ou elle aurait obtenu, amiablement ou par la voie judi-
ciaire.
lesmodifications necessaires; on a expose ci-
dessus que l'anteriorite de l'exploitation du manege ne
la privait pas
du droit d'exiger ces modifications, mais
au point de vue des dommages-interets il est equitable
de prendre cette circonstance en consideration (v. dans
ce sens Pandectes
franc;aises. loc. eit. N° 196). Aussi bien
il est a supposer que le fait de la proximite du manege
a du inßuer sur le prix d'achat du terrain et qu'ainsi le
dommage
qu'a pu subir la Societe se trouve compense
d'avance
par la diminution du prix de revient de sa
construction.
Par ces motifs,
le Tribunal
fMeral
prononce:
I. Le recours principal est ecarte.
11. Le recours par voie de jonction est partiellement
admis
et l' arret attaque est reforme en ce sens que la
demanderesse est deboutee de ses conclusions en dom-
mages-illterets.
Po ur le surplus, l'arret attaque est confirme, tant sur
le fonds que sur les depens.
'
80. Urteil der II. Zivila.bteilung' vom 18. November 1914 i. S.
Xonkursmasse WaJ.dvogel, Beklagte, gegen
J. Frutigers Söhne, Kläger.
Unwirksamkeit des in Art. 837 ZGB gewährten Anspruchs
auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes sneziell
des
Anspruchs auf Errichtung eines Bau h an d e k e r -
pfandrechts, gegenüber den Konkursgläubigern des zur
Pfandbcstellung Verpflichteten, wie auch gegeuüber allfäl-
ligen Dritterwerbern der in Betracht kommenden Liegen-
schaft.
A. ,-Der Vater und Rechtsvorgänger der Kläger hat
im Sommer 1912 zu einem von Franz Waldvogel in
Gunten auf eigenem Grund und Boden errichteten Neu
bau verschiedene Arbeiten im Fakturawertvon 18,974 Fr.
30 Cts. geleistet, wovon noch 9039 Fr. 30 Cts. ausstehen.
B. -Nachdem am 3. Oktober 1912 über Waldvogel
der Konkurs erklärt worden war, erwirkte Frutiger
Vater am 14. Oktober 1912 für seine Werklohnforde-
rung gegen Waldvogel
die Vormerkung ( vorläufige Ein-
tragung ) eines Bauhandwerkerpfandrechtes im Grund-
buch der Gemeinde Sigriswil. Innerhalb der ihm im
Sinne des Art.
961 ZGB (Schlusssatz) zur gerichtlichen
Geltendmachung seines Anspruches gesetzten
Frist er-
folgte sodann die Einreichung der vorliegenden Klage,
mit den Rechtsbegehren :
- (Feststellung des Forderungsbetrages von 9039 Fr.
30 Cts.).
- (Antrag bloss formeller Natur).
- Die Beklagte habe anzuerkennen, dass für obige
Summe auf der erwähnten Liegenschaft ein
Bau ha n d-
werkerp fan d rech t laste.
- Das in Ziff. 3 genannte Grundpfandrecht sei in die
Grundbücher der Gemeinde Sigriswil einzutragen.
C. -Durch Urteil vom 17. Juni 1914 hat der Appel-
lationshof des
Kantons Bern sämtliche Klagebegehren
zugesprochen.
D. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig
und in richtiger Form die Berufung
an das Bundesge-
richt ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der
Klage.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
- -(Betrifft dieBerechnung des geschuldeten Betrages).
- -Die Entscheidung über das
dritte klägerische
Rechtsbegehren erfordert eine Stellungnahme des
Bun-
desgerichts zu der bekannten Kontroverse,ob der in
Art.
837 ZGB gegebene Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandes )
nur gegenüber dem Ver-
käufer, Miterben, Gemeinder oder Bauherrn per s ö n li c h,
oner aber. auch noch in deren Konkurs oder gegenüber
emem
Dntterwerber der in Betracht kommenden Lie-
genschaft geltend gemacht werden könne.
Z GUllsten der stärkern dieser beiden Rechtswirkun-
gen
1st namentlich in einem Entscheide der Rekurskam-
mer des zürcherischen Obergerichts (Schweiz. Jur.-Zei-
tung 9 S. 95) die Auffassung vertreten worden dass in
den Fällen des Art. 837 das
( gesetzliche Grundpfand
recht I) schon vor seiner Eintragung (I zur Existenz
ge.lange
I) und der intragung, ausser zur Bestimmung
semes Ranges,
nur msofern bedürfe, als es dahinfalle
wnnn die Eintragung nicht innerhalb der dreimonatliche
Fnst der Art. 838 und 839 stattgefunden habe.
Gegen diese Auffassung spricht schon der erste
und
oberste Grundsatz eines jeden auf dem Grundbuchsystem
aufgebauten Immobiliarsachenrechts, nämlich derGrund-
satz, dass (unter Vorbehalt bestimmter, ausdrücklich
vorgesehener Ausnahmen)
dingliche Rechte an
Immobilien nur durcb Eintragung im Grund-
b u ehe n t s t e ben. Auch das ZGB enthält diesen
Grundsatz,. und zwar in allgemeiner Form in Art. 972,
spezIell mIt Bezug auf einzelne dingliche Rechte in
Art. 656 Abs.
1, 731 Abs. 1, 746 Abs. 1, 776 Abs 3
781 Abs. 3, 783 Abs. 1 und 799 Abs. 1 ; und in Art. 784
Abs. 2 hat es daraus, allerdings zunächst nur in Bezug
uf. die Grundlasten, den Schluss gezogen, dass in den-
Jemge Fällen, in welchen das Gesetz dem Gläubiger
nur emnn nspruch I) auf das betreffende dingliche
Recht gibt, dieses erst mit der Eintragung in das Grund-
bnc ennsteht 1), -eine Konsequenz, die indessen auch
hmsIChtlich aller übrigen dinglichen Rechte
zutrifft.
denn ein gesetzlicher Anspruch auf Vornahme eine;
Rechtshan?Iung
vermag diese Rechtshandlung selbst
ebensowemg zu ersetzen, wie ein
ver t rag 1i ehe r An-
spruch auf deren Vornahme. Während nun das ZGB in
den Artikeln 656 Abs.
2, 676 Abs. 3, 696 Abs. 1, 747
Abs. 1, 784 Abs.
1, 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 und 836
ausdrückliche Ausnahmen von jenem Grundsatz gemacht
hat, bietet dagegen der
Wortlaut des Art. 837 -ebenso
wie übrigens derjenige der Art. 694. 710
und 820 (vergl.
darüber
WIELAND, Anm. 4 zu Art. 694) -keinerlei
Anhaltspunkte für die Annahme, dass auch hier das
dingliche
Recht schon vor dem Eintrag zur Entstehung
gelange. Vielmehr ergibt sich das Gegenteil hievon so-
wohl aus den
Randtiteln zu Art. 836 und 837 als auch
aus dem Gesetzestext
im engem Sinne. Da nämlich der
Randtitel zu Art. 836 Gesetzliche Grundpfandrechte
ohne
Eintragung feststehendermassen nichts anderes
bedeutet als. dass die betreffenden Grundpfandrechte,
wie es im
Texte heisst, zu ihrer Gültigkeit keiner Ein-
tragung bedürfen
, so kann umgekehrt der Randtitel
zu Art. 837 Gesetzliche Grundpfandrechte mit Ein-
tragung ) nichts anderes bedeuten als, dass diese
letztem
Grundpfandrechte zu ihrer Gültigkeit der Eintragung
bedürfen . Dementsprechend ist denn auch in Art. 837
als Gegenstand des vom Gesetze gewährten
(i Anspruchs
nicht die Eintragung) des Pfandrechts genannt (die
ja auch im Falle eines unmittelbar durch das Gesetz
geschaffenen dinglichen Rechts Gegenstand eines An-
spruchs sein könnte), sondern geradezu die Errichtung,)
des GrundpfandI:echtes. woraus deutlich hervorgeht,
dass die Grundpfandrechte des Art. 837 nicht schon
VOll
Gesetzeswegen bestehen, sondern der Errichtung , und
zwar mittels Eintrages im Grundbuch, bedürfen. Aller-
dings
hätte dabei, statt von einem ( Anspruch auf Er-
richtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts , auch
von einem
gesetzlichen Anspruch auf Errichtung eines
Grundpfandrechts
gesprochen werden können, wodurch
verdeutlicht worden wäre, dass die
in Betracht kom-
menden Grundpfandrechte nicht
unmittelbar durch das
Gesetz
zur Entstehung gebracht werden, sondern dass
dieses
nur den ( Anspruch auf Errichtung) schafft.
Allein einerseits
ist es selbstverständlich, dass, wenn
das Gesetz sagt, ein bestimmter Anspruch
bestehe I),
56 Sachenrecht. N° 80.
dieser Anspruch ein (i gesetzlicher Anspruch ist, und es
braucht daher der betreffende Anspruch nicht noch
besonders als ein
gesetzlicher I) erklärt zu werden;
anderseits aber kann gewiss auch ein Pfandrecht, das
nicht unmittelbar durch das Gesetz
zur Entstehung
gebracht wird, auf dessen Errichtung aber ein gesetzli-
cher Anspruch besteht, selber als gesetzliches Pfand-
recht bezeichnet werden.
Zu keinem andern Resultate führt die E nt steh u n g s-
ge schi eh te des Art. 837. In den ( Erläuterungen
des Gesetzesredaktors (S. 263) war ausdrücklich erklärt
worden, dass
für alle diese gesetzlichen Pfandrechte I)
(d. h. für die in Art. 823 ff. des Entwurfs 837 ff. ZGB
vorgesehenen) ( die allgemeine Vorschrift gelte, wonach
die gesetzliche Sicherstellung nur einen Anspruch auf
Eintragung des Grundpfandes in das Grundbuch
ver-
schafft, während das dingliche Recht selbst erst mit der
Eintragung
erworben.wird. Und wenn in der Experten-
kommission einem Antrag, die Worte
Anspruch auf
Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes durch
gesetzlicher Anspruch auf Errichtung eines Grund-
pfandes zu ersetzen, keine Folge gegßben wurde (Prot.
UI S. 242 und 244), so beruht dies nicht etwa darauf,
dass von irgend einer Seite die Auffassung vertreten
worden wäre,
es handle sich hier um sol c he (i gesetz-
liehe Pfandrechte, die unmittelbar durch das Gesetz
begründet werden, also
iu ihrer Entstehung keines
Grundbucheintrags bedürfen. Vielmehr wurden die Worte
Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grund-
pfandes;) offenbar aus dem bereits angegebenell Grunde
stehen gelassen, weil auch ein
sol c he s Recht, das nicht
unmittelbar durch das Gesetz zur Entstehung gebracht
wird, auf dessen Errichtung aber ein gesetzlicher
An-
spruch besteht, als ein gesetzliches Recht erscheint
(so auch die Ausdrucksweise bei
HUBER, Schweiz. Privat-
recht III S. 516 ff.), und weil es anderseits nicht nötig
ist, einen durch einen bestimmten Gesetzesartikel ge-
währten Anspruch in diesem nämlichen Gesetzesartikel
ausdrücklich als einen
gesetzlichen I) Anspruch zu be-
zeichnen. In der bundesräUichen Botschaft vom 28. Mai
1904 wurden denn auch jene in den Erläuterungen I)
enthaltenen Ausführungen über den Zeitpunkt der Ent-
stehung des dinglichen Rechts vollinhaltlich bestätigt,
mit den Worten: Von gesetzlichen Pfandrechten unter-
scheidet der Entwurf zwei Arten: diejenigen, die ohne
Eintrag bestehen (Art. 823, heute 836), und diejenigen,
die dem Berechtigten
nur einen Anspruch auf Eintra-
gung verschaffen, das Pfandrecht selber aber erst mit
der Eintragung entstehen lassen (Art. 824, heute 837).
AehnEch HUBER, Zum schweiz. Sachenrecht, in den Ab-
handlungen zum schweiz. Recht,
Heft 58 S. 65 f. :
( Das Gesetz gewährt den in Art. 837 genannten Gläu-
I) bigern einen Anspruch auf ein Pfandrecht von Gesetzes
)) wegen, verlangt aber zur Herstellung des Pfandrechtes
I) dessen Eintragung in das Grundbuch ..... Man hätte
das Verhältnis so gestalten können, dass das Pfandrecht
) an sich bereits nach Gesetzesvorschrift unabhängig von
) der Eintragung als zurecht bestehend bezeichnet
worden wäre, mit der Einschränkung, dass es konkur-
rierenden Grundpfandgläubigern gegenüber nur auf
)) Grund der Eintragung und nur nach dem Range, den
) es durch die Eintragung erhalten würde, geltend gemacht
werden könnte. . .... Diese Auffassung ist aber nicht
in das Gesetz aufgenommen worden, mit gutem Grund,
l) und findet denn auch im Wortlaut des Gesetzestextes
selbst keine genügende Grundlage.
Dasselbe ergibt sich endlich
auch aus verschiedenen
Spezialbestimmungen des
ZGB über das Bauhandwerker-
So wäre es nicht nötig gewesen, in Art. 841
Abs. 3 die Eintragung von Gülten und Schuldbriefen
von der Anmerkung des Werkbeginnes
an bis zum Ab-
lauf der Frist des Art. 839 Abs. 2 zu verbieten. wenn es
richtig wäre, dass
das Baupfandrecht nicht erst mit der
Eintragung, sondern schon
mit der Eintragungs m ö g -
lichkei t, also (nach Art. 839 Abs. 1) schon vor dem
Werkbeginn
zur Entstehung gelange. Ebenso wäre es
nicht nötig gewesen,
in Art. 840 zu bestimmen, dass
mehrere nicht gleichzeitig eingetragene Baupfandrechte
dennoch untereinander den gleichen Anspruch
auf Be-
friedigung aus dem Pfande haben
I), wenn das Gesetz
nicht davon ausgegangen wäre, dass ohne diese
Spezial-
bestimmung das Eintragungsdatum massgebend sein
würde,
und dass ohne Eintrag überhaupt keine Kon-
kurrenz
in Frage kommen könne, d. h. überhaupt noch
kein Pfandrecht
bestehe. Denn dafür, dass dem Gesetz
. die Annahme eines schon vor der Eintragung bestehen-
den, jedoch erst
mit dieser seinen Rang erhaltenden
Pfandrechtes zu Grunde liege, finden sich keine Anhalts-
punkte. Insbesondere ergibt sich aus einer Bemerkung
in der bereits erwähnten bundesrätlichen Botschaft vom
28. Mai
1904 (S. 81), dass das französische System,
wonach das Privileg schon vor der Eintragung be-
steht und dieser nur zu seiner Wahrung bedarf, aus
dem Grunde
nicht rezipiert werden wollte, weil es dem
Pfandrecht der BaugJäubiger keine grosse praktische
Bedeutung
sichere (so übrigens auch BAUDRy-LACAN-
TINERlE, Privilcges et hypothc.ques I N0 638).
Dass sodann in Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverord-
nung derjenige, der ein gesetzliches Pfandrecht bean-
sprucht, für den Fall von Differenzen
über die Pfand-
summe oder die Sicherheit auf den Weg der vorläufigen
Eintragung))
im Sinne des Art. 961 Ziff. 1 verwiesen wird,
also
auf eine Massnahme, die zur Sicherung behaupteter
dinglicher Rechte bestimmt ist, scheint auf den ersten
Blick allerdings für die Auffassung zu sprechen, wonach
die Eintragung
blobs deklaratorische Wirkung haben soU.
Allein, abgesehen davon, dass die Grundbuchverordnung
das Ges etz nicht abzuändern vermochte, lag es gewiss
nahe,
in Ermangelung eines speziell zum Schutze bloss
beanspruchter dinglicher Rechte gegebenen Mittels auf
dasjenige Mittel zu greifen, das zum
Schutze behaup-
teter ) dinglicher Rechte, d. h. solcher, die bereits be-
stehen sollen, vorgesehen ist; dies umsomehr, als schon
das Gesetz selber,
in Art. 961 Z iff. 2, das gleiche Mittel
in einem Falle
gewährt, in welchem, streng genommen,
auch noch kein dingliches
Recht behauptet , sondern
ein solches vorerst
nur (l beansprucht wird.
3. -Entsteht nach den bisherigen Ausführung l1 das
dingliche
Recht in den Fällen des Art. 837 erst r:nt seiner
Eintragung im Grundbuch, und
besteht sOlmt vorher
bloss ein persönlicher Anspruch auf
Errichtung des Pfand-
rechts, so ergibt sich schon hieraus und ohne Herbei-
ziehung des Art. 973 ZGB, dass die
Eintrngung weder
gegenüber den Konkursgläubigern des Eintragung.s-
pflichtigen, noch gegenüber einem Dritterwerber der
In
Betracht kommenden Liegenschaft erzwungen werden
kann. Denn einerseits
steht das Beschlagsrecht der Kon-
kursgläubiger jeder weitern Belastung der Konkursaktiven
als solcher entgegen -weshalb denn auch
Art. 204 SchKG
den Gemeinschuldner in Bezug auf die zur Konkursmasse
gehörenden Vermögensstücke dispositionsunfähig
ernlärt
und Art. 211 leg. eit. die Umwandlung aller Anspruche
auf Naturalleistungen in
Gel d forderungen verfügt -,
anderseits aber scheint es selbstverständlich, dass jener
persönliche Anspruch
auf Errichtung des Pfandrechts nur
gegenüber demjenigen Eigentümer besteht, der auf
dem betreffenden Grundstück
bau e nliess.
Nun ist aber, zunächst von
LEEMANN in der Schweiz.
Jur.-Zeitung 9 S. 84 fi. und sodann von HUBER in der
bereits zitierten Abhandlung
(l Zum schweiz. Sachen-
recht , a. a. O. S. 61 fi . die Auffassung vertreten worden,
dass zwar vor der Eintragung
nur ein Anspruch auf Er-
richtung des Pfandrechtes bestehe, dass aber dieser An-
spruch sich als
t absoluter., dinglicner . dinglich
wirkender , sachenrechtlicherl), gegen em unbestImm-
tes
Rechtssubjekt , d. h. gegen jedermann richte,?er
l in den für den Berechtigten abgegrenzten MachtbereIch
geräh, bezw. der tnach seiner Stellung zur Sache in der
Lage ist, den Anspruch zu erfüllen, also regelmässig
gegen den
Eigentümer der Sache, die mit dem dinglichen
Recht des Ansprechers belastet werden soll) . Zu dieser
Konstruktion ist vor allem zu bemerken, dass nicht ein-
zusehen ist,
warum das Gesetz, wenn es den Anspruch
auf Errichtung des Pfandrechts wirklich gegen jedermann
geben wollte,
der nach seiner Stellung zur Sache in der
Lage ist, ihn zu erfüllem, dann nicht gerade das Pfand-
re c h t seI b e r ohne Eintrag entstehen liess. Würde aber
als zur Errichtung des Pfandrechtes verpflichtet, nicht
überhaupt jedermann angesehen, der es errichten
k a n
n, sondern nur der jeweilige EigenWme! der zu be-
lastenden Liegenschaft, so könnte dies zwar wohl zu der
Annahme führen, dass der Drit terwerber die Ein-
tragung dulden müsse, nicht aber dass sie auch im K 0 n-
kurse des Verpflichteten erzwingbar sei. Vermag näm-
lich, wie zugegeben wird,
der Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Pfandrechtes vor der Eintragung
dieses Pfandrechtes gegenüber den bereits eingetragenen
andern Pfandrechten nicht durchzudringen, so kann er
auch gegenüber dem BeschIagsrecht der Konkursgläubiger
nicht durchdringen. Von diesem Beschlagsrecht der Kon-
kursgläubiger, das ebenfalls Pfandrechtscharakter hat -
weshalb denn auch (nach Art: 960) der Konkurseröff-
nungsbeschluss
und sein Datum im Grundbuch vorzu-
merken sind -bleiben
nur die eigentlichen dingli-
chen
Rechte unberührt, d. h. diejenigen Rechte, die
eine
unmittelbare (nicht erst durch einen Verpflichteten
oder einen Kreis von Verpflichteten zu vermittelnde)
Herrschaft über die Sache gewähren; diese unmittelbare
Herrschaft über die Sache fehlt aber da, wo der ganze
Inhalt des Rechtes sich im Anspruch gegen einen Ver-
pflichteten auf Rechtsbestellung erschöpft. wie dies
auch nach LEEMANN und HUBER -bei dem in
Art. 837 gewährten Anspruch auf Errichtung eines ge-
setzlichen Grundpfandes) der Fall ist. Es handelt sich
hier um einen bIossen Anspruch auf SichersieUung, der
als solcher gegenüber den Konkursgläubigern ebenso-
wenig durchdringt, wie alle
andern Ansprüche auf Be-
stellung einer Sicherheit. Dass, im Gegensatz zu den
gen er eIl e n Sicherstellungsansprüchen , auf die sich
Art. 38 SchKG bezieht, beim Anspruch der Bau-
gläubiger der Modus der Sicherstellung bereits durch
das Gesetz bestimmt ist -übrigens mit der Möglich-
keit für den Verpflichteten, die Sicherheit auch auf an-
dere Weise zu leisten: vergl. Art. 839 Abs. 3 i. f. -
ändert hieran nichts. Es liegt im Wesen aller Sicher-
stellungsansprüche, dass sie zur Bestellung der Sicher-
heit selber führen müssen, bevor derjenige Fall ein-
getreten ist, gegen dessen Folgen der Berechtigte
sichergesteU t werden wollte, d. h. in der Regel: bevor der
Verpflichtete zahlungsunfähig geworden ist. Sind also
(wie
HUBER und LEEMANN annehmen) die durch Art. 837
gewährten Pfandbestellungsansprüche
dazu bestimmt,
die Inhaber dieser Ansprüche in die Lage zu versetzen,
sich gegen die nachteiligen Fo gen
der Zahlungsunfähig-
keit des Grundstückeigentümers zu sichern, so kann ihnen
auch billigerweise zugemutet -:verden, dass sie von dieser
Möglichkeit Gebrauch machen,
bevor die Zahlungs-
unfähigkeit eingetreten ist.
Um in den Fällen des Art. 837 die Wirksamkeit des
Pfandbestellungsanspruches dennoch bis
über die Kon-
kurseröffnung hinaus auszudehnen, nimmt LEEMANN ,
a. a. O. S.85 sub III (wohl im Anschluss an eine Stelle
in den
Erläuterungen ) , S. 233), den Standpunkt ein.
dass es sich bei diesem Pfandbestellungsanspruche
um
einen solchen Anspruch handle, dessen Erfüllung durch
den Berechtigten einseitig herbeigeführt
werden könne,
indem es dazu nach
Art. 963 Abs. 2 keiner Verfügung.
keiner
Rechtshandlung des Eigentümers) bedürfe. Allein
selbst wenn dies
richtig wäre, würde das Beschlagsrecht
der Konkursgläubiger doch auch einer solchen einseitig
durch den Berechtigten erreichbaren Erfüllung des An-
spruehes vorgehen. Zudem fällt in Betracht, dass Art. 963
462 Sachenrecht. N0 80.
Abs. 2 von dem in Abs. 1 aufgestellten Grundsatz, wo-
nach für jeden Grundbucheintrag eine (u.
U. durch
Urteil zu ersetzende) Eintragungsbewilligung desjenigen
erforderlich ist, dessen dingliche Rechte durch den Ein-
trag tangiert werden, in Abs. 2 nur für die rein dekla-
ra ti ven Einträge, d. h .. namentlich für die in Art. 656
Abs. 2
und 665 Abs. 2 vorgesehenen Fälle, eine Aus-
nahme macht. Dementsprechend bestimmt denn auch
Art. 839 Abs.
2, ergänzt durch Art. 22 Abs. 2 der Grund-
buchverordnung,
dass die Forderung als Pfandsumme
vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt,
sein muss. Es wird also auch hier als Eintragungsvoraus-
setzung eine Mitwirkung des Eigentümers, bezw. (was
auf dasselbe herauskommt) ein gegen ihn als dispositions-
fähige
Partei ergangenes gerichtliches Urteil, nicht nur
über die zu sichernde Forderung als solche, sondern auch
über die Verpflichtung zur Belastung des betreffenden
Grundstückes
mit einem Pfandrecht zu Gunsten dieser
Forderung verlangt, und es
ist somit nicht richtig, dass
die Erfüllung einseitig durch den BereChtigten herbei-
geführt werden könne.
4. -
Ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Theorie
von dem gegen jeden
Eigentüner der in Betracht kom-
menden Liegenschaft bestehenden Pfandbestellungs-
anspruch nicht dazu führt. die Eintragung des
Pfand-
rechtes noch im Konkurse des zu seiner Bestellung
Verpflichteten zuzulassen, so
führt sie anderseits in ihren
Wirkungen gegenüber den
spätem Erwerbern der Liegen-
schaft, zumal gegenüber den
gut g I ä u bi gen Erwer-
bern,zu einer Lösung, die weder durch den Wortlaut noch
durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes geboten
ist, noch namentlich den praktischen Bedürfnissen .
des
Liegenschaftsverkehrs entspricht.
Was zunächst den W 0 r t lau t des G e set z e s
betrifft, so
sagt dieses in Art. 837 allerdings nicht,
gegenüber
wem der Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen
Pfandrechts bestehe, und es ist auch zu-
zugeben, dass weder Ziff. 3 dieses Arlikels, noch Art.
839 Abs. 3, woselbst vom Grundeigentümer , bezw.
vom
(I Eigentümer , als von dem in erster Linie I e
ressierten die Rede ist, eine ausdruckliehe Beschran-
kung anf den
bau end e n Eigentümer enthält. Damit
ist indessen noch nicht gesagt, dass der betreffende
Anspruch gegenüber
j e dem, d. h. auch gegenüber
jedem
spätern Eigentümer des in Betracht kommen-
den Grundstückes bestehe. Vielmehr gewährt der Wortlaut
sowohl des Art. 837 Ziff. 3 als auch des Art. 839 Abs. 3
eher Anhaltspunkte zu Gunsten der Auffassung, dass der
Anspruch in der Tat nur gegenüber dem jen i g e Eigen-
tümer bestehe der auf dem Grundstück bau e n hesse Nur
dieser kann beIm Fehlen eines Unternehmers im
Sinne des Art. 837 Ziff. 3, d. h. eines Generalunter-
nehmers
oder Oberakkordanten, als Schuldner I) der
Handwerker oder Unternehmer in Betracht kommen,
und nur er ist in der Lage, an Hand seiner Feststel-
lungen über die vom Ansprecher geleistete Arbeit, u.
U.
nach Befragung allfälliger Zwischenpersonen (General-
unternehmer, bezw. Oberakkordanten), die dem
Pfand-
anspruch zu Grunde liegende ( Forderung im Sinne
des Art. 839 Abs. 3 anzuerkennen
1). Daraus aber,
dass das Gesetz (in Art. 838
und 839 Abs. 2) für
die Eintragung des Pfandrechts eine
Frist von. drei
Monaten gewährt, folgt nicht (wie das in
Jur.-Zelnung
10 S. 209 f. abgedruckte Urteil des zürch. Kassations-
gerichts annimmt). dass innerhalb dieser Frist das
betreffende
Recht ausnahmlos und ohne jede Ein-
schränkung bestehe, sondern nur, dass zu den Vorau
setzungen seiner Geltendmachung u n t er an der n dIe
Beobachtung
der erwähnten Frist gehört.
Die
Entstehungsgeschichte der Art. 8.37 ff.
enthält -abgesehen von der bekannten Stelle In den
Erläuterungen ), S. 266: Wer also einen Neubau er-
wirbt. weiss, dass
er noch 3 Monate nach der olle?
.dung des Werkes solcher Eintragungen gewärtIg sem
AS 4() 11 -1915
muss, i) ebenfaIls keine Anhaltspunkte dafür, dasS'
der in Art. 837 gegebene Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Pfandrechts gegen jeden Eigen-
tümer, also auch gegen jeden spätern Erwerber
der'
in Betracht kommenden Liegenschaft gerichtet sei.
Vielmehr wurde die Frage, ob sich die Einführung der
betreffenden gesetzlichen Pfandrechte, insbesondere des
Baupfandrechtes empfehle,
stets unter Abwägung der
Interessen der
zu sichernden Gläubiger einerseits und
des Eigentümers der zu belastenden Liegenschaft, zur
Zeit der Entstehung der Forderung
anderseits erörtert. Tatsächlich besteht denn auch nur
gegenüber die sem, nicht auch gegenüber jedem
s p ä t
ern Eigentümer der Liegenschaft derjenige
legislatorische Grund,
der den Gesetzgeber dazu bewo-
gen hat, dem Eigentümer die Bestellung einer dinglichen
Sicherheit
zur Pflicht zu machen. Wie das Bundes-
gericht in seinem grundsätzlichen Entscheide vom
25.
Juni 1913 i. S. Gürtler gegen Laub (A S 39 II S.
214) ausgeführt hat, und wie auch die Anhänger der
dinglichen oder quasi-dinglichen Wirkung des
Pfandan-
spruchs selber betonen (vergI. das erwähnte Urteil des
zürch. Kassationsgerichts in Jur.-Zeitung
10 S. 210),
handelt es sich bei der Verpflichtung des Eigentümers 1)
zur Bestellung eines Baupfandrechtes um eine Art ge-
setzlicher Haftpflicht, die als solche -analog der Haft-
pflicht des Fabrikherrn für die in seinem Betriebe
vorkommenden Unfälle -zwar kein
Ver t rag s-
verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Ver-
pflichteten, wohl aber eine ge w iss e kau s ale
B e z i e h u n g zwischen dem durch den Haftpflichtigen
zu deckenden
Schaden einerseits und einem von ihm
geschaffenen
Zustande anderseits voraussetzt, in dem
Sinne, dass der Eigentümer nur für diejenigen Bau-
forderungen llaftet, zu deren Entstehung er durch den
Abschluss eines Werkvertrages oder durch sein
sonstige
Verhalten An 1 ass gegeben hat. Gleichwie nun in
Sachenrecht. Ne 60.
dem zitierten Urteile des Bundesgerichts aus dieser
haftpflichtähnlichen
Natur der Verpflichtung zur Be-
stellung eines Baupfandrechtes der Schluss gezogen
worden ist, dass
der Eigentümer, der bauen liess. nur
ins 0 w e i t mit seinem Grundstück für die Forde-
rungen der Bauhandwerker haftet, als diese Forderungen
sich auf Arbeiten beziehen, die
er (oder der von ihm
zum
Bauen ermächtigte Dritte) bestellt hat, und als
ihr Preis denjenigen Preis nicht übersteigt, mit welchem
sie bei der Festsetzung des Preises für den ganzen
Bau
in Rechnung gestellt worden waren, so ist daraus auch
der weitere Schluss zu ziehen, dass überhaupt nur d e r-
i e n i g e Eigentümer zur Pfandbestellung verpflichtet
ist, der bauen liess oder einen
Dritten zum Bauen
ermächtigte.
Nur se in Verhalten, nicht dasjenige irgend
eines
spätern Erwerbers der Liegenschaft, steht zu den
Leistungen der Bauhandwerker in demjenigen
Kausal-
nexus, mit Rücksicht auf welchen (vergl. das angeführt '
bundesgerichtliehe Urteil, S. 215) (, dem Eigentümer
zugemutet werden kann, auch für eine nicht gegen ihn,
sondern gegen einen
Dritten (nämlich gegen einen
Zwischenmann) bestehende Forderung eine dingliche
Si-
cherheit zu leisten . Denn nur von demjenigen Eigen-
tümer, der bauen liess oder
mit dessen Ermi;i.chtigung
gebaut wurde, kann gesagt werden, dass er, direkt
oder indirekt, die einzelnen Handwerker zu Arbeit s-
leistungen veranlasst hat, und nur er, nicht auch jeder
spätere Erwerber,
ist in der Lage, dafür zu sorgen, dass
die dem Generalunternehmer geleisteten Abschlagszall'-
Jungen bestimmungsgemäss, d. h. zur Bezahlung der
Unterakkordanten verwendet werden.
Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, dass
mit dieser
Lösung, wonach der Pfandanspruch
nur gegenüber dem-
jenigen Eigentümer besteht, der bauen liess oder mit
dessen Genehmigung gebaut wurde, und nur gegenüber
ihm persönlich, nicht auch gegenüber seinen Konkurs-
gläubigern, keineswegs der
Zweck des ganzen Instituts
vereitelt wird, wie von den Anhängern der gegenteiligen
Auffassung
behauptet wurde. Der Zweck des Bau-
handwerkerpfandrechtes besteht nach allem, was
in den
Erläuterungen und in der Botschaft ausgeführt wurde,
in erster Linie nicht in dem Schutze der Baugläu-
biger gegen eine Veräusserung des Grundstückes mit-
samt dem Bau, oder in ihrem Schutze gegen die gewöhn-
lichen Folgen eines Konkurses, sondern in ihrem
Schutz
gegen die bestimmungswidrige Verwendung von Bau-
geldern, sowie gegen die fraudulöse Absorbierung des
Produktes ihrer Arbeit durch die Inhaber fingierter oder
übersetzter Hypotheken. Dieser gesetzgeberische Zweck
ist freilich in einer Wdse realisiert worden, die den Hand-
werker in die Lage versetzt, sich zugleich gegen die
Folgen einer einfachen
Zahlungsunfähigkeit seines Auf-
traggebers zu schützen,
und zwar durch ein Mittel, das
ihn (bei Unterakkordverhältnissen) auch von der Zah-
lung., fähigkeit des Bauherrn und von dem weitem Schick-
sal der bebauten Liegenschaft unabhängig macht, u n
te r
der Voraus etzung jedoch, dass er rechtzeitig
von dem ihm gegebenen Mittel Gebrauch
mach t. Wie nun für den Fall der Zahlungsunfähigkeit
des Bauherrn oder des Oberakkordanten der rechtzeitige
Gebrauch
jene:: Mittels darin besteht, dass die (definitive
oder provisorische) Eintragung des Baupfandrechtes noch
vor der Eröffnung des K 0 nk u rs e s über den Bauherrn
bewirkt wird (vergl. oben Erw. 3), so muss derjenige
Baugläubiger, der sich auch
für den Fall der Weiterver-
äusserung des bebauten Grundstückes sichern
wi1l, dafür
sorgen, dass
das Pfandrecht noch or dieserWei terver-
äusserung eingetragen oder doch vorgemerkt werde.
Vom praktischen Gesichtspunkte aus bestehen
sodann schwerwiegende Bedenken gegen
die Zulassung
einesBaupfandanspruches, der noch während dreier Monate
gegenüber jedem Erwerber der bereits überbauten Liegen-
schaft geltend gemacht werden könnte,
und der aussel'-
dem (vergl.
HUBER a. a. O. S.68) auch dann Platz greifen
würde, wenn von Anfang an nicht der Eigentümer, son-
dern ohne dessen Wissen
und Willen irgend ein Dritter,
z. B. der Mieter oder Pächter, bauen liess. Die wichtigste
Errungenschaft des modernen Immobiliarsachenrechts,
nämlich die Pnblizität
der dinglichen Rechte an Im-
mobilien
unter Abschaffung der meisten gesetzlichen
Hypotheken des gemeinen Rechts, die nicht ohne Grund
als
schleichende Hypotheken I) bezeichnet zu werden
pflegten, würde durch einen solchen
. quasi-dinglichen
Anspruch wieder in Frage gestellt. Allerdings anerkennt
auch noch das ZGB eine Anzahl sogenannter still-
schweigender, d.
h.keiner Eintragung bedürfender Pfand-
rechte, die der Erwerber, auch wenn sie ihm nicht be-
kannt waren, gegen sich gelten lassen muss, nämlich in
den Art. 784 Abs. 1, 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 und 836.
Allein dabei handelt es sich durchweg
um Verhältnisse,
zu deren Aufklärung eine einfache Erkundigung bei der
kompetenten Behörde (in den Fällen der
Art. 784 Abs. 1
und 836), bezw. bei den Hypothekargläubigern (in den
Fällen der Art.
808 Abs. 3, 810 Abs. 2 und 819) genügt,
und zudem selten um grössere Beträge, zumal da die be-
treffenden Forderungen rasch geltend gemacht zu werden
pflegen. Anders beim Bauhandwerkerpfandrecht. Dieses
kann unter Umständen fast den ganzen 'Wert der Liegen-
schaft absorbieren, uud der Erwerber
hat meist kein
Mittel, sich über die in Betracht kommenden Rechts-
und
Rechnungsverhältnisse in zuverlässiger Weise aufklären
zu lassen, insbesondere festzustellen, ob noch Forderungen
für solche Arbeiten ausstehen, die
vor weniger als drei
Monaten vollendet wurden, bezw. ob
in den letzten drei
Monaten überhaupt noch Bauarbeiten (insbesondere
z. B.
Reparaturen, Renovierungen, Neuinstallaiionen)
ausne
führt worden sind, -ob und welche Zahlungen des bIS-
herigen oder eines frühem Eigentümers auf Rechnung
dieser Arbeiten gehen, -ob die bezüglichen Angaben
des Verkäufers, oder aber, im
Falle VOll Meinungsver-
schiedenheiten zwischen diesem und den Handwerkern,
Sachenrecht. Not 80.
1ie Behauptungen oder Andeutungen der letztern mehr
Glauben verdienen, -wie ein begonnener oder bevor-
'1tehender Prozess zwischen dem Verkäufer
und den Hand-
:v.enkern, oder zwischen den Handwerkern und einem all-
inlligen Generalunternehmer, oder zwischen diesem und
dnm Vernäufer, ausfallen wird, usw. Ebensowenig ist zu
emer Prufung und Aufklärung aller dieser Verhältnisse
derjenige befähigt,
der vom Erwerber um die Gewäh-
rung
eines Hypothekardarlehens angegangen wird und
der sich der Gefahr einer Anfechtung seines Pfandrechtes
nach Art. 841 aussetzen würde. Er wird daher falls er
nicht sicher ist, dass die Liegenschaft nicht ehr mit
ßaupfandrechten belastet werden kann, die nachgesuchte
Hypothek überhaupt nicht, oder
erst' nach Ablauf von
dnei Monaten, oder uur unter sonstwie ungünstigen Be-
dmgungen gewähren. Dass der Käufer (und
mit ihm
auch der Belehner) eines bebauten Grundstückes in
Be-
z. auf die Frage der Existenz und des Umfanges all-
falhger Bauschulden auf das Vertrauen zu seinem Ver-
käufer und also für den Fall nachträglicher Pfandein-
tragungen auf eine Schadenersatzklage gegen diesen
angewlesen un? von dessen Zahlungsfähigkeit abhängig
snm soll, damIt der anspruchsberechtigte Gläubiger,.
m.cht atnf as Vertrauen in seinen Schuldner ange-
WleSe )) seI, WIe HUBER in der zitierten Abhandlung, S. 67
postulIert, kann weder
als, praktisch noch als billig an-
erkannt werden. Der Käufer einer Liegenschaft braucht
normalerweise nicht an eine Haftung des Verkäufers zu
n.ken . un pflegt deshalb mit Recht dessen Zahlungs-
fahlgkeIt mcht zu prüfen, während dies im Verhältnis
wisnhen Baugläniger und Bauherrn durchaus gebräuch-
lIch
Ist. Dass übflgens der Käufer, wenn ihm das Risiko
der Eintragung von Baupfandrechten nach dem Eigen-
tumsübergang aufgebürdet wird, sich gegen dieses Risiko
leicht durch Zurückhallung des Kaufpreises schützen
könJ1e (so HUBER a. a. O. S. 69, zürch. Kass.-Ger. a. a. O.
Erv:, 2 i. f.), ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig.
46t
Die Notwendigkeit, beim Kaufe, nicht etwa nur eines
Neubaues, son
dem überhaupt eines beb au t e n Grund-
stückes, den Kaufpreis während dreier Monate
zurück-
zubehalten (bis feststünde, ob etwa Baupfandansprüche
geltend gemacht werden), würde zu einer derartigen
Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs führen, dass
da-
von (vergl. WIELAND in der Schweiz. Jur.-Zeitung, 9
S. 82, und
SCHEIDEGGER in der Zeitsehr. f. schw. R., 32
S. 20) oft gerade die Bauhandwerker, deren Schutz das
Gesetz bezweckte,
am empfindlichsten betroffen würden.
Der Kaufpreis lässt sich bei bebauten Grundstücken,
zumal bei den hypothekarisch belasteten, die wohl die
Mehrzahl der von Handänderungen betroffenen
Immo-
bilien bilden, nicht so leicht retinieren; denn in der
Regel besteht die Tilgung des Kaufpreises
nur zum
kleinsten Teil
in einer Barzahlung, zum andern, grössern
Teile dagegen in der Übernahme von
Hypotheken; diese
Übernahme aber pflegt
Zug um Zug mit der Übertragung
des Eigentums
vor sich zu gehen und lässt sich aus
Rücl sicht auf die Hypothekargläubiger nicht wohl
ver-
schieben.
Entsprechendes gilt von den übrigen gesetzlichen
Pfandrechten des Art. 837. Dem Käufer einer
Liegen-
schaft ist eiIie Feststellung der Rechts-und Rechnungs-
verhältnisse zwischen den frühem Eigentümern oder
Miteigentümern dieser Liegenschaft
und eine indirekte
Haftung für allfällig noch nicht beglichene Kaufpreis-
restanzen oder Auskaufsummen oder (vergl. Art. 523
OR) für Ansprüche aus einem Verpfründungsvertrag
ebensowenig zuzumuten, wie die Feststellung der Rechts-
und Rechnungsverhältnisse zwischen seinem Verkäufer
und den Unternehmem,
Ober-und Unterakkordanten,
die zu einem
Bau auf dem betreffenden Grundstück
Arbeit geleistet haben können.
Und auch hier würden
unter dem Bestreben nach Gewährung eines möglichst
weitgehenden Schutzes indirekt gerade diejenigen
zu
leiden haben, in deren Interesse das gesetzliche Pfand-
recht eingeführt wurde. Insbesondere würde durch das
dem Käufer aufgebürdete Risiko, für Kaufpreis-oder
Auskaufschulden seines Verkäufers oder eines frühern
Vormannes, vielleicht sogar kumulativ mit. allfälligen
Bau schulden des einen oder des andern frühern Eigen-
tümers haften
zu müssen, sowie durch die Schwierigkeit,.
unter solchen Umständen neue Hypotheken aufnehmen
zu können, die Verkäuflichkeit aller nicht seit mehr als
drei Monaten im Eigentum des Verkäufers stehenden Lie-
genschaften,
und dadurch die W ei t e rverkäuflichkeit
überhaupt aller Liegenschaften, erheblich beeinträchtigt.
5. -Auf Grund
der vorstehenden Erwägungen könnte
selbst dann, wenn
Wortlaut und Entstehungsgeschichte
des Gesetzes keinen Aufschluss darüber geben würden,
egen wen der (l Anspruch auf Errichtung eines gesetz-
lichen Pfandrechtes gewährt werden wollte, und wenn
daher
der Richter in Anwendung des Art. 1 Abs. 2 ZGB
nach der Regel entscheiden müsste, die
er als Gesetz-
geber aufstellen würde, nach Abwägung aller in
Betracht
kommenden Interessen nicht anders als im Sinne der
Unwirksamkeit des Pfanderrichtungsanspruchs
gegen-
über dem Dritterwerber der Liegenschaft, wie auch
gegenüber den Konkursgläubigern des
zur Pfandbe-
stellung Verpflichteten,
entschü:oden werden.
. Mit der Unmöglichkeit, die Eintragung der gesetz-
lIchen
Pfandrechte des Art. 837 gegenüber der Konkurs-
masse des Eintragungspflichtigen durchzusetzen, ist
allerdings nicht auch die Unwirksamkeit des
Pfand-
bestellungsanspruchs gege.nüber dem Gemeinschuldner
seI b s t gegeben. Dies könnte für den Fall des Kon-
kurswiderrufs, wie auch für den FalI, dass die als Pfand
beanspruchte Liegenschaft konkursfrei sein sollte, u. U.
von Bedeutung sein. Da jedoch im vor li e a end e n
Fall die
Eintragung des Baupfandrechtes ;egenüber
der Konkursmasse verlangt und gegenüber dem Kon-
ku.rsiten persönlich kein Begehren gestellt wurde, so
ist
nur über jenen, gegenüber der Konkursmasse erhobenen
ObHgationenl'ooht. N0 81.
471.
AnspI:Uchzu entscheiden, - was nach den vorstehenden
Erwägungen im Sinne der Abweisung
zu geschehen hat.
Endlich kann hier dahingestellt bleiben, ob im Falle
der Kollusion zwischen dem Bauherrn
und einem Drit-
ten, der ihm das bebaute Grundstück zu dem Zwecke
abkauft,
um die Bauhandwerker zu prellen. bezw. um
jenem . ihre Prellung zu ermöglichen. die Baugläubiger
auf Grund von Art.
41 Abs. 2 OR oder aus einem
andern Rechtsgrunde gegen den
Dritten vorgehen
könnten.
Demnach
hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berrrfung wird in dem Sinne teilweise gutgeheis-
sen, dass die Rechtsbegehren
3 und 4 der Klage abge-
wiesen werden.
IV.
OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
81. Urteil der I: Zivila.bteilung vom 13. Juni 1914 i. S .
Blum, Kläger, gegen Wem, Beklagten.
Konkurrenzverbot in Verbindung mit Geschäftsverkauf, U eber-
tretung? Konventionalstrafe bei Uebertretung des Kon-
kurrenzverbotes, Mass der Herabsetzung, Kriterien.
A. -Mit Urteil vom 11. April 1913 hat das Handels-
gericht des
Kantons Zürich die auf Bezahlung einer
Konventionalstrafe von
50,eOO Fr. nebst 5 % Zins
durch den Beklagten gerichtete Klage abgewiesen.
B. -Gegen dieses Urteil hat der Kli.iger 2m 5. Juli
1913 die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit
dem Antrag auf Aufhebung und Gutheissung der K!age.
C. -Am 14. August 1913 hat j"!j' Kläger in !lee