Neighbor construction beyond legal distances; servitude and good faithAI generated

214 Erbrecht. N° 25. (verbis : ( Die unterzeichneten Erben l), ( Die Unterzeich- neten, als Erben .... l), Die Unterzeichnete, als Erbin .... I bezeichnet und es im Uebrigen der Beklagten überlassen, zu prüfen, ob sie auf Grund der ausgestellten. bezw. noch auszustellenden Vollmachten zur Zahlung an Wüst be- rechtigt sei, bezw. berechtigt sein werde. Die Beklagte aber kann sich, wenn sie diese Frage unrichtig beant- wortet hat, auf ihren Rechtsirrtum ebensmvenig berufen, wie jeder andere Schuldner oder Drittschuldner, der am unrichtigen Orte gezahlt hat. 7. -Aus dem Gesagten ergibt sich einerseits die Gut- heissung der Klage des Jakob Flückiger, anderseits die Abweisung der 'Viderklage, soweit diese nicht von der Vorinstanz -im Sinne einer der Beklagten für die rechts- gültige Zahlung der 11,000 Fr. geschuldeten, übrigens selbstverständlichen Gegenleistung (Einwilligung in die Löschung oder Reduktion der Kaufbriefschuld von 11,000 Fr.) -teilweise gutgeheissen worden ist. Von einem Handeln wider Treu und Glauben, im Sinne des von der Beklagten in ihrer Berufungserklärung für sich in Anspruch genommenen Art. 2 Abs. 1 ZGB, sowie ihrer Ausführungen in der Klagbeantwortungsschrift, kann im vorliegenden Falle nicht gesprochen werden; ebensowenig von einem Rechtsmissbrauch im Sinne des Art. 2 Abs. 2. Der Kläger Jakob Flückiger ist durch den Fortbestand seiner Haftung gegenüber der Erbengemein- schaft, neben seiner Haftung gegenüber der Beklagten auf Grund der neuen Grundpfandverschreibul1g, tatsäch- lich um 11,000 Fr. geschädigt; die Erbengemeinschaft aber würde ihrerseits denselben Schaden erleiden, wenn sie, ohne in den Besitz jener Summe gelangt zu sein, d( n Beklagten aus seiner Schuld pflicht entlassen würde. Die einzige mit den Grundsätzen über Treu ur;d Glauben ver- einbare Lösung besteht somit darin, dass die Beklagte den von ihr zu Unrecht an Wüst bezahlten Betrag zu Handen der Berechtigten nochmals bezahle.

Demnach hat das Bundesgericht erkann t :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Aargau vom 12. Februar 1915 be- stätigt. III. SACHENRECHT DROITS REELS 26. Arrit da 13. 11" section oivile du 6 ma.i 1916 dans la cause Wenker, defendeur, contre Rothaoher, demandeur. Art. 674, 685 et 686 C C S. Construction elevee en dehors des distances legales; demande du proprietaire tendant a la constitution d'une servitude obligeant le proprietaire du fonds voisin a tol rer le maintien de Ia construction. Droit federal applicable malgre. que la construction soit anterieure a l'entree en vigueur du CCS. Application par analogie des regles sur l'empiHement sur fonds d'autrui. Nature reelle des droits derivant de l'empietement. COl1- diti011S de l' exercice de ces droits : notion de la bon 11 e f 0 i du constructeur. Le mur de la maison du defendeur Wenker est construit a la limite du fonds du demalldeur Rothacher. Dans cette fa ;ade trois feIletres ont ete pratiquees eu 1902-1903, alors que l'immeuble appartenait a Cesar Minini ; ce travail a ete fait avec l' assentimellt de Michel Minini, frere de Cesar, qui alors etait propriHaire du fonds appartenallt aujour- d'hui a Rothacher. Aucune servltude n'a He constituee, quoique l'ouverture des fenetres füt contraire a l'art. 528 du CC neuchätelois qui disposait que ( nul ne peut avoir des vues droites ... sur le fonds de son voisin s'i! n'y a trois pieds (90 cm.) de distance entre Je mur OU on les pratique e1 Ie dit fonds . La 10i neuchäteloise d'introduc-

tion au CCS a maintenu (art. 64) cette disposition en igueur, .en ajoutant (art. 66) que lorsque les construc- bons ou Ißstallations contraires a cet article ont ete toIe- rees pendant cinq ans la suppression ou la modification e peut plus en etre exigee ; pour les constructions et Ißstallations Mja existantes au 1 er janvier 1912,les cinq ans courent des cette date. Par demande du 13 decembre 1913 Rothacher a conclu a ce que Wenker soit tenu d'obstruer les dites feIletres, plus un soupirail de cave pratique dans le meme mur. Wenker a conclu a la reconnaissance de la servitude de vu ar une fenetre de cave, servitude acquise par rencnptlOn, et a la constitution moyenllant indemnite eqmtable a fixer par le tribunal d'une servitude llouvelle ?e vue s' exernant par les trois f netres existalltes. De plus, Il concnut ace que Rothacher soit tenu d'enlever le rabloll, le furnIer et le poulailler adosses au mur de l'immeuble Wenker, ainsi que de la terre amoncelee contre le mur de l'immeuble. Ces conclusions, eu ce qui COllcerne les trois feuetres, se foudent sur les art. 685 et 674 CCS, Par jugement du 2 fevrier 1915, le Tribunal cantonal a,co.nstate l'accord des parties en ce qui eOllcerne Je sou- pIraIl, donne acte au defendeur. des offres faites par le demandeur quant au rablon et au poulailler, declare pour e surplus la demande bien fondee et ecarte les conlusions du defendtur en ce qui concerne les trois feIletres ; le ju- gement est motive comme suit : L'article 685 CCS ll'est pas applicable, car il ne s'agit pas ici d'une construetioll, aucun reproche n'etant adresse ala maison meme et seules le fenetres snulevant le litige ; elles ont He pratiquees an mepns des regles sur les distances legales et ce SOllt la des, normes qui, d'apres l'article 686, sont fixees par le drOlt cantOlulI; le demandeur peut done se plaeer au benefice de l'article 528 CC maintenu par la loi d'intro- duction et exiger par consequent Ia suppression des fenetres. Le defendeur a recouru en rMorme au Tribunal federal en reprenant les conclusions resumees ei-dessus.

Statuant sur ces faits et considerant en droit:

1. -Devant l'instance federale les deux parties out declare que l' objet du litige avait une valeur superieure a 4000 fr. Il est vrai que le dossier cantonal ne fournit aucune indication a ce sujet et Ie Tribunal federal a juge (PRAXIS 11, n° 199) que cette lacune ne peut etre comblee au moyen d'une declaration contenue seulement dans le reeours. Mais cette jurisprudence ne saurait s'appliquer au cas particulier : il s'agit en effet d'une sorte d'expro- priatiou privee reclamee par le defendeur ; devant I'ins- tauce cantonale le demandeur s'est borne a en contester le principe meme, mais il doit etre admis a formuler jus- qu'au dernier moment, comme ill'a fait devant le Tribunal federal, le chiffre de l'il1demnite a laquelle il estime avoir droit au cas Oll en principe les conclusions du defendeur seraient reconnues fondees.
2. -Bien que l' ouverture des fenetres soit anterieure au 1 er janvier 1912, le ces est applicable au present litige. D'apres 1'art. 17 al 2 Tit. fin. CCS et conformement au principe general de l'art. 3, l'etendue de la propriete est regie par la loi nouvelle des son entree cn vigueur. Or la contestation porte bien sur l' Hendue du droit de propriete du demandeur, car pour revendiquer la faculte de main- tenir les fenetres pratiquees dans le mur de sa maison le defendeur se fonde, non sur une convention -dont il y aurait lieu de dHerminer les effets a 1a lumiere de la legis- lation sous l'empire de laquelle elle a ete eonclue, -mais sur la loi elle-meme, l' obligation du proprietaire de tolerer un empiHement ou une construetion e evee en dehors des distances prescrites constituant une restriction 1 e g ale de a propriete. Peu importe que cette construction ait He faite sous l'empire du droit ueuchätelois; l'etat de fait ainsi cree s'est perpetue jusqu'a ce jour, il n'eu.est resulte :mcun droit acquis avant la date de l'elltree en vigueur du CCS (Tit. fin. art. 4) et aujourd'hui la question a re-

soudre est celle de savoir s'i! est contraire au droit ds propriete du demandeur tel qu'il se trouve delimite par la loi elle-meme ; il est evident que cette question ne peut eire tranchee qu' en vertu de la loi actuelle (meme solution admise en droit allemand. v. STAUDINGER, Note VIII sur 912 BGB et Note 39 sur art. 181 loi d'introduction, RG 46 p. 143 et suiv.).

.. -Tout en admettant que le CCS est applicable en principe, l'instance cantonale a juge que le defendeur ne peut invoquer les dispositions des art. 685 al. 2 et 674 al. 3 parce qu'il s'agit d'une matiere reservee par le Code lui- meme (art. 686) a la legislation cantonale. Cette matÜere de voir est erronee. Sans doute rart. 686 dispose que c'est la legislation cantonale qui determine les distances a ob- server dans les constructions. Mais les consequences de l'inobservation de ces distances sont reglees par le droit federal, soit par rart. 685 al. 2 qui declare applicables aux constructions contraires aux regles sur les rapports de voisinage les dispositions concernant les empietements sur fonds d'autrui. Cette delimitation des competences fede- rale et cantonale est conforme a la nature des choses : s'il se justifie, a raison de la diversite des circonstances Ioeales, de laisser auxcantons le soln.de fixer les distances requises, par contre tln ce qui concerne les droits du plOprietaire lese par l'inobservation de ces prescriptions,. une reglemellt tion uniforme s'impose, car c' st le coutenu meme du drOlt de propriete qui esten jeu et 1'on ne saurait admettre que ce droit differe de canton a canton. C'est done a tort que le Tribunal cantonal s'est demande si c'est l'art. 685 ou l'art. 686 qui est applicable ; ees dispositions sont appli- eables rune et l'autre : en vertu de la reserve inseree a l' art. 686 on recherchera si le defendeur a observe la dis- tance imposee par le droit neuchatelois -et sur ce point les deux parties so nt d'accord qu'il ne l'a pas observee ; et, eu vert:u de l'art. 685 al. 2 combine avec l'art. 674 al. 3, on recherchera si et a quelles conditions le demandeur peut neanmoins etre tenu de tolerer la construction ainsi

eIevee contrairement aux prescriptions legales. Le juge- ment attaque objecte que I'art. 685 ne pade que de cons- tructions ! et que dans le cas particulier ce sont des fene- tres, et non pas des constructions, qui font l' objet du litige. Cette observation n'est pas justifiee : outre qu'elle conduirait a ecarter egalement l'application de l'art. 686 -lequel, tout comme r art. 685, mentionne seulement les constructions I , -il est impossible d'interpreter d'une fanoll aussi restrictive le terme employe par la loi ; la dis- tinction entre le mur en lui-meme et les fenetres qui y ont ete pratiquees est insoutenable, car il va sans dire que, par suite de l' ouverture des fenetres, le mur dans SOll ensemble, tel qu'il se presente actuellement, a pris le caractere d'une ( construction contraire aux regles sur les rapports de voisinage I). En resurne done l'art. 66 de la loi neuchateloise d'in- troduction sur lequell'instance cantonale s' est basee pour ecarter les conclusions du defendeur est sans application possible, eette disposition constituant un tmpietement dans un domaiIle regi exclusivement par le droit federal; c' st a 18 lumiere des regles posees par le CCS que la cause doit etre jugee(dans ce sens,WIELAND,Note 2 et LEEMANN, Kote 7 sur art. 685). -1. -L' article 685 al. 2 se refere, eu ce qui concerue les constructions elevees au mepris des distances legales, aux regles edictees par l'art. 674 au sujet des empietements. Il y acependant une distinction a faire, l' art. 674 pre- voyant deux alternatives -maintien de l'empietement a titre de droit reel ou cession de la surface usurpee -et cette seconde alternative etant exclue dans le cas de l' art. 685 puisque la sUlface appartknt deja au proprietaire qui a bätL Par contre illui reste l'autre faculte, celle d'exiger que le voisin tolere 1a construction. C' est bien en cela que consiste la pretention du defendeur qui tend a Ja consti- tution d'une servitude sur le fonds du demandeur. Cette senritude obligerait le proprietaire du fonds servant a s'abstellir de demander la suppressionde l'ouvrage COll-

traire au droit, c'est-a-dire a s'abstenir d'exercer un droit inherent ala propriete -ce qui est en effet, d'apres rart. 730, run des objets possibles des servitudes admises par le Code. 5. -Les conclusions du defendeur ne se heurtent pas au fait que les fenetres ont ete pratiquees par un ante- possesseur et a une epoque ou l'immeuble Rothacher n'etait pas encore propriete du demanMur. On ne saurait en effet considerer le droit confere par l'art. 674 comme un droit de nature personnelle n'appartenantqu'au proprie- taire qui a construit et ne pouvant etre exerce que contre le proprietaire qui a ornis de protester en temps utile. Une teIle conception serait contraire au but meme de la dis- position legale qui est edictee, non dans l'interet personnel du constructeur, mais dans l'interet general, c' est-a-dire en vue d'eviter une inutile destruction de biens economi- ques. Cette protection de la propriete fonciere serait iHu- soire s'il suffisait d'un transfert de propriete pour que la demolition de l'immeuble put etre exigee. Et d'autre part l'interet du tiers acquereur de l'immeuble greve n' est pas lese, car (au moins dans la plupart des cas) lors de l'acqui- sition il est suffisamment renseigne par la vue des lieux sur l'existence de l'empietement. Enfin c'est en vain qu'on objecterait contre la nature reelle du droit reconnu par l'art. 674le fait que ce droit n'est pas sournis a inscription ; il s'agit en effet d'une restriction legale de la propriete qui, a teneur de l'art. 680, existe sans qu'il y ait lieu de l'inscrire au registre foncier (v. dans le meme sens, en droit alleman d, STAUDINGER, Note 2 a 1 sur 912 et Komm. von Reichsgerichtsräten, Note 10 sur 912). L'art. 674 peut done etre invoque par le proprietaire aetuel de la construction et contre le proprietaire actuel du fonds voisin -sous cette reserve que, pour savoir si les condi- tions d'application de l'article sont realisees, on devra se reporter a 1'epoque a laquelle la construction a ete faite et tenir compte de l' attitude observee acette epoque par le constructeur et par son voisin.

6. -En l'espeee il est certain que le proprietaire du fonds Rothaeher a l'epoque de la eonstruction ne b'est pas oppose a l' ouverture des fenetres ; il a au contraire donne formtHement son assentiment a ce travail qu 'il a exeeute lui-meme pour le eompte de son frere, proprietaire de la maison. Quant a la bonne foi du constructeur, la question est plus delicate. On pounait se demander si J'art. 674 exige que le constructeur ait cru et pu croire qu'H n'excedait pas les limites de son fonds ou le'l distances legales, c'est-a-dirf qu'il ait eru agir dans les limites de son droit de propriete. Si l'on adoptait cette interpreta- tion, on serait conduit a ecarter les eonclusions du defen- deur, car il parait bien resulter du dossier que Cesar Mi- nini, lorsqu'il a fait pratiquer les fenetres, savait qu'elles n'etaient pas a la distance legale du fonds voisin apparte- nant a son frere. Mais cette interpretation de la notion de bonne foi est trop restrictive. La loi admet en priDcipe que les constructions elevees sans protestation doivent etre maintenues et, si elle exige la bonne foi du eonstruc- teur, c'est pour eviter qu'un proprietaire qui sciernrnent a empiHe sur les droits de son voisin ne beneficie d'une inaction qu'il a provoquee ou escomptee. La formule employee par le CCS ne signifie pas autre chose que la formule dont se sert Je 912 du Code allemand qui prive le construeteur du droit au maintien de l' empietement en cas de dol ou de negligence grave. L' existence de la bonne foi devra done etre adrnise ehaque fois que le construc- teur a eru et pu eroire sans faute grave qu'il avait le droit de eonstruire -sans distinguer suivant qu'il a cru agir en vertu de son droit de propriete ou en vertu d'une auto- risation du voisin (v. dans ce sens, en droit allernand, STAUDINGER, Note II 6 b mr 912, Komm. von Reichs- gerichtsräten, Note 7 sur 912, RG 52 p. 16-17, Rechts- sprechung der Oberlandesgerichte 15 p. 348-349). On doit evidemment reserver le eas ou le voisin n'a voulu donnef l'autorisation qu'a titre purement personnel ou precaire (cf. Erläuterungen p. 89, 'VIELAND, Note 6 f. et LEEMANN

NotfS 11 et 29 sur art. 674) ; dans ce cas il serait contraire a l'intention des parties d'attribuer au defaut da protes- tation du proprietaiIe les effets de nature reelle consacres par l'art. 674. Mais, en l'absence de stipulation expresse ou d'indices precis, il n'est pas a presumer que l'auto- risation ait une portee aussi limitee et notamment en l'espece rien ne permet de supposer que lorsqu'il a donne son assentiment a I' ouverture des fenetres, Michel Minini ait entendule donner au profit exclusif deson frere per- sonnel1ement ; au contraire il resulte de sa deposition que, s'i! a consenti aces travaux, c'est parce qu'il estimait qu'ils ameHoraient l'apparence du quartier. On doit done admettre que la condition de la bonne foi du constructeur est realisee. D'ailleurs, si ron conservait des doutes au sujet de la signification qu'il convient d'attribuer a cette notion, on devrait observer que, d'apres I'art. 3 ces, la bonne foi est presumee et que le demandeur n'a pa's meme tente de contester celle de l'auteur des travaux. 7. -Meme lorsque les conditions generales qu'il pose -bonne foi du constructeur et defaut de protestation du voisin -sont reaJisees, comme elles le sont en l'espece, l'art. 674 ne donne pas un droit absolu a la Gonstitution de la servitude. Le juge doit en,core rechercher si Gette me sure est justifiee par les circonstances ;),(soit, en parti- culier, par l'interet respectif des deux parties en cause). Mais ce point n'a encore fait l'objet d'aucune instruction. Le Tribunal fMeral doit done renvoyer la cause a l'ins- tance cantonale pour qu'elle statue a ce sujet et, en cas de decision affirmative, qu'elle fixe le montant de l'in- demnite a payer par le defendeur. Pour le surplus les reclamations des parties se trouvent liquidees soit par l'accord intervenu en ce qui concerne le soupirail de cave, soit, en ce qui concerne la conclusion V du defendeur, par les decisions rendues sur la base de constatations de fait qui lient le Tribunal fMeral. Par ces motifs,

le Tribunal fMeral prononce:

Le recours est admis en ce sens que le jugement attaque est annule, la cause etant renvoyee ä. l'instance cantonale pour nouvelle decision dans le sens des motifs. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 27. Arret de la IIe Seotion civile du 14 fevrier 1915 dans la cause Ketein, demandeur, contre Pelissier, defendeur. Accident cause a un enfant par Je vice de construction d'un immeub1e. Lorsque 1e proces est intente par les parents comme representants 1egaux de 1eur enfant, le defendeur ne peut opposer au demandeur comme une faute propre Ia raute que ses parents ont commise en ne Ie surveil- lant pas suffisamment ; il s' agit d'une faute de t'i er s qui en principe ne diminue pas Ia responsabilite du defen- deur. A. -Les epoux Pelissier occupaient un appartement situe au 5 me etage de la maison que possede Gustave Metein, rue de Carouge 95 a Plainpalais. Le 30 octo- bre 1910 vers 5 h. du soir la petite Blanche PeIissier, nee le 6 mars 1908, qui descendait l'escalier en se tenant ä. la balustrade a eu sa robe brftlee par la flamme du bec de gaz du 5 me etage; aux cris pousses par elle sa mere et une voisine sont accourues; elle a ete immMiatement portee a l'höpital cantonal oiI elle a renu les soins neces- sites par les brulures qui avaient atteint diverses parties du corps. De l'expertise intervenue en cours de pro ces il AS 41 11 -1915