sein Stellvertreter; ausser- dem gehören dem Schiedsgericht zwei Beisitzer an, t) von denen der eine vom aargauischen Regierungsrat, der andere von den Unternehmern bezeichnet wird. Wenn die Beteiligten binnen einer Frist von vier Wochen seit Anrufung des Schiedsgerichts den Bei- sitzer nicht bezeichnen, oder der von ihnen bestellte Beisitzer zur Annahme dieses Amtes nicht gewillt ist, ) oder von der Gegenpartei abgelehnt wird, so wird dieser Beisitzer vom Präsidenten des Bundesgerichts bezw. von seinem Stellvertreter bezeichnet. Das V erfahren des Schiedsgerichtes richtet sich nach der jeweiligen Zivilprozessgesetzgebung und es soll überhaupt das Schiedsgericht formell und materiell an die Vorschriften der aargauischen und eidgenössischen ) Gesetzgebung gebunden sein. Den nach dem Gesetze' über die Benutzung der Gewässer zur Betreibung von Wasserwerken vom 28. Hornung 1856 von dem Inhaber jedes bewilligten Wasserwerkes zu entrichtenden jährlichen Wasserzins (Wasserrechtsgebühr) hat die in der Konzession er- wähnte Verordnung des Grossen Rats betreffeod die Erhebung von Wasserrechtsgebühren vom 22. Mai 1902 auf 6 Fr. per Bruttopferdekraff festgesetzt und dabei zugleich in 2 Abs. 2 bestimmt: Der durch die erste Baubewilligung näher zu regelnde Beginn des Bezuges der Wasserrechtsgebühr soll spätestens vier Jahre nach

Erteilung dieser Bewilligung erfolgen)). Durch Beschluss vom 24. November 1910 ( betreffend Abänderung der Wasserzinsverordnung' von 1902 hat dann aber der Grosse Rat die letztere Bestimmung dahin ergänzt, dass da, wo aus triftigen Gründen finanzieller oder bau- licher Art einem Wasserwerk in der Konzession eine mehr als vierjährige Baufrist zugestanden worden ist, das Werk den Wasserzins für die effektiv ausgenützten Pferdekräfte zn bezahlen, mindestens aber folgende 'Leistungen zu übernehmen hat: a) die H ä 1ft e der vollen Wasserrechtsgebühr vom Beginn des fünften Jahres an seit der Erteilung der grundsätzlichen Be- willigung bis zum Ablaufe der konzessionsgemässen zu- gestandenen Baufrist, b) die voll e Wasserrechtsgebühr nach Ablauf der Baufrist . Auf ein vom Kraftwerk Laufenburg gestützt auf 28 Abs. 2 der Konzession angebrachtes Gesuch hat der Regierungsrat des Kantons Aargau am 3. Oktober 1913 demselben die Baufrist, die konzessionsgemäss am 14. Dezember 1913 auslaufen sollte, bis 31. Dezember 1914 erstreckt, daran aber den Vorbehalt geknüpft, dass diese Verlängerung keine Verminderung der Ein- nahmen an Vasserzinsen für den Staat nach sich ziehen dürfe, vielmehr ,die voll e Wasserrechtsgebühr wie ohne Fristverlängerung zu Martini 1913 für das Jahr 1914 zu entrichten sei. Das Kraftwerk Laufenburg akzeptierte die-Fristverlängerung, lehnte dagegen den daran geknüpften Vorbehalt ab und ersuchte die Re- gierung, ihn fallen zu lassen, indem es den Standpunkt einnahm, dass der Ausdruck konzessionsgemäss zu- gestandene Baufrist ) in der Abänderungsverordnung vom 24. November 1910 nicht nur die ursprünglich durch die Konzession festgesetzte Baufrist, sondern auch die Fristverlängerungen umfasse, auf die die Unternehmung nach 28 Abs. 2 der Konzession bei elementaren Ereignissen und Zuständen Anspruch habe; da sich die ihm gewährte Fristverlängerung auf sol- AS 41 II -1915

che Gründe stütze, habe es daher, auch während der verlängerten Frist nur die hai be Wasserrechtsgebühr zu", bezahlen und sei die entgegengesetzte Zumutung der Regierung konzessions-und verordnungswidrig. Der Regierungsrat hielt jedoch an dem Vorbehalte fest und lehnte das Begehren, des Kraftwerks, zwecks Erledi- gung des Streitpunktes zur Bestellung des in 32 der Konzession vorgesehenen Schiedsgerichtes mitzuwirken, mit der Begründung ab, dass der Streit um den Wasser- zins nicht als ein solcher um eine wirtschaftliche Verpflichtung ) im Sinne der erwähnten Konzessions- bestimmung erscheine und deshalb nicht in die Zustän- digkeit des Schiedsgerichts falle. Ebenso trat er auf den ihm daraufhin vom Kraftwerk gemachten Vorschlag. die Angelegenheit dem aargauischen Obergericht als Verwaltungsgericht zu unterbreiten, nicht ein, indem er erklärte, dass s. E. auch diese Instanz nicht kompe- tent wäre, weil keiner der in 2 des kantonalen Gesetzes über den Administrativprozess envähnten Zus! ändigkeits- fälle zutreffe. Dementsprechend forderte er das Kraft- werk Laufenburg neuerdings auf, den vollen Vasser- zins für 1914 sofort zu bezahlen, eventuell stellte er ihm anheim, beim Grossen Rat um eine authentische Inter- pretation der Verordnung vom 24. November 1910 ein- zukommen. B. -Mit Klage vom 2ß. April 1914 hat darauf die Aktiengesellschaft Kraftwerk Laufenburg beim Bundes- gericht das Rechtsbegehren gestellt: (I Der Regierungsrat von Aargau namens des Staates habe anzuerkennen. dass die Klägerin berechtigt sei, die Streitfrage. ob sie bis zum Auslaufe der Baufrist ihres Kraftwerkes (31. Dezember 1914), bezw. wenn sie schon früher das Werk vollenden sollte, bis zum Zeitpunkte der Vollendung, nur die Hälfte des staatlichen Wasserzinses zu bezahlen habe, dem in ihrer Konzession vorbehaltenen Schiedsgerichte zu unter- breiten, und es sei der Regierungsrat daher zu verhalten, das Schiedsgericht mit ihr zu bestellen. Prozessreeht. N° 37. 305 Zur Begründung der Zuständigkeit des Bundesgerichts als einziger Zivilgerichtsinstanz beruft sich die Klägerin auf Art. 48 Ziff. 4 OG. Sie führt aus, die Frage, ob der Kanton Aargau verpflichtet sei, zur Bestellung des Schiedsgerichts Hand zu bieten, sei nicht oder doch nicht vorwiegend publizistischer, sondern ganz oder doch vor- wiegend zivilistischer Natur. Denn der Kompromiss sei ein ziviles Rechtsgeschäft. Der Begriff der zivilrecht- lichen Streitigkeiten sei in der bundesgerichtlichen Praxis weiter gefasst worden als in der Doktrin und umfasse auch die gemischten Streitigkeiten. Materiell macht sie geltend, dass der Streit zwischen ihr und der Regierung ein solcher um eine wirtschaftliche Verpflichtung im Sinne von 32 der Konzession sei und daher unteI die hier aufgestellte Schiedsklausel falle. Denn es handle sich dabei um die Anwendung und Auslegung der in 24 der Konzession für den Umfang der Gebührenpflicht massgebend erklärten Wasserzinsver,ordnung. Würde die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneint, so wäre die Klägerin rechtlos, da nach der eigenen Auffassung des Regierungsrats im Kanton Aargau kein Richter bestehe, der zwischen den Parteien Recht sprechen könnte. Die Schiedsgerichtsklausel sei aber gerade aufgestellt worden, um einen unparteiischen Richter für Fragen zu schaffen, für die er sonst gefehlt hätte. C. -Der beklagte Kanton bestreitet in seiner Antwort in erster Linie die Zuständigkeit des Bundesgerichts mit der Begründung, die Klage sei nicht zivilrechtlicher Natur. Die Konzession sei ein einseitiger Hoheitsakt und das aus ihr entstehende Rechtsverhältnis zwischen Kon- zedenten und Konzessionär, also insbesondere auch die Verpflichtung zur Entrichtung eines Wasserzinses, in allen Teilen ein öffentlich-rechtliches. Zu den rechtlichen Beziehungen, die aus der Konzession entspringen, gehöre auch die Schiedsklausel. Auch diese sei daher öffentlich- rechtlicher Natur. Jedenfalls würde es sich, auch wenn man die Konzession als einen Vertrag ansehen wollte,

: ."uzessrecht. No 37. um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handeln. Von einem gemischten Rechtsverhältnisse könne nicht die Rede sein. Eventuell wird die materielle Abweisung der Klage beantragt und ausgeführt: bei der Frage, ob die Klägerin den vollen oder halben Wasserzins zu entrichten habe, habe man es nicht mit einer wirtschaftlichen Verpflich- tung im Sinne des 32 der Konzession zu tun, weshalb die hier enthaltene Schiedsklausel darauf nicht zutreffe. 24 der Konzession enthalte keine besonderen Bestim- mungen über die Wasserzinspflicht, sondern verweise dafür lediglich auf die jeweilige Gesetzgebung, woraus folge, dass der Staat auch während der Konzessionsdauer in Bezug auf die Gestaltung der Gesetzgebung über die Wasserrechtsgebühren freie Hand habe. Die U ebertragung des Entscheides über den Umfang der Wasserzinspflicht des Konzessionärs an ein Schiedsgericht würde einen Verzicht des Staates auf das ihm zustehende hoheitliche Recht zur unbeschränkten Festsetzung der Wasserzinsen bedeuten, der rechUich unzulässig und ausgeschlossen sei. Da nach der kantonalen Gesetzgebung (Art. 33 litt. e KV) der Grosse Rat zur Festsetzung der Wasserrechtsgebühren zuständig sei und da er die 'Wasserzinsverordnungen er- lassen habe, so sei er auch befugt, die Abänderungs- verordnung von 1910 authentisch zu interpretieren, was er denn auch inzwischen durch Beschluss vom 25. No- vember 1914 und zwar im 'Sinne des von der Regierung vertretenen Standpunktes, wonach unter der konzessions- gemässen Baufrist nur die in der Konzession ausdrück- lich erwähnte Frist zu verstehen sei, getan habe. DIese Interpretation decke sich übrigens mit dem eigenen, früheren Standpunkte der Klägerin, indem diese sich in den Verhandlungen mit dem Regierungsrat von 1910, die zum Erlass der Abänderungsverordnung geführt hätten, ausdrücklich damit einverstanden erklärt habe, von Beginn des Jahres 1914 an den vollen Wasserzins zu bezahlen.

Schliesslich bestreitet der Beklagte auch seine Passiv- legitimation, weil er im gegenwärtigen Prozesse als In- haber des staatlichen imperium ins Recht gefasst werde, während er mit einer Zivilklage nur als Fiskus belangt werden könnte. D. -GegenüberderBehauplhung, dasssieimJahre 1910 die volle Wasserzinspflicht für das Jahr 1914 anerkannt habe, macht die Klägerin replicando geltend, dass die Verständigung mit der Regierung erst nach der Verord- nung v.om 24. November 1910 und nicht vor deren Er- lass erfolgt sei. Damals habe man angenommen, die Bauzeit werde noch drei, Jahre, d. h. bis Ende 1913 dauern. Erst nacbher seien dann die Schwierigkeiten auf- getreten, die die Verlängerung der Baufrist veranlasst hätten. Der Sinn der neuen Verordnung sei lediglich der gewesen, dass den noch im Bau begriffenen Werken, so lange die Baufrist dauere, wegen der Unmöglichkeit, vorher die Wasserkraft zu gebrauchen, nur der halbe Wasserzins abverlangt werden solle. Diese Erwägung treffe aber natürlich für die verlängerte Baufrist so gut zu wie für die ursprünglich erteilte. Im übrigen enthalten Replik und Duplik keine wesent- lichen neuen Vorbringen. E. -An der heutigen Verhandlung haben die Partei- vertreter die in Klage und Antwort gestellten Rechts- begehren erneuert. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Da es sich um eine Klage einer privaten Kor- poration gegen einen Kanton handelt, deren Gegenstand einen Wert von mehr als 3000 Fr. hat, ist die Zustän- digkeit desBundesgerichts als einziger Zivilgerichtsinstanz nach Art. 48 Ziff. 4 OG gegeben, sofern die damit an- hängig gemachte Streitigkeit sich als ( zivilrechtliche ) im Sinne der erwähnten Vorschrift darstellt. Massgebend hiefür ist die Natur des zwischen den Parteien streitigen

308 Prozessrecht. N° 37. Rechtsverhältnisses. Nun verlangt die Klägerin vom Bundesgericht nicht etwa eine Entscheidung über den zwischen ihr und dem Staate hinsichtlich des Umfangs ihrer Wasserzinspflicht bestehenden Streit, sondern ledig- lich die Feststellung der Pflicht des Beklagten, sich für die Beurteilung dieses Streites dem konzessionsgernässen Schiedsgericht zu unterwerfen und bei dessen Bestellung mitzuwirken. Das Rechtsverhältnis, nach dem sich die Zuständigkeit des Bundesgerichts bestimmt, kann dem- nach nicht in den aus der Wasserzinspflicht der Klägerin entspringenden Beziehungen zwischen ihrund dem Staate, sondern nur in denjenigen rechtlichen Beziehungen be- stehen, die sich aus der in 32 der Konzession enthal- tenen Schiedsklause! ergeben. Es frägt sich mithin, ob der Streit über die Verbindlichkeit und Auslegung dieser besonderen Klausel als zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG angesehen werden könne. Für die Beantwortung dieser Frage spielt es keine Rolle, ob man den Schiedsvertrag, wie dies das Bundes- gericht bisher in ständiger Praxis (vergl. AS 39 II S. 52 Erw. 2 und die dort zitierten früheren Urteile) getan hat, als m at er i e 11-pr i y at r e eh tl ich e n oder, wie dies zur Zeit in der deutscheil Rechtswissenschaft im Anschluss an die Ausführungen KüHLERS (Prozessrecht- liche Verträge und Kreationen in den gesammelten Bei- trägen zum Zivilprozess S. 127 IT.) überwiegend der Fall zu sein scheint, als prozessrechtlichen Vertrag betrachtet. Ebensowenig, ob derselbe dem eidgenössischen oder kantonalen Rechte unterstehe. Beides wäre nur von Bedeutung, wenn es sich um eine Berufung nach Art. 56 ff. OG handelte, weil das Bundesgericht als Be- rufungsinstanz zur Nachprüfung der Anwendung des kan- tonalen Prozessrechts nicht befugt ist. Für die Prozesse, in denen es als einzige Zivilgerichtsinstanz zu entscheiden hat, kommt darauf nichts an, da es hier an die Stelle der kantonalen Gerichte tritt und sich daher seine Kognition, sofern nur das Streitverhältnis als solches

seiner atur nach in seine Zuständigkeit fällt, auf die Anwendung aller für dessen Beurteilung erheblichen L" Rechtsnormen, gleichgiltig ob sie dem eidgenössischen oder kantonalen, dem materiellen oder Prozessrechte angehören, erstreckt. Nun herrscht aber überall, auch da, wo der Schiedsvf.'ftrag im Prozessrechte geordnet ist, darüber kein Streit, dass die Entscheidung über die Ver- bindlichkeit und Tragweite desselben dem ordentlichen Zivilrichter zukommt. Ebenso anerkennen auch die Au- toren, die den Schiedsvertrag als prozessrechtIichen Ver- trag auffassen, dass eine Klage auf Feststellung der Giltigkeit und des Inhalts desselben möglich sein und dass dieselbe vor den Zivilgerkhten angebracht werden muss (vergl. KÜHLER a. a. O. S. 220; FEHR, Das Schieds- gericht in der schweizerischen Zivilprozessgesetzgebung S. 39). Der zivilrechtliche Charakter einer solchen Klage darf demnach auch dann unbedenklich bejaht werden, wenn man in dem Schiedsvertrage entgegen der bis- berigen Praxis nicht einen materiellrechtlichen, sondern einen prozessrechtlichen Vertrag erblickt. Dies scheint denn auch der Beklagte selbst anzunehmen. Denn er be- streitet die Kompetenz des Bundesgerichts nicht etwa wegen der prozessrechtlichen Natur des Schiedsvertrages. Vielmehr macht er geltend, dass überhaupt kein Schieds- ver t rag im Streite liege, "eil die in 32 der Konzes- sion enthaltene Schiedsklausel keine vertragliche Bindung enthalte, sondern als Bestandteil der Konzession deren einseitigen boheitsrechtlichen Charakter teile. Dieser Auf fassung kann indessen nicht beigetreten werden. Freilich ist die Konzession an sich kein Vertrag, son- dern ein einseitiger staatlicher Hoheitsakt und das aus ihr entspringende Rechtsverhältnis zwischen Konzedent und Konzessionär daher in allen Teilen ein öffentlich- rechtliches. Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Staat, der die Konzession erteilt, über den eigentlichen Konzessionsinhalt hinaus, mit dem er die Bewilligung zur Benützung einer öffentlichen Sache einseitig aus-

spricht, weitere Rechtsverhältnisse mit dem Konzessionär eingeht, in denen er nicht mehr einseitig diktiert, sondern sich mit dem 1etztnren vertragsweise verständigt. Dies wird er insbesondere immer da tun müssen, wo er sich Vorteile sichern will, die einseitig zu erzwingen er nicht die Macht hätte. Aber auch da, wo Verhältnisse in Frage stehen, die an sich der einseitigen Regelung fähig wären, wird er unter Umständen statt dessen den Weg des Ver- trages beschreiten können, wenn schon hier die Möglich- keit der vertraglichen Regelung naturgernäss eine beschränktere ist, indem sie voraussetzt, dass sich die paktierende Behörde nach der Art des in Betracht kom- menden Verhältnisses überhaupt der freien Verfügung über dasselbe begeben kann. Als eine solche neben dem eigentlichen Konzessionsinhalt hergehende vertragliche Abrede muss es insbesondere angesehen werden, wenn der konzedierende Staat sich für die Entscheidung von Streitigkeiten, die aus bestimmten Konzessionsbestim- mungen entspringen, einem privaten Schiedsgerichte unterwirft. Denn indem er dies tut, begibt er sich auf den Boden der Gleichberechtigung mit dem Konzessionär und entkleidet damit das so geschaffene Rechtsverhältnis seines hoheitlichen Charakters. Einseitig bleibt daher die Konzession nur noch in Bezug auf denjenigen Konzessions- inhalt, den der Konzedent dem Konzessionär kraft seiner hoheitlichen Gewalt aufgenötigt hat. Gleichwie die mi1 einem privaten Kaufvertrage verbundene Vereinbarung eines Schiedsgerichts sich rechtlich nicht als Bestandteil des Kaufvertrages, sondern als eine von diesem unab- hängige Abrede darstellt (vergl. dazu KüHLER a. a. O. S. 178 fi.), so entnimmt auch die in einer Konzession enthaltene Schiedsklausel ihre rechtliche Natur nicht der Konzession, sond,ern hat einen von letzterer verschiede- nen, selbständigen Charakter. Auch kann für die recht- liche Natur der Klausel nichts darauf ankommen, ob die Streitigkeit, für die die schiedsgerichtliche Erledigung vorgesehen wird, eine privat-oder öffen tli ch-bezw.

verwaltungsrechtliche ist. In bei den Fällen ist der In- halt der Klausel derselbe und erschöpft sich in dem Anspruche jeder Partei gegen die andere, dass sie sich dem Schiedsgerichte unterwerfe. Ob die staatliche Juris- diktion, die dadurch ausgeschaltet wird, diejenige der Zivilgerichte oder der Verwaltungsbehörden bezw. Ver- waltungsgerichte ist, ist in diesem Zusammenhang uner- heblich. Auch im letzteren Falle hat der Richter, der über die Giltigkeit und den Inhalt der Klausel zu ent- scheiden hat, nicht Staats-oder Verwaltungsrecht anzu- wenden, sondern lediglich zu untersuchen, ob eine über- einstimmende WillensäusserulJg der Parteien, des Inhalts, dass sie ein bestimmtes Streitverhältllis privater Ent- scheidung übergeben wollen, vorliegt und ob sie sich auf dasjenige Streitverhältnis bezieht, das die klagende Partei dem Schiedsgericht unterbreiten will, also Funktionen aus- zuüben, wie sie speziell dem Zivilrichter zustehen. Staats- und Verwaltungsrecht kommt dabei höchstens prä j u- d i z i e 11 in Frage, insoweit es sich um die Befugnis der betreffenden Behörde zum Abschluss des Schiedsvertrages handelt. Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurtei- !ung der Klage ist daher zu bejahen. 2. -Damit erledigt sich ohne weiteres auch die Frage der Passivlegitimation. Denn wenn sich, wie ausgeführt, der Staat durch den Abschluss eines Schiedsvertrages auf den Boden der Gleichberechtigung mit dem Kon- zessionär begibl, so ist klar, dass er demselben auch vor dem Richter Recht zu geben hat. Ob man ihn dabei im Sinne der alten polizei staatlichen Theorie als Fiskus oder als Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts betrachtet, ist unerheblich. Auch in der letzteren Eigenschaft ist er an einen von ihm abgeschlossenen Vertrag grundsätz- lich gebunden und hat vor demjenigen Richter Recht zu nehmen, in dessen Zuständigkeit die Beurteilung des Vertrages nach dessen Natur gehört. 3. -In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass sich die in 32 der Konzession aufgestellte Schieds-

klausel nur auf (1 Streitigkeiten über die den Unterneh- mern in wirtschaftlicher Hinsicht obliegenden Verpflich- tungen bezieht. Die Gutheissung der Klage hätte daher zur Voraussetzung, dass zu diesen (( wirtschaftlichen Verpflichtungen im Sinne der Klausel auch die in 24 der Konzession erwähnte Pflicht zur Entrichtung eines jährlichen Wasserzinses (Wasserrechtsgebühr) gehöre, was nicht nur vom Willen der Parteien bei Eingehung der Schiedsklausel, sondern auch von der Kompetenz der Regierung zum Abschluss eines hierauf ausgedehnten Schiedsvertrages abhängt. Dabei kann von vornherein darauf kein Ge vicht gelegt werden, dass 32 Abs. 1 Satz 2 der Konzession bei Er- wähnung der der aargauischen Regierung in wirtschaft- licher Hinsicht vorbehaltenen Befugnisse auf die 21 bis 25, unter denen sich auch die Bestimmung über den Yasserzins befindet, verweist. Denn diese Paragraphen enthalten, wie schon ihre Ueberschrift beweist, keines- wegs bloss Bedingungen wirtschaftlichen Charakters, sondern auchsolehe, die -wie die Pflicht zur Duldung von : lessungen der Wasserkräfte, zu Mitteilungen über die Art der Verwendung der letzteren und über die Kraftabgabebedingungen, zur Begründung eines Haupt- sitzes im Kanton Aargau unw. -unzweifelhaft rein administrativer Natur sind. Venn die Konzession von den in den 21 bis 25 der aargauischen Regierung in wirtschaftlicher Hinsicht vorbehaltenen Befugnissen spricht, 5Q können demnach damit nicht alle in den ge- nannten Paragrapher enthaltenen Bestimmungen gemeint sein, sondern nur diejenigen, die ihrem Wesen nach wirtschaftlichen Charakter haben. Massgebend für den Entscheid darüber, ob eine bestimmte, dem Unterneh- mer nach der Konzession obliegende Verpflichtung eine wirtschaftliche im Sinne der Schiedsklausel sei, kann demnach nicht die Stelle der Konzession, an der sie be- handelt ist, sondern nur der tatsächliche und rechtliche Inhalt der Verpflichtung selbst sein.

.Nun enthält 24 der Konzession, wie vom Beklagten mIt .Recht geltend gemacht wird, keine selbständigen BestImmungen über die Gebühren-, Abgaben- und Steuer- pflicht der Klägerin, sondern erklärt dafür einfach die jeweilige Gesetzgebung ) als massgebend. Er stellt sich somit, soweit die Pflicht zur Bezahlung eines Wasser- zinses in Frage kommt, als einfache Reproduktion des Art. 4 des kanton8Jen Gesetzes vom 28. Februar 1856 über die Benützung der Gewässer zur Betreibung von Wasserwerken dar, wonach für jedes bewilligte Wasser- werk dem Staate alljährlich ein Vasserzins zu entrichten ist, und hätte ebensogut weggelassen werden können weil auch ohne ihn klar war, dass die Klägerin diese; Pflicht unterworfen sein werde. Denn die Pflicht zur Entrichtung eines Wasserzinses ist weder eine Bedingung der Konzession im eigentlichen Sinne noch hat sie den Charakter einer Gegenleistung des Konzessionärs für die Konzessionserteilung. Vielmehr hat man es dnbei mit einer ö ff e n tl ich e n A b gab e zu tun, die kraft Ge:" setzes auch ohne Konzessionsbestimmung auf jedem Unternehmer eines Vasserwerkes lastet und nach Um- fang und Höhe durch Gtsetz und Verordnung genau bestimmt ist. Es handelt sich also Jücht wie bei den 21 Ziff. 1 bis 5 und 22 der Konzession um Verpflich- tungen von dehnbarer Tragweite, deren Gestaltung wesentlich von der künftigen Entwicklung der latsäch- che.n erhältnisse abhängt und für deren Festsetzung Im StreItfalle es weniger aUf rechtliche Gesichtspunkte ans a .f eine fachmännische technische Vürdigung der L'mstande ankommt, sondern um eine Belastung, deren Umfang dem Unternehmer schon aus dem Gesetze genau bekannt sein muss. Technische Kenntnisse kommen da- bei nur insoweit in Frage, als es sich um die Messung der für die Berechnung der Höhe der Gebühr massgeben- den Wasserkraft handelt. In dieser Beziehung hat aber das Gesetz bereits selbst vorgesorgt, indem es in 5 vor- schreibt, dass zur Bestimmung des Wasserrechtszinses

314 Prozessrecht. N° 37. eine Untersuchung des Werkes durch vom Staat ernannte Sachverständige stattfinde, welche die mittlere Wasser- kJaft des beanspruchten Wasserrechts ausmitteln soll . und im Anschluss daran die Grundsätze einzeln regelt, nach denen diese Messung vor sich zu gehen hat. Bei dieser Sachlage erscheint es von vornherein als un wahrscheinlich, dass der Wille des aargauischen Regie- rungsrates dahin gegangen sei, die schiedsweise Erledigung auch auf die Wasserzinsfragen auszudehnen und sich da- mit der ihm nach dem Gesetze zustehenden Befugnis zur einseitigen Feststellung des Wasserzinses zu begeben. Gesetzt aber auch, es wäre dies der Fall gewesen, so müsste die Klage gleichwohl abgewiesen werden, weil eine Ausdehnung der Schiedsklausel hierauf rechtlich un- zulässig war. Es ist ein . feststehen der Satz des modernen öffentlichen Rechtes, dass im Bereiche der öffentlichen Verwaltung, wo es sich um die Anwendung sbatshoheit- licher Macht handelt, die Behörde den Weg des Vertrages mit Privaten nicht beschreiten darf, sondern die Form für die Regelung der rechtlichen Beziehungen zwischen Staat und Bürger hier die einseitige Verfügung ist. Von Vertrag kann nur dort die Rede sein, wo auf die Au gestaltung eines Rechtsverhältnisses der Wille einer jeden Partei gleichen rechtlichen Einfluss besitzt. Das trifft aber bei den Verhältnissen des öffentlichen Rechts in der Regel nicht zu. Denn diese werden einseitig durch den Willen des Staates geordnet. Zum Vertrag darf die Behörde nur greifen in den" Fällen, in denen das Gesetz die Vertragsform ausdrücklich zugelassen und dadurch auf die einseitige Regelung eines Rechtsverhältnisses ver- zichtet hat; Lässt sich die Behörde zur Abschliessung eines Vertrages ohne solche gesetzliche Ermächtigung herbei, so ist ihre ganze Anordnung nichtig (FLEINER, Institutionen des Verwaltungsrechts 2. Aufl. S. 190 ff.). Da der Wasserzins unstreitig die Natur einer öffentlichen, vom Staate kraft seines Hoheit srechts erhobenen Abgabe hat und da weder das aargauische allgemeine Steuer-

gesetz noch das Gesetz über die Benützung der Gewässer eine Bestimmung enthalten, welche vertragliche Verein- barungen über solche Abgaben gestattete, war demnach die aargauische Regierung nicht befugt, mit der Klägerin über den Umfang und die Höhe der Wasserzinspflicht zu paktieren, sondern konnte die Konzession von vorn- herein nur innert den Schranken der hierüber bestehen- den Gesetzgebung erteilen, wie sie dies denn auch in 24 der Konzession unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Dann war aber auch eine Vereinbarung ausgeschlossen, die dahin ging, die Feststellung der grundsätzlichen Wasserzinspflicht und ihrer Höhe dem Entscheide von Privatpersonen zu überlassen. Denn wie überall (vergl. FEHR a. a. O. S. 30 ff.), so kann auch im Kanton Aargau nach der ausdrücklichen Vorschrift des 356 der ZPO ein Schiedsvertrag nur über solche Streit- gegenstände abgeschlossen werden, über welche die Parteien frei verfügen ) können. Nachdem diese Voraus- setzung hier, wie nachgewiesen, nicht zutrifft, muss da- her die mit der Klage geltend gemachte Verpflichtung des Beklagten, die streitige Wasserzinsfrage dem Ent- scheide des konzessionsgemässen Schiedsgerichtes zu unterbreiten, auch dann verneint werden, wenn der ViHe der Parteien bei Eingehung der Schiedsklausel ein an- derer gewesen sein sollte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage wird abgewiesen.