Paulian avoidance of sale and leaseback before bankruptcyAI generated

-380 Entscheidungen der SChuldbetreibungs-und Konkurskammer. j edes Mal, wenn der Vollzug eines Begehrens um Vor- nahme einer Betreibungshandlung wegen Militärdienstes des Schuldr.ers nicht möglich ist, den Namen des Schuld- n ers anzu zeigen und sie zu ersuchen, dem Betreibungsamt -offiziell Mitteilung zu machen, sobald der Schuldner aus d em Dienst entlassen ist. Es liegt alsdann der kantonalen Militärbehörde ob, sich über die Entlassung der in Betracht k ommenden Truppeneinheiten beim Truppenkommando zu erkundigen, falls sie nicht sonst davon unterrichtet ist. Die Kosten der Mehrarbeit, die dem Betreibungsamt hieraus erwächst, sind vom Gläubiger zu erheben, der sie, wie alle andern Betreibungskosten, auf den Schuldner abwälzen kann (Art. 68 SchKG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Demnach hat die Schuldbetreibungs-u. Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird gutgeheissen, der Entscheid der Auf- sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft vom 5. November 1914 auf- gehaben und das Betreibungsamt Arlesheim angewiesen, .dem Pfändungsbegehren der Rekurrentin nach Entlassung des Schuldners aus dem .Militärdienst im Sinne der Motive ohne weiteres Folge zu geben. E nt scheidungen der Zivilkammern. N° 71. 381 l:ntscheidungen der Zivilkammern. -Arrets des seetions civiles. 71. Urteil der IL Zivilabteilung vom 17. September 1914 i. S. Xonkursmasse Lang, Beklagte, gegen 'Ulmer . Enecht, Klägerin. Art. 288 SchKG. Verkauf des Wirtschaftsmobiliars und der Kellervorräte seitens eines Wirtes an einen ihn dazu drän- genden Gläubiger und ausschliessliche Verwendung des Kaufpreises zur Tilgung der Forderungen die ses Gläu- bigers. Voraussetzungen der Anfechtbarkeit des Kaufver- trages . . A. -Die Klägerin und Berufungsbeklagte, bezw . ihre Rechtsvorgängerin, die Firma Ulmer-Hemmann, war die Bierlieferan tin des R. F. Lang, der am 15. März . 1904 von der Aktiengesellschaft Hötel de Musique in Bern das dortige Cafe du Theätre gepachtet hatte. Die Firma Ulmer-Hemmann hatte sich für. die Verpflich- tungen des Lang aus dem Pachtvertrag solidarisch ver- bÜrgt. Der Betrieb des erwähnten Restaurants erwies sich von Anfang an als unrentabel. Am 12. Februar 1906 sah sich deshalb Lang genötigt, der Firma DImer- Hemmann zur Sicherheit für ein Darlehen von 10,000 Franken sein gesamtes Wirtschaftsmobiliar abzutre- ten ., wobei ihm unter Einräumnng eines Rückkaufs- rechtes)) gestattet wurde, es als Mieter weiterzu- benutzen. Einige Tage darauf gewährte die Schweize- rische Volksbank dem Lang gegen Solidarbürgschaft der Firma Ulmer-Hemmann ein Darlehen von ebenfalls

38Z Entscheidungen 10,000 Fr., welches Lang zur Abzahlung desjenigen der Firma Ulmer-Hemmann und zum Rückkauf seines Mobiliars verwendete. Am 31. März 1907 wurde zwischen Lang und der Firma Ulmer-Hemmann zur Sicherung eines Darlehens von 20,000 Fr. ein zweiter Kauf-, Rückkauf-und Miet- vertrag abgeschlossen. Am 31. März 1909 konnte Lang mittels eines bei der Spar-und Leihkasse Bern aufgenommenen, wiederum von Ulmer-Hemmann solidarisch verbürgten Darlehens von 20,000 Fr. sein Mobiliar abermals zurückkaufen . Am 1. Juni 1911 war die Klägerin als Rechlsnach- folgerin der Firma Ulmer-Hemmann und als Solidar- bürge genötigt, der Aktiengesellschaft HOtel de Musique einen von Lang geschuldeten fälligen Mietzinsbetrag von 6643 Fr. 15 Cts. zu bezahlen. Bei dieser Gelegenheit übernahm sie im Einverständnis mit der Vermieterin sämtliche Rechte und Pflichten des Lang aus dem Miet- vertrag, während Lang Untermieter wurde und sich verpflichtete, den Mietzins nunmehr in monatlichen Ra- ten von 1520 Fr. 85 Cts. zu bezahlen. Kurze Zeit darauf -der gen aue Zeitpunkt ergibt sich nicht aus den Akten -verlangte die Klägerin, dass Lang ihr wiederum sein Wirtschaftsmobiliar ver- kaufe I). Lang sträubte sich zuerst, gab aber nach, als die Klägerin mit der Aufhebung des UntermieLver- trages drohte. Am 30. September 1911 kam daher ein neuer Kauf-und Mietvertrag I) zustande, wonach Lang der Klägerin zum Preise von 42,000 Fr. einerseits sein von den Kontrahenten auf 34,141 Fr. 78 Cts. veran- schlagtes Wirtschaftsmobiiar, anderseits seine auf 9679 Franken 25 Cts. geschätzten Kellervorräte, abzüglich eines kleinen Vorrates im Schatzungswerte von 1000 Fr., verkaufte I). Das Wirtschaflsmobiliar übernahm Lang wiederum als Mieter , die Kellervorräte dagegen er- klärte die Klägerin zu Handen zu nehmen und li- der Zivilkammern. N° 71.

quidieren. zu wollen. Der Mobiliarmietzins wurde auf 5300 Fr. für das erste Jahr, 5000 Fr. für das zweite Jahr, 4700 Fr. für das dritte Jahr, u. s. w., festgesetzt. Mit dem Kaufpreis wurden als rückständige Lokal- miete für die Zeit bis 31. August 1911 10,926 Fr. 50 Cts. ( den von der Klägerin an die Aktiengesellschaft Hö- tel de Musique bezahlten 6643 Fr. 15 Cts. nebst weitern

Fr. 35 Cts.) verrechnet , wozu im Vertrag be- merkt wurde: Für die an den Kaufpreis verrechneten I) Mietzinsforderungen von 10,926 Fr. 50 Cts. würde der A.-G. UImer und Knecht statt des nun abgeschlos- senen Kaufvertrages infolge Retentionsrecht der Zu-

griff auf die hievor bezeichneten Kaufsgegenstände zugestanden haben. Den Rest im Betrage von 31,073 Fr. 50 Cts. erklärte Lang von der Käuferin Aktiengesellschaft Ulmer und Knecht heute vollstän- dig und zwar in barem Gelde ausbezahlt erhalten zu haben. Es ergibt sich jedoch aus den Akten, dass diese letzere Bemerkung der Wirklichkeit nicht ent- sprach. Tatsächlich wurde nämlich über die angegebene Summe erst am 24. Januar 1912 abgerechnet. An die- sem Tage wurden laut einem Nachtrag zum Kauf- und Mietvertrag zunächst 4083 Fr. 40 Cts. zur Tilgung der LokaImiete für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 1911 (abzüglich einer von Lang am 14. De- zember geleisteten Barzahlung von 2000 Fr.) verwen- det; den Rest im Betrage von 26,990 Fr. 10 Cts. er- klärte Lang wiederum heute in barem Gelde erhalten zu haben. Auch diese letztere Bemerkung ent spricht jedoch der Wirklichkeit nicht. Der Betrag v on 26,990 Fr. 10 Cts. wurde zwar von der Klägeri n bezahlt, jedoch nic ht dem Lang, sondern, allerdings in dessen Gegen- wart und mit seiner Zustimmung, dem Anwalt der Klägerin, Fürsprech S., ausgehändigt. Letzterer zahlte aus dem Geld auftragsgemäss folgende Schulden des Lang:

Entscheidungen an die Schweizerische Volksbank. Re- stanz des Darlehens vom 19. Fe- bruar 1906 ................. ;. Fr. 10,574 an die Spar-und Leihkasse Bern, Re- stanz des Darlehens vom Jahre 1909 9,080 2() an die Klägerin selbst, als Abschlags- zahlung an den Mobiliarmietzins und verschiedene Darlehen im Gesamt betrage von 7850 Fr. 65 Cts.. . . . .. 7,335 9() Zusammen Fr. 26,990 10- Am 21. Oktober 1912 wurde über Lang der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurse machte die Klägerin, unter Berufung auf den Vertrag vom 30. September 1911, an den in diesem Vertrag aufgeführten Gegen- ständen, soweit diese. noch vorhanden waren, einen Eigentumsanspruch geltend, wogegen die Konkursver- waltung sich auf Art. 202 alt OR und 288 SchKG be. rief. Die Parteien sind darüber einig, dass an Stelle jener Gegenstände deren Steigerungserlös im Betrage von 35,000 Fr., die bei der Schweizerischen Volksbank zu Handen wes Rechtens deponiert sind, treten soll. E. -Durch Urteil vom 10. Juni 1914 hat der Appel- lationshof des Kantons Bern 'das von der Klägerin gestellte Rechtsbegehren, sie sei zum Bezug des erwähn- ten Steigerungserlöses nebst Zins, abzüglich 2123 Fr. 60 Cts. für leere Flaschen und offene Weine, zu er- mächtigen, mit wesentlich folgender Motivierung gut- geheissen : Die Einrede der Beklagten, dass das Eigentum an den KeIl e r vor rät endeshalb nicht auf die Klägerin übergegangen sei, weil in Bezug auf diese Kellervorräte keine Besitzübertragung im Sinne des Art. 202 Abs. 1 alt OR stattgefunden habe, sei unbegründet; denn aUI den Zeugenaussagen ergebe sich, dass eine Besitzes- übergabe durch constitutum possessorium tatsächlich stattgefunden habe ..... (wird näher ausgeführt). Der Beweis einer Benachteiligungsabsicht im Sinne des Art . der Zivilkammern. N° 71. 202 Abs. 2 alt OR sodann sei nicht erbracht ..... (wird ebenfalls näher ausgeführt). Die weitere Frage, ob der Vertrag vom 30. September 1911 auf Grund des Art. 288 SchKG anfechtbar sei, zerfalle in die drei Unterfragen : a) ob jener Vertrag sich als eine Rechtshandlung qualifiziere; . b) ob der Schuldner diese Rechtshandlung In der Absicht vorgenommen habe, seine Gläubiger zu be- nachteiligen oder einzelne unter ihnen zu begünstigen; e) ob diese Absicht für den Gegenkontrahenten er- kennbar gewesen sei. . Die erste dieser drei Unterfragen sei zu bejahen, die beiden anderen dagegen zu verneinen. Obschon Lang selber als Zeuge seine finanzielle Lage im Jahre 1911 als eine schlechte bezeichnet, und seine Ehefrau in dem- selben Sinne ausgesagt habe, gehe doch aus der vom Gericht eingeholten Expertise in dieser Beziehung- nicht hervor, dass die Situation Langs eine so ungün- stige war. Der Sachverständige stelle tatsächlich fest, dass die Bilanz Langs auf

1. Oktober 1911 eine Unter- bilanz von 30,564 Fr. 55 Cts. erzeigte, aber er stelle unter die Passiven einen Posten von 30,000 Fr. ein be- treffend die Erbschaft Haller und einen Kreditoren .. posten von 30,755 Fr. 69 Cts. Nun sei aber der Posten Erbschaft Haller wahrscheinlich identisch mit der Frauengutsforderung der Frau Lang-Haller, und unter den Gläubigern, welche in der Bilanz mit 30,755 Fr. 69 Cts. vertreten seien, stehe die Klägerin allein mit 20,230 Fr. 55 Cts. zu Buch. Daraus sei der Schluss statt- haft, dass die Klägerin die Hauptgläubigerin Langs war, neben der die übrigen nach den Geschäftsbüchern nicht stark ins Gewicht fielen. Sehe man von der Forde- rung der Frau Lang ab, so habe sich die finanzielle Lage ihres Gatten am 1. Oktober 1911 so ziemlich im Gleich- gewicht befunden. Im Allgemeinen werde ja die Frauen .. gutsforderung vom Ehemann nicht als eine gewöhnliche

Entscheidungen Forderung angesehen in den gegenseitigen Beziehungen der Ehegatten nach innen. Lang habe demnach hoffen dürfen, sich über Wasser halten zu können, und es sei deshalb nicht wahrscheinlich, dass er bei Abschluss des Kaufsgeschäftes vom 30. September 1911 daran .dachte, er erde dadnrch seine Gläubiger benachteiligen oder gnwlsse unter Ihnen zum Nachteil der anderen begün- tIgen. Noch im Besitze unproduktiver Vermögensob- Jente habe er diese flüssig zu machen gesucht, um den WIrtschaftsbetrieb fortführen zu können. Aber selbst angenommen, Lang habe mit der Absicht, seine Gläu- biger z.u benachteiligen, bezw. einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, den Kauf-und Miet- vertrag vom 30. September 1911 mit der Klägerin ab- geschlossen, so müsse man dennoch dafür halten, diese Absicht sei für letztere nicht erkenn bar gewesen. Der Znveck . des Kaufe:: habe darin bestanden, dem Lang die Mittel zu verschaffen, sich aus der finanziellen Klemme zu ziehen, und schIiessIich verdanke es der Gemeinschuldner diesem Rechtsgeschäfte, wenn er sich noch über ein Jahr -bis zum 21. Oktober 1912 über Wasser halten konnte. Die Wirkung des Kaufver- trages sei die Umwandlung eines unproduktiven Akti- vuns in Betriebskapital. Die KIägerin habe sich umso wenIger über eine fraudulöse Absicht Langs Rechen- schaft geben können, als dieser bis zu jener Zeit sozu- sagen nie betrieben worden war. Im Tatbestand des Urteils ist über die Abrechnung vom 24. Januar 1912 nichts enthalten. Die oben sub A angeführten Tatsachen ergeben sich aber zum Teil aus den von den Parteien produzierten Urkunden zum Teil aus Behauptungen der Beklagten, die von de; KIä- gerin nicht bestritten wurden. C. -Gegen das angeführte Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. der Zivilkammern. N° 71.

Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Be- stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Auf den Standpunkt der Beklagten, dass das Eigentum an den Keil e r vor rät e n (im Gegensatz zu demjenigen an dem Wir t s c h a f t s mob i 1 i a r) deshalb nicht auf die Klägerin übergegangen sei, weil in Bezug auf diese Kellervorräte keine Besitzübertra- gung im Sinne des Art. 202 Abs. 1 alt OR stattgefun- den habe, braucht dann nicht eingetreten zu werden, wenn sich schon aus Art. 288 SchKG die Abweisung der Klage ergibt. Desgleichen braucht in diesem Fall auch das Verhältnis zwischen der paulianischen Anfech- tung einerseits und der Einrede aus Art. 202 Ab s. 2 alt OR anderseits, sowie die Frage, ob die letztere Einrede von der Beklagten überhaupt erhoben worden sei, nicht erörtert zu werden. Es empfiehlt sich daher, im Gegen- satz zur Vorinstanz vor allem die aus Art. 288 SchKG abgeleitete Einrede der Beklagten zu beurteilen.
2. -Die erste der Voraussetzungen der Anwendbar- keit des Art. 288,-wie überhaupt der Art. 285 ff. SchKG, besteht darin, dass durch die angefochtene Rechts- handlung die Konkursmasse tat s ä chi ich g e- sc h ä d i g t, bezw. einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer tat s ä chi ich beg ü n s t i g t worden sind. Erst wenn feststeht, dass diese, im Gesetz allerdings nicht ausdrücklich formulierte, jedoch selbstverständ- liche Voraussetzung erfüllt ist, fragt es sich weiter, ob die Beteiligten diese Schädigung, bezw. Begünsti- gung b e a b s ich t i g t e n oder doch vor aus s e- h e n mussten. Die hienach in erster Linie zu entscheidende, von der Vorinstanz übergangene Frage nach der tatsächlichen Schädigung der Masse, bezw. nach der tatsächlichen Begünstigung der Klägerin müsste, wenn nur die im AS .w 111 -1914

388 , Entscheidungen vorliegenden Urteil festgestellten Tatsachen berück- sichtigt würden, verneint werden. Denn einerseits ist nicht behauptet worden und auch auf Grund der Akten nicht anzunehmen, dass der im Kauf-und Mietver- trag vom 30. September 1911 fentgesetzte Kaufpreis I) von 42,000 Fr. in einem irgendwie erheblichen Miss- verhältnis zum wirklichen Werte des Kaufobjektes I) gestanden habe; anderseits aber würden, wenn der vor- instanzliehe Tatbestand vollständig wäre, der Zweck und auch die Wirkung des Vertrages darin bestanden haben, dem Verkäufer) das für denWeiterbetrieb der Wirts aft nönige Betriebskapital zu verschaffen, da ja . der grosste Tell des Kaufpreises ), nämlich ein Betrag von 31,073 Fr. 50 Cts., dem Verkäufer) sofort voll- ständig und zwar im -barem Gelde ausbezahlt ) worden äre. Erschiene es nun auch nicht ganz zutreffend, in emem solchen Falle von der Umwanlung eines un- produktiven Aktivums in Betriebskapital ), bezw. von der Flüssigmachung unproduktiver Vermögenswerte ) zu sprechen, wie es die Vorinstanz tut (weil das Wirt- schaftsmo,biliar und die Kellervorräte, solange sie dem Wirt gehörten, dieser also für das Mobiliar keinen Miet- zins zu zahlen hatte und den Erlös der Weine für' sich behalten konnte, gewiss keine ( unproduktive Werte) d.arstenlten), . so würde doch immerhin die Ersetzung emes mvestIerten durch ein völlig liquides Aktivum vorgelegen haben, was an sich noch keine Schädigung der Masse bedeutet haben würde. Aus den Akten ergibt sich nun aber, dass tatsäch- linh jene 31,07 Fr. 50 Cts. dem Verkäufer) Lang' mcht sofort m bar a usbezahlt) worden sind, und dass auch die am 24. Januar 1912 in Gegenwart des Lang dem Fürsprech S. ausbezahlten 26,990 Fr. 10 Cts. keinen Augenblick zur freien Verfügung des Lang ge- standen haben, sondern dass S. im voraus angewiesen worden war, daraus zwei von der Klägerin verbürgte alte Schulden des Lang, sowie eine von diesem gegen- der Zi vilkammern. N° 71. 89 über der Klägerin selbst eingegangene Sch uld zu tilgen. Insoweit also in dem vorinstanzlichen Urteil die tat- sächliche Feststellung zu erblicken sein sollte, dass Lang die 31,073 Fr. 50 Cts. am 30. September 1911 wirklich behändigt habe, müsste diese Feststellung als akten widrig erklärt werden. Wird dagegen angenom- men, die Vorinstanz habe die Frage, wann und unter welchen Umständen jene Summe ausbezahlt worden sei, als unerheblich betrachtet und aus die sem Grullde darüber nichts festgestellt, so ist es Sache des Bundes- gerichts, den kantonalen Tatbestand in der angegebe- nen Richtung zu ergänzen, da dies ohne weiteres auf Grund der Akten geschehen kann. In beiden Fällen ist somit davon auszugehen, dass Lang von dem Kauf- preis) von 42,000 Fr. nicht nur, wie es im Kaufver- trag) heisst, einen Betrag von 10,926 Fr. 50 Cts., son- dern überhaupt a 11 e s zur Tilgung sol c her Schul- den verwendet hat und zu verwenden gezwungen war, die entweder von der Klägerin verbürgt oder direkt ihr gegenüber kontrahiert worden waren. Alsdann aber l ann die Frage, ob die Konkursmasse geschädigt worden sei, nicht deshalb verneint werden, weil der Kauf-und Miet- vertrag) vom 30. September 1911 an sich noch keine sol- che Schädigung bewirkt habe. Nach feststehender Praxis (vergl. JAEGER, Anm. 3 zu Art. 288, S. 387 i. d. M. und BGE 39 11 S. 375 ff. Erw. 4 ) genügt für die Anfechtbar- keit einer Rechtshandlung auch ein bloss mittelbarer Zu- sammenhang mit der tatsächlich eingetretenen Schädi- gung der Konkursmasse, sofern jene Rechtshandlung die Vorau?setzung für diese Schädigung bildete und die beteiligten Personen sich des Zusammenhangs zwischen beidenbewusst waren oder bewusst sein mussten. Im vorliegeden Falle hat nun aber tatsächlich nur der Kauf- vertrag) vom 30. September 1911 dem Gemeinschuldner es ermöglicht, die verhältnismässig hohe Summe von 31,073 Fr. 50 Cts. zur Befriedigung der Klägerin und p.-Ausg. 18 S. 231 11.

Entscheidungen zu ihrer Befreiung von Bürgschaftsschulden zu verwen- den j denn, dass Laag damals zum mindesten über keine andern f I ü s si gen Vermögenswerte von Belang mehr verfügte. ist unbestritten und ergibt sich übrigens gerade aus dem angefochtenen Vertrag. durch welchen der Genannte das Letzte veräusst'rte. dessen ein Wirt sich zu entledigen pflegt: sein Wirtschaftsmobiliar und seine Kelkrvorräte. Was aber das Bewusstsein von dem Zusammenhang zwischen dem (( Kaufvertrag und der Verwendung des Kaufpreises zur Befriedigung, bezw. Befreiung der Klägerin betrifft. so kann keinem Zweifel unterliegen, dass dieses Bewusstsein bei bei den Kontra- henten vorhanden war; denn einerseits ist nicht er- sichtlich, welches Interesse die Klägerin an der Erwer- bung des Wirtschaftsmobiliars und gar der Kellervor- räte gehabt haben würde, wenn sie deren vollen Ge- genwert in bar zu zahlen gehabt hätte, anderseits aber ist klar, dass Lang am 30. September 1911 für die ihm feststehendermassen damals ni c h t bezahlte Kauf- preisrestanz von über 30,000 Fr. nicht quittiert haben würde, wenn nicht von vornherein abgemacht gewesen wäre, dass der gesamte Kaufpreis zur Befriedigung der Klägerin für ihre Forderungen, bezw. zu ihrer Be- freiung von ihren Bürgschaften bestimmt sei. Diese Absicht der ausschliesslichen Verwendung des Kauf- preises zu Gunsten der Klägerin war dermassen aus- geprägt und bildete so sehr die Richtschnur für das ganze weitere Verhalten der Kontrahenten, dass diese mit der Abrechnung sogar zuwarteten, bis die unge- deckten Forderungen der Klägerin an Lang zusammen mit den von ihr verbürgten Bankschulden auch wirk- lich den vollen Betrag der Kaufpreisrestanz erreich- ten Weil dies erst Anfangs 1912 der Fall war, nach- dem vom 30. September bis 31. Dezember 1911 noch 4562 Fr. 55 Cts. an Lokalrniete und 1324 Fr. 95 Cts. an MobiIiarmietzins aufgelaufen waren. wurde die Abrechnung erst im Januar 1912 vorgenommen und

der ZivUkammem. N° 71.

dadurch verhindert. dass auch nur ein einziger Franken anders als im Interesse der Klägerin verwendet werde. Der Zusammenhang zwischen dem Kauf-und Miet- vertrag vom 30. September 1911 einerseits und der am 24. Januar 1912 bewerkstelligten nahezu vollstän- digen Befriedigung der Klägerin für ihre eigene F?r- derunger.. sowie ihrer Befreiung von der durch SIe eIn- gegangenen Bürgschaften anderneits ist somit vor?an- den, und es haben sich auch dIe Kontrahenten uber diesen Zusammenhang sehr wohl Rechenschaft gegeben. Sind aber darnach bei der Frage, ob die Konnurs masse geschädigt worden sei, nicht nur die Wirkungen des Kauf-und Mietvertrages vom 30. September 1911 als solchen, sondern namentlich auch diejenigen der am 24. Januar 1912 vorgenommen Abrechnung zu berücksichtigen, so bedarf es keiner Ausführung, dass die Konkursmasse tatsächslich geschädigt worden ist; denn durch jene Rechtshandlungen ist ihr der volle Gegenwert des Wirtschaftsmobiliars und der Kellervor- räte, also ein Betrag von angefähr 40,000 Fr., entzogen worden. 3. -Bei der weitem Frage, ob diese Schädigung der Masse, bezw. die ihr entsprechende Begünstigung der Klägerin be a b si c h t i g t gewesen sei, ist insnfern zwischen den beiden Kontrahenten zu unterscheIden. als angenommen werden kann, dass für .en .Gemein- schuldner Lang die Begünstigung deo" Klagenn wohl nicht Selbstzweck war, da sein Hauptgläubiger, der dadurch voraussichtlich in erster Linie geschädigt wurde, seine eigene Ehefrau war. Es ergibt sich denn auch aus den Akten, dass nicht er jene Begünstigung vorgeschlagen hatte, sondern dass sie ih von der Klägerin, die mit der Aufhebung des Mletventrages drohte, aufgezwungen worden ist. Indessen genunt s für die Annahme einer Schädigungs-, bezw. BegunstI- gungsabsicht im Sinne des Art. 288 SchKG. wenn dnr Gemeinschuldner wusste oder wissen musste, dass dIe

Ent scheidungen betreffende Rechtshandlung eine Schädigung der Masse, bezw. eine Begünstigung einzelner Gläubiger herbeiführen werde oder herbeiführen könne. Diese Voraussetzung aber trifft im vorliegenden Falle zu. Sowohl Lang persönlich als seine Ehefrau haben in ihren,vom kantonalen Richter nicht beanstandeten Zeugenaussagen die in der Haupt- verteidigung aufgestellte Behauptung, dass Lang tatsäch- lich schon im Frühj alu 1911 insolvent war und dass jedenfalls im Se p t e m be r 1911 bereits auch eine Unterbilanz bestand, bestätigt. Das Letztere ergibt siCh auch aus dem bei den Akten liegenden, von d('r Vor- instanz selber als massgebend betrachteten Experten- gutachten, wonach die Unterbilanz sogar volle 30,000 Franken betrug. Es besteht nämlich kein Grund, bei der Frage, ob Lang überschuldet war, die unter den Pas- siven figurierende Frauengutsforderung von ebenfalls 30,000 Fr. nicht mitzurechnen; denn im Konkurse hat die Ehefrau zum mindesten ebensosehr wie die andern Gläubiger (soweit sie nämlich nicht sogar privilegiert ist) Anspruch auf verhältnismässige Befriedigung. Desgleichen ist auch nicht einzusehen, warum bei der Frage, ob eine Unterbilanz vorhanden war, die da- maligen Forderungen der heutigen Klägerin nicht mit- berücksichtigt werden sollten. Bestand nämlich eine Unterbilanz untH der Voraussetzung, dass einerseits die Forderungen der Klägerin unter die Passiven, ander- seits das Wirtschaftsmobiliar und die Kellervorräte unter die Aktiven gestellt wurden, so blieb diese Unter- bilanz genau die gleiche, wenn die Forderungen der Klägerin mit dem entsprechenden Teil des ( Kauf- preises für Mobiliar und Vorräte verrechnet wurden, wie dies, teils schon am 30. September 1911, teils erst am 24. Januar 1912, tatsächlich geschehen ist; ja das Missverhältnis zwischen Aktiven und Passiven wurde in diesem Falle für die übrigen Gläubiger nur noch grösser. Übrigens war nach dem Expertengutachten (wegen der Minderwertigkeit der unter den Aktiven der ZivUkainmern. N° 71. " 393 .: :figurierenden, zum Nominalwert eingesetzten Aktien : der Kurhaus Schänzli -Aktiengesellschaft) die Über . . sohuldung Langs im Herbst 1911 sogar noch um einige tausend Franken grösser, als jene 30,000 Fr. . War somit 'Lang zur kritischen Zeit ,offenbar über. schuldet, und wusste er dies oder musste er es wissen, SO muste er sich auch darüber Rechenschaft geben" dass die von der Klägerin ihm zugemutete ( Abtretung seines gesamten Wirtschaftsmobiliars und des grössten Teils seiner Kellervorräte seinen übrigen Gläubigern zum Schaden gereichen werde. Eine Begünstigungsabsicht im Sinne des Art. 288 SchKG war also auf seiner Seite vorhanden. 4. -Noch deutlicher erhellt aus den Akten die Ab- sicht der K 1 ä ger in, sich auf Kosten der übrigen Gläubiger schadlos zu halten. Ihr ganzes Verhalten lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass sie die missliche Situation Langs mindestens ebensogut kannte, witi dieser selbst. Dabei ist namentlich von Bedeutung, dass Lang schon wiederholt die Hülfe der Klägerin hatte anrufen müssen und dass diese Hülfe ihm bereits zweimal nur gegen ( Abtretung seines Wirtschaftsmo- biliars gewährt worden war; sodann, dass das Defizit, statt allmählich amortisiert zu werden, im Gegenteil immer grösser wurde; weiterhin, dass beim Abschluss des Kauf-und Mietvertrages vom 30. September 1911 sogar die Aufnahme des in den frühem ( Abtretungs verträgen enthaltenen ( Rückkaufsrechtes für über- flüssig befu nden wurde (offenbar deshalb, weil nunmehr jede Hoffnung auf eine Sanierung der Verhältnisse Langs aufgegeb en worden war). Charakteristisch ist auch, dass L ang nun nicht mehr, wie früher, nur das Wirtschafts- mobilia r, sonde rn sogar den grössten Teil seiner Keller- v orräte abt reten und sich dadurch eines fü r ihn sehr wesentlichen Betriebsmittels entblössen musste; ferner, dass die Klägerin schon im Juni desselben Jahres darauf gehalten hatte, den v on Lang mit der Aktiengesellschaft

Entscheidungen Hütel de Musique abgeschlossenen Mietvertrag auf sich selbst übertragen zu lassen ; des weitern, dass Lang sich in dem Untermietvertrag verpflichten musste, den Miet- zins entgegen der Ortsübung monatlich und zwar prae- numerando (jeweilen auf den 5. des laufenden Monats) zu entrichten, u. s. w. -alles Umstände, die deutlich darauf hinweisen, dass die Klägerin die schlechte Ver- mögenslage des nachmaligen Gemeinschuldners sehr wohl kannte und gerade, weil sie sie kannte, auf dem Ver- kauf) des Wirtschaftsmobiliars und der Kellervorräte so hartnäckig bestand. 5. - Da nach den vorstehenden Ausführungen die Klage jedenfalls gestützt auf Art. 288 SchKG abzuwei- sen ist, bedarf es keiner Untersuchung der Frage, ob auch Art. 202 alt Oll zu diesem Resultate geführt haben würde. Ebensowenig bedarf es eines Eintrelens auf die Frage, ob die Klägerin kraft Ver m i e t e r r e t e n ti 0 n s I' e c h t e s auf den Erlös des Wirtschaftsmobiliars oder einen Teil davon hätte Anspruch erheben können; denn im vorliegenden Prozesse hat sie ausdrücklich nur ihr ver- meintliches E i gen turn s r e c. h tgeltend gemacht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird gutgeheissen. das Urteil des ber- nischen Appellationshofes vom 10. Juni 1914 aufgehoben und die Klage abgewiesen. der Zivilkammern. N ° 72 . 72. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1914 i. S. Xramer, Beklagter, gegen Cohn . Xreh und Xonsorten, Kläger.

Anfechtung einer vom Gemeinschuldner unmittelbar vor Kon- kursausbruch vorgenommenen, vom Angewiesenen eben- falls noch vor Konkursausbruch angenommenen, jedoch erst nach Konkursausbruch honorierten Anweisung. Unan- wendbarkeit des Art. 204 SchKG auf diesen Fall; Anwend- barkeit des Art. 288 gegenüber dem über die Vermögenslage des Anweisenden orientierten Anweisungsempfänger. A. -Die Finna Wüthrich Ge in Herzogenbuchsee, als deren Rechtsnachfolger der Beklagte den vorliegenden Prozess führt, hatte eine unbestrittene, fällige Forderung von 5800 Fr. an den Baumeister Fieber in Zürich. Am 17. September 1908 liess sie durch Rechtsanwalt W ... in Zürich auf Grund vorangegangener Wechselbetreibung für jene Forderung das Konkursbegehren gegen Fieber stellen. Am 25. September, als die Konkurseröffnung unmittelbar bevorstand, stellte Fieber dem genannten Rechtsanwalt eine zu Gunsten von Wüthrich. Ge lau- tende Anweisung auf die Leihkasse Neumünster im Be- trage von 5925 Fr. ( jenen 5800 Fr. nebst Zinsen .und Spesen) aus. Fieber hatte bei der genannten Bank emen Baukredit, der aber damals erschöpft war. Rechtsanwalt W ... erhielt deshalb auf seine Anfrage bei der Leihkasse, ob die Anweisung honoriert werde, vorderhand einen abschlägigen Bescheid. Als ihr jedoch Fieber am 30. ep tember neue Schatzungsscheine vorlegte, wonach der Ihm gewährte Kredit sich um 24,000 Fr., erhöhte, schrieb) die Bank der Finna Wüthrich Cle, ohne Irgendwelche Anzeige an sie, Rechtsanwalt W ... oder Fieber, den Betrag von 5925 Fr. guh, und zwar auf einem zu diesem Zwecke angelegten Konto) (das jedoch bloss auf einer freigebliebenen Stelle eines ältern Geschäntsbnches angebracht wurde); gleichzeitig belastete) SIe dIesen