Postal service after 7 p.m. does not violate Art. 56 SchKGAI generated

270 Entscheidungen der SChuldbetrelbunas-und Konkurskammer '; 49. Entsoheid. vom a9. August i. S. Bühler. Art. 56 Ziff. 1 SchKG. Das Verbot der Vornahme von Betrei- bungshandlungen nach 7 Uhr Abends gilt nicht für Zustel- lungen durch die Post. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer hat, in Erwägung: dass der angefochtene Entscheid der kantonalen Auf- sichtsbehörde dem Rekurrenten durch Vermittlung des Betreibungsamtes Freienbach zugestellt wurde, dass diese Zustellung nach den vom Instruktionsrich- ter beim Postbureau Oberägeri veranlassten Erhebun- gen am 4. Juli 1914 zwischen 7 und 8 Uhr abends er- folgt ist, dass die Vorschrift des Art. 56 Ziff. 1 SchKG, wo- nach Betreibungshandlungen nach 7 Uhr abends nicht vorgenommen werden dürfen, für Zustellungen durch die Post nicht gilt (vergl. JAEGER, Komm., Anm. 5 ad Art. 56), dass der Rekurrent den Rekurs an das Bundesgericht laut .Poststempel am 15. Juli 1914 aufgegeben, die ge- setzlIche Rekursfrist von 10 Tagen seit der Mitteilung des angefochtenen Entscheides somit nicht eingehalten hat, erkannt: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. Entscheidungen der Zivilkammern. N° 50. Entscheidungen der Zivilkammern. -Arrets des sections civiles. 50. Arret d.e la IIe seotion oivile d.u a7 mai 1914 dans Ja cause Petitpierre, defendeur,

contre Grand.e Brasserie et Beauregard., demanderesse. En cas de realisation d'un immeuble hypotheque a un prix inferieur a l'estimation du commissaire du con- co r d a t, le titulaire de l'hypotMque a le droit d 'inter- venir au concordat pour la difference a decouvert comme creancier chirographaire (art. 305 et 311 L. P .). En matinre de c 0 neo r d at par a ban don d' a c t i f, le debiteur qui amis ses biens a la disposition de ses creanciers est libere de toute obligation ulterieure a l'egard des crean- ciers qui ont ornis de faire valoir leurs droits sur le produit de la realisation de ces biens. A. -Le 3 decembre 1907, la Banque populaire suisse, a Fribourg, a ouvert a Hugo Petitpierre un crMit de 20000 francs, garanti par le cautionnement solidaire de la Grande Brasserie et Beauregard, et par une gar- dance de dam a concurrence de 22 500 francs constituee, apres une obligation hypothecaire de 40 000 francs eu faveur de la Caisse d'Epargne de Morat, sur un immeuble appartenant au debiteur et taxe au cadastre 73284 fr. Le 24 juin 1910, le Tribunal civil du Lac a homologue un concordat conclu entre Petitpierre et ses creanciers, par lequel le debiteur cMait aces derniers tous ses biens a liquider par J'Office des faillites du Lac, auquel Hait adjointe une commission de deux membres. Dans la procedure de concordat, l'immeuble hypotheque en faveur de la Caisse d'Epaqine de Morat et de Ja Banque populaire, a ete estime 75000 francs. Cette esti- matiou a He communiquee le 25 avril 1910 a la Caisse

272 Entscheidungen populaire, avec avis que sa creance Hait ainsi reputee entitnrement couverte par l'hypotheque. La Caisse popu- laire n' a pas recouru et n' a donc pas participe au concordat. La liquidation des biens de Petitpierre efIectuee par- l'office du Lac a permis de distribuer aux creanciers chi- rographaires un dividende de 59,85 % ; il a ete paye en trois versements, les deux premiers de 25 % chacun, operes le 3 .. 4 octobre 1910 et le 24 juin 1911, et le troi- sieme de 9,85 %' opere le 7 septembre 1912. Cette liquidation n'a conpris que l'actif mobilier du debiteur, a l'exclusion de l'immeuble hypotheque, en faveur de la Banque populaire. Celui-ci a He vendu le 6 avril 1911, ensuite de poursuite en realisation de gage, introduite par la dite banque. Il a He adjuge a la Grande Brasserie et Beauregard. pour la somme de 45 000 francs, presque entierement absorbee par )a creance hypothe- caire en premier rang. Sur sa creance, la Banque popu- laire n'a touche que 614 fr. 10; pour le surplus, elle a obtenu un acte d'insuffisance de gage de 19385 fr. 90. Cette somme lui a He payee par la Grande Brasserie tt Beauregard, en sa qualite de caution, qui a He ainsi subrogee aux droits de la Banque populaire. B. -Le 24 octobre 1911, la Grande Brasserie et Beau- regard a fait notifier a Petitpierre un commandement de payer de 19 385 fr. 90. Apres avoir vainement tente d'obtenir main-levee de l'opposition du debiteur, elle lui a ouvert action en paiement dir 50 % de la dite somme, soit 9692 fr. EUe se met au benefice du concordat et reclame le dividtnde qui a ete verse aux autres creanciers, c'est-a-dire, suivant ses affirmations,

/

Le defendeur a conclu a liberation en soutenant que la creance chirographaire de la Banque populaire n'existe pas, la creanciere ayant accepte l'estimation de 75 000 fr., d'apres laquelle la creance etait entierement couverte par le gage; d'ailleurs, le defendeur a execute toutes les obligations qu'iJ a assumees par le concordat envers ses.. creanciers. ' der Zivilkammern. N° 50.

La premiere instance cantonale a ecarte les conclusions de lademande, estimant que, suivant l'art. 305.L.P., le creancier hypothecaire n'a pas le droit de revemr bur taxe et de participer au concordat pour 'une somme qu 11 a jugee suffisamment couverte par le gage. Par arret du 16 fevrier 1914, la Cour d'appel a refnrme. ce jugement et aUoue a la denanderesse es concluslOns. Elle admet que, pour la partIe de sa creance non co.u- verte par le gage, le creancier gagiste. ales memes droIts que les autres creanciers chirographalfes ; elle admet, de plus que a l'egard de la demanderesse, Petitpierre n'a pas ' execnte le concordat et le con?amnea l pnyer e dividende concordataire de 50 %, aJoutant qu 11 na qu a s'en prendre a lui-meme s'il n'a pas eu 1a prudence de faire liquider ses immeub1es avant de procMer anx repa titions concordataires, et stil se trouve par sUIte, aVOlr paye aux autres creanciers un dividende tro,P eleve. C'est contre cet arret que le defendeur a, en temps utile, recouru en reforme au Tribunal federa1 en repre- nant ses conclusions liberatoires. Statuant sur ces faits et considerant en droit:

1. L'arret attaque constate que la Grande Bransnrie et Beauregard averse le 12 aout 1911, en sa quabte de caution solidaire, la somme de 19 270 francs a la Banque populaire suisse en paiement de la dette du ecourant Petitpierre. Elle est donc subrogee aux droIts de 1a banque contre le debiteur. . . Celui-ci soutient que ces droits sont meXIstants, ,tont d'abord parce que l'acceptation par la Banque de 1 estl- mation du commissaire du ,concordat, suivant laquelle la creance Hait entierement couverte par 1e gage, a eu reffet de le liberer de toute obligation personnelle rieure pour le montant de 1a creance depassant le produit de la realisation du gage. Ce moyen admis par 1a premiere instance cantonale

274 Entscheidungen et ecarte par la Cour d'appel, souleve la question de savoir quel est le but et quels sont les effets de l'esti- mation du gage en matiere de concordat. D'apres la L. P., le creancier gagiste ne participe au concordat que pour la partie de sa creance qui n'est pas garantie par le gage. Or, cette partie n'est determinee effectivement que par la realisation. Logiquement donc, la realisation devrait precMer l'homologation du eoncor- dat. Mais, pour eviter les diffieultes pratiques auxquelles eette solution aurait donne lieu, le legislateur a rem- pi ace cette realisation prealable du gage par l'estimation du gage et adeeide (art. 305) que pour le ealcul de la majorite requise pour l'aeceptation du concordat les creances garanties par gage ne comptent que pour le montant non garanti suivant l'estimation du commis- saire. TI resulte de cette disposition que pour la procedure d'homologation du concordat l'estimation a un caractere detinitif. Par contre, la loi ne dit pas d'une fanon preeise si l'estimation a des effets plus etendus encore, c'est-a- dire si elle fixe irrevocablement les droits que le crean- eier peut faire valoir sur le produit de la realisation du gage, d'une part, et, d'autre part, dans le concordat. On doit done se dem an der, premierement, si, lorsque l'estimation s'est trouvee inferieure au produit de la realisation, le creaneier ne peut faire valoir son droit de gage que jusqu'a eoncurrence de la somme reputee garantie d'apres l'estimation -eL, en second lieu, si, dans l'hypothese inverse, c'est-a-dire lorsque le produit de la realisation est reste inferieur a l' estimation, le creancier ne peut toucher le dividende concordataire que bur la partie de sa creanee qui, d'apres l'estimation, Hait reputee non garantie par le gage. Le Tribunal fMeral a resolu negativement la premiere de ces questions : i1 a juge (RO 3-i II p. 772 et suiv.) que l'estimation n'a pas pour consequenee de restreindre le droit de gage et que, par consequent, le creaneier peut faire valoir ce droit meme sur la partie du produit der Zivilkammern. N° 50. 275 e la realisation qui depasse le montant de l'estimation Mais de ce que l' estimation ne lie pas le creancier dans cette premiere hypothese, il ne s'ensuit pas necessaire- ment qu'elle ne Je He pas non plus dans l'hypothese ' inverse, la seule dont il s'agisse dans la presente espece. En effet, la solution admise par le Tribunal fMeral se justifie soit parce qu'iI serait contraire a la nature meme du concordat -lequel n'a pas pour but d'accorder au debiteur une remise quelconque de ses dettes garanties par gage -de rMuire, par l' effet de l' estimation, les droits du creaneier Sllr le gage, soit parce qu'elle n'en- traine pas de consequences prejudieiables pour le debi- teur, le dividende a payer par lui au creancier gagiste Hant rMuit proportionnellement a Ja plus-value de la realisation par rapport a 1'estimation. Or, ce sont la des considerations qu'on ne peut pas invoquer en faveur du systeme d'apres lequel le creancier aurait le droit de participer au concordat comme creancier chirographaire pour la partie de sa creance qui, reputee couverte par le gage d'apres l'estimation, s'est trouvee en fait a decou- vert ensuite de la realisation: dans ce cas, il ne s'agit plus des droits du creancier en sa qualite de creancier gagiste et il serait concevable qu' on fit passer en pre- miere ligne les interets du debiteur, que l'adoption de ce systeme est certainement de nature a compromettre. En effet, si l'on admet que le montant prevu de la creance personnelle non garantie peut se trouver augmente lorsque la realisation donne un produit inferieur a l'esti- mation, le debiteur qui, pour obtenir l'homologation du concordat, a deja du offrir tout ce que ses ressources lui permettaient de donner, se trouvera en presence d'une nouvelle obligation sur laquelle il n'avait ni compte ni parfois pu compter, et qui, dans la regle, le mettra dans une situation pire que celle OU il Hait avant le concor- dat puisqu'il a epuise toutes ses ressources. En outre, il y a quelque chose d'un peu choquant a ce qu'on admette un creancier a participer au concordat pour une AS . O III -1914

Entscheidungen partie de sa creance, dont il n'a ete tenu compte ni pour le vote et l'homologation du concordat, ni pour la deter- mination des garanties a fournir; l'intervention de cette nouvelle creance se trouve fausser les bases de calcul qui ont ete adoptees pour l'acceptation du concordat. Cependant cet inconvenient n'est pas decisif, car il existe aussi dans d'autres cas Oll certainement la loi etend les effets du concordat ades creances qui n'ont pas ete prises en consideration POUf son homologation, par exemple ades creances conditionnelles, contestees ou non annoncees. Et quant aux interets du ctebiteur il ne serait pas conforme a la nature du concordat de leur sacrifier si eompletement les interets du ereaneier gagiste, comme ce serait le cas si on eliminait definitivement et quel que fut le produit-effectif de la realisation la partie de sa creance qui etait censee garantie d'apres l'esti- mation. Les risques d'erreur dans l'estimation so nt trop considerables pour qu'on attribue acette operation aleatoire l'effet d'eteindre irrevocablement une partie de la creanee; notamment lorsque le creaneier a reeouru sans succes contre l'estimation, il serait vraiment con- traire a toute equite de lui faire supporter les conse- quences d'une erreur qu'il a il11.itilement tente d'eviter. Une solution aussi rigoureuse pour les interets du crean- eier ne pourrait etre admise que si elle etait expresse- ment eonsacree par la loi. Tel n'est pas le eas. L'art. 305, le seul qui mentionne I'estimation, ne se rapporte qu'a la:procedure preliminaire du eoncordat et c'est l'art. 311 exclusivement qui determine quels so nt les effets du coneordat, une fois homologue, a l'egard des creanciers:en general et des creaneiers gagistes en parti- culier. Si le legislateur avait entendu limiter a la pnrtie de la creance non garantie par le gage d'apres l'estima- tion les droits que le creaneier peut faire valoir comme ereaneier chirographaire dans le coneordat, il l'aurait certainement dit a l'art. 311, qui aurait renu la rectaction suivante : Le concordat homologue est obligatoire pour der Zivilkammern. N° 50.

tous les creaneiers, a1'exception des creanciers ganstes us u'a concurrenee de la valeur de leur gage SUl i'esiimation du commissair . .Or on seul;men 11: gI: .

t n 'a pas mentionne I esbmabon a 1 art., , , a eur '"I t loyee a 1 art. ;t : :einv! tno::lne :ti: 'preci : ::: le enntraire. 11 dispose en effet qu q :: :tc: :: :t n'est currence du pr i x de leur gage . m pas obnigatoire POUf les t crnr:c : lna: it S : al ::te. de pnx on ne peut en n 'a coneurren ce du prix du En disposant done uet :Ssqnbligatoire POUf le creancier gage, le eoncordat n es 1 Plus il doit etre consictere . t t que pour e surp . gagIs e eh le IJ..gislateur a claue- , . ehirograp alre, comme creanCler ,. t tl on le montant , d'apres son In en , ment demontre que, ,. a le droit de tou- I uel le creanCler de la creance pour eq d t est determine, non par cher le dividende eonc.or alre. ar le resultat de la l'estimation du eommlSSaue, malS p realisation. . d textes des art. 305 et , 1 omparalso n es En resume, a c l' timation a pour seul but 311 conduit a admettre d que es lle me sure le creancier , . . et ans que de determmer SI . reliminaires du eoncor- gagiste participe aux operanons i gue lorsqu'il s'agit de dat; une fois le eoncorda o: equnl le creancier sera fixer, non plus le o an I P:ontant pour lequel il sera admis a voter, maiS . lnn e l'estimation cesse de de- admis a toucher le dlv n de la creance chirographaire ployer ,ses enens et le u a reS une appreciation, mais sera determme non p d . l'estimation du com- 'l"t' on plus aprns d'apn!s la rea 1 e" n , d "t effectif de la realisa- missaire, mais d apres le pro Ul tion. 'I fait que d'apres l'esti- En l'espece par consequ t ent couverte par l'hypo- mation la creance Halt entlere 1 demanderess e la fasse , as a ce que a theque ne s oppos P h" 0 raphaire, pour le montant valoir, comme creance c Ir, ye le prix de vente qui en definitive est reste Impa ,

Entscheidungen s'etant trouve inferieur au prix d'estimation ( v. dans ce sens Jaeger, Note 4 sur art. 311, Brüstlein et Rambert, Note 4 sur art. 311; Paschoud p. 234; contra Reichel Note 4 sur art. 311). 2. - La conclusion de la demanderesse tendant ä faire condamner le recourant au paiement du 50 % de cette creance chirographaire en execution du concordat n'en doit pas moins elre ecartee. Elle serait fondee si par le concordat le debiteur s'etait engage -comme il en avait ete question au debut -ä payer un pour-cent deter- mine de ses dettes; dans ce cas la demanderesse aurait un droit personnel contre le debiteur au paiement du dividende promis. Mais le concordat qui a ete propose en definitive et qui a ete accepte par la majorile legale et homologue par l'autorite competente est d'une autre nature: c'est un concordat par abandon d'actif. Le Tri- bunal federal, comme instance de recours en matiere ci- viIe, n'a pas a rechercher si cette forme speciale de Con- cord at est compatible avec le systeme de la LP; cette question qui est controversee et qui est resolue dans des sens opposes suivant les cantons (cf. Jaeger, Note 4 sur art. 302) est de la competence exclusive de 1'autorite du concordat. Celle-ci 1'ayant homologue en 1'espece, il est devenu obligatoire pour tous les creanciers. 01' en cas de concordat par abandon d'actif, le debiteur ne s'en- gage pas a payer a ses creanciers un dividende deter- mine; il a po ur seule obligation de mettre a leur dispo- sition l'integralite de ses bien1 ; l' execution de cette obligation a pour consequence l'extinction de toute dette ulterieure envers les creanciers, dont les creances se trouvent remplacees par le droit d'obtenir une part proportionnelle dans le produit de 1a realisation de biens cedes. Il n'est pas meme allegue que le recourant ait failIi a son obligation de mettre ses biens a la dis- position de ses creanciers, soit de 1'office de Morat qui etait charge de leur liquidation. Il est par consequent libere de toute dette personnelle envers ses creanciers der Zivilkammern. N0 50.

et ne saurait notamment etre tenu de payer a I dem an: deresse un dividende qui n'a jamais ete P:OnIS. e: qUl constituerait un supplement evidemment lllJustIfie des charges imposees par le concordat. , .,. ,.. La demanderesse objecte qu'en reahte 11 ne s aglSSaIt pas d'un concordat par abandon d'actif. Ell,e en onn pour preuve tout d'abord le fai q 'il a ene procede I'estimation de!" immeubles hypotheques; malS cette argu mentation est sans aucune valeur, l' estimation du gage etant prescrite quelle que soit la forme du concordat. Elle ajoute que, s'i! s'etait agi d'un concord8t ?a: ban don d'actif, les immeubles au.raient du, tre re lses en meme temps que les autres bIens du deblteur; 1 nstance cantonale fait un raisonnement analogue et paralt renIO cher au debiteur de n'avoir pas veille a ce. ue ses Im- meubles fussent realises avant toute repartltnon conco,:,- dataire. Sur ce point on doit ob server qu n fIe Il aurait fallu comprendre les immeubles dans la lIqUidatIOn de I'actif' l'execution du concordat a ete manifestenent , . b' t du modlfier defectueuse, mais cela ne sauraIt, len n en " sa nature qui etait irrevocablement fixee par 1 honolo !1ation. Et ce n'est pas au recourant qU'incom,balt le ;oin de realiser les immeubles, ni 'une fa ,;on generale, de veiller a 18 repartition du prodUIt de la .vente ?e ses b s La liquidation de son actif etait l'afIalre e. 1 offic len . . . 't't d lte SI de Morat et de la commission qUl IUl e .al a JOll :. donc Ia liquidation n'a pas porte, snr les m ubles t Sl ' par suite de cette omission, il a ete procede a dns rena - titions avant que )e droits de la Banque ponulaIre snIsse me creanciere chirographaire fussent fixes, ce falt .ne :ait elre impute ä faute au debiteur et encor m ns , 'sa charge I'obli o ation de payer acette creanClere creer a 0, d t un divid'ende qui n'etait pas prevu dans le concor a . Aussi bien il ne tenait qu'a la Banque de sauvega,rde ses droits soit en exigeant que l'immeuble hYfothe ue en sa faveur fUt realise en meme temps que es au res biens, soit surtout en intervenant a temps au concordat

Entscheidungen pour toucher sur le produit de l'actif la part correspon- dant au montant de sa creance chirographaire. Des le 6 avril 1911 -date de la vente de l'immeuble -la Banque, soit la Grande Brasserie et Beauregard subrogee a ses droits, savait que la creance hypothecaire etait a decouvert pour un montant de 19,385 fr. 90 et qne pour cette somme elle participait au concordat comme crean- ciere chirographaire. Or acette date les deux dernieres repartitions comportant au total 16,766 fr. 95 -somme suffisante pour assurer son egaIite de traitement avec les autres- creanciers chirographaires - n'avaient pas encore eu lieu. Si donc la demanderesse n'a pas touche le dividende auquel elle avait droit dans la repartition de l'actif du recourant, cela provient de sa propre faute et elle ne saurait faire supporter les consequences de cette negligence au defendeur qui, ayant execute le concordat, est delie de toute obligation a l'egard de l'en- semble de ses creanciers. Par ces motifs, Le Tribunal federal prononce: Le recours est admis et l'arret attaque est reforme en ce sens que les conclusions de la demande sont ecar- tees en leur entier. der Zivilkam mern. N ° 51. 2 1 51. 'Urteil der II. Zivila.bteilung vom 10. Juni 1914 i. S. Ehegatten Zimmerma.nn, Kläger, gegen Witwe Hupfer, Beklagte. Art. 265, 267 und 149 Abs. 4 SchKG. -Recht des Schuld- ners, die Einrede aus Art. 265 noch im Aberkennungspro- zesse, sei es erstmals zu erheben, sei es gegenüber dem RechtsöfInungsentscheid wiederaufzunehmen. Verpflich- tung des Aberkennungsrichters, sie zu berücksichtigen. Art und Weise der Berücksichtigung. -Anwendbarkeit der Art. 265 und 149 Abs. 4 auch auf solche Forderungen, die im Konkurse entweder nicht angemeldet, oder aber aus irgend einem Grunde bei der Verteilung nicht berückSichtigt worden waren (Art. 267). A. -Der . . . . . Vater des klägerischen Ehemannes hatte diesem am 1. Mai 1899 ein Darlehen von 4000 Mk. und am 10. Juli gl. J. ein solches von 1200 Mk. ge- währt. Für diese beiden Darlehen nebst Zins a 4 % wurde am 1. Mai 1900 ein von beiden klägerischen Ehegatten unterzeichneter neuer Schuldschein im Be- trage von 5200 Mk. ausgestellt. Am 5. Mai 1901 wurde an die erwähnte Schuld von 5200 Mk. ein Betrag von 3200 Mk. zurückbezahlt. Am 15. Juli 1901 wurde über den klägerischen Ehe- mann in KreuzIingen der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurse meldete Vater Zimmermann laut Auskunft des Betreibungs- und Konkursamtes KreuzIingen vom 12. Dezember 1906 eine Forderung von 4000 Mk. ge- mäss Schuldschein vom 12. (recte 1.) Mai 1899 an, die jedoch im Kollokationsplan als nicht anerkannt auf- geführt, eventuell durch Rückzug erledigt und weder in der Schlussrechnung noch in der Verteilungsliste vor- getragen wurde. Die klägerische Ehefrau erhielt für einen Teil ihrer FrauengutsforderungBefriedigung und erwirkte am 17. Dezember 1901 vom Bezirksgericht Kreuzlingen die eheliche Gütertrennung ..... Am 5. Februar 1910 hob Vater Zimmermann gegen