Baupfandgläubiger cannot liquidate Art. 841 claims in bankruptcyAI generated

48. Entscheid vom 22. Mai 1913 in Sachen Bisaguo. Die Ansprüche der Baupfandgläubiger aus Art. 841 26B können, wenn der Eigentümer der Pfandsache in Konkurs fällt, nicht im Konkurse liquidiert, sondern nur ausserhalb des Konkurses den vorgehenden Pfandgläubigern gegenüber geltend gemacht werden. A. Der Rekurrent Bisagno hatte im Konkurse über A. Kohl becker in Zürich IV eine Forderung von 2989 Fr. 15 Cts. aus Werklohn angemeldet und dafür gestützt auf eine durch Entscheid der Rekurskammer des Obergerichts angeordnete vor läufige Eintragung das gesetzliche Pfandrecht nach Art. 837 Ziff. 3 ZGB an zwei Liegenschaften des Gemeinschuldners an der Pünterstraße in Höngg beansprucht. Diesem Pfandrecht gingen eine Reihe früher eingetragener vertraglicher Pfandrechte vor. Das Konkursamt Oberstraß als Konkursverwaltung kollozierte die An sprache im entsprechenden Range mit dem Bemerken, daß für Be stand und Höhe der Forderung der Ausgang des bereits pendenten Prozesses maßgebend sein solle. In der Folge wurde die Forderung im Prozeß von der Masse anerkannt. Durch Anzeige vom 1. Fe bruar 1913 teilte sodann das Konkursamt dem Rekurrenten mit, daß er laut aufgelegtem Verteilungsplan gänzlich zu Verlust komme. Hierüber beschwerte sich Bisagno bei den kantonalen Auf sichtsbehörden, indem er folgende Begehren stellte:
49. Das Konkursamt sei anzuweisen, ihm eine Spezialanzeige nach Art. 249 Abs. 3 SchKG zuzustellen, damit er gestützt da rauf die Kollokation der Pfandrechte anfechten könne;
50. der Verteilungsplan sei dahin abzuändern, daß aus dem den Bodenwert übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger vorab seine Forderung gedeckt werde;
51. eventuell sei ihm Frist anzusetzen, um den dahingehenden Anspruch gegenüber den vorgehenden Pfandgläubigern im ordent lichen Prozesse geltend zu machen, in der Meinung, daß die Ver teilung bis zur Erledigung des Prozesses ausgesetzt werde. Zur Begründung machte er geltend, daß gemäß Art. 841 Abs. 1 ZGB die Handwerker und Unternehmer sich für den bei der Pfandverwertung erlittenen Ausfall an den Verwertungsanteil AS 39 1 1913

der vorgehenden Pfandgläubiger halten könnten, wenn diese hätten erkennen können, daß durch die zu ihren Gunsten errichteten Pfandrechte das Grundstück zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet werde. Diese Voraussetzungen träfen hier zu, da die dem seinen vorgehenden Pfandrechte, zum mindesten die unmittelbar vorgehenden, ohne reellen Gegenwert und lediglich in der Absicht bestellt worden seien, die Rechte der Handwerker und Unternehmer für die auf den Grundstücken auszuführenden Neu bauten illusorisch zu machen. Kollokationsplan und Verteilungs liste seien daher in dem Sinne zu berichtigen, daß aus dem Erlös der Liegenschaften vorab seine Forderung gedeckt werde. Sollten sich die Aufsichtsbehörden zum Entscheide hierüber nicht für kom petent halten, so sei ihm Gelegenheit zu geben, den dahin gehen den Anspruch gegen die vorgehenden Pfandgläubiger gerichtlich geltend zu machen. Keinesfalls dürfe die Verteilung vorgenommen werden, ohne daß er zuvør seine Rechte hätte wahren können. Beide kantonalen Instanzen wiesen die Beschwerde ab, die obere mit folgender Begründung: dem ersten Begehren des Rekurrenten könne schon deshalb nicht entsprochen werden, weil er nicht be haupten könne, daß sein Pfandrecht anders kolloziert worden sei, als er selbst verlangt gehabt habe. Damit allein, daß er ein Handwerkerpfandrecht angemeldet habe, habe er noch nicht geltend gemacht, daß die Grundstücke in einer für die vorgehenden Pfand gläubiger erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden seien und daß er daher eventuell vor jenen zu kollozieren sei. Das zweite Begehren aber sei deshalb unbegründet, weil für die Verteilung der rechtskräftige Kollokations plan maßgebend sein müsse und in diesem das Pfandrecht des Rekurrenten im letzten Range aufgeführt sei. Richtig sei allerdings, daß erst nach der Verwertung Gewißheit darüber bestehe, ob die Baupfandgläubiger zu Verlust kämen, und daß der Verteilungs plan nur im Beschwerdewege angefochten werden könne. Daraus folge aber noch nicht, daß die Aufsichtsbehörden darüber zu be finden hätten, ob die Berufung der Baupfandgläubiger auf Art. 841 ZGB begründet sei. Diese Frage könne, da es sich dabei um den Bestand von Privatrechten handle, nur vom Richter entschieden werden. Fraglich könnte höchstens sein, ob nicht dem Rekurrenten im Sinne seines Eventualbegehrens Frist anzusetzen sei, um seine Ansprüche gegen die vorgehenden Pfandgläubiger vor dem Richter geltend zu machen. Auch dies sei indessen zu verneinen, da auch eine solche Klage im Grunde auf eine nachträgliche Anfechtung des Kollokationsplans hinauslaufen würde. Zu dieser sei aber der Rekurrent nach dem Gesagten nicht berechtigt. Ob er die Rechte aus Art. 841 trotz des rechtskräftig gewordenen Kollokationsplans eventuell außerhalb des Konkurses verfolgen könne, sei nicht zu untersuchen. B. Gegen diesen Entscheid hat Bisagno den Rekurs an das Bundesgericht ergriffen unter Erneuerung seiner früheren Anträge und Vorbringen. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung: Wie das Bundesgericht schon in dem Bescheide vom 13. Februar 1913 auf eine Anfrage der st. gallischen Aufsichtsbehörde (SA Sep. Ausg. Jahrgang 1913 Heft 1 im Anhang) ausgesprochen hat, gibt Art. 841 Abs. 1 ZGB den Baupfandgläubigern nicht etwa ein Recht auf Zuweisung des Konkursbetreffnisses der vor gehenden Pfandgläubiger, sondern lediglich eine persönliche Forderung gegen diese auf Rückleistung dessen, was sie infolge des anfechtbarerweise zu ihren Gunsten bestellten Pfandrechts aus der Pfandverwertung erhalten haben. Die Ansprüche der Bau pfandgläubiger aus Art. 841 sind daher nicht im Konkurse zu liquidieren, sondern außerhalb dieses im Wege der Klage und Zwangsvollstreckung gegen die vorgehenden Pfandgläubiger geltend zu machen. Im Konkurse können die Baupfandgläubiger den Pfanderlös nur in demjenigen Umfange für sich beanspruchen, der dem ihnen nach der Reihenfolge der Grundbucheinträge zukommen den Range entspricht. An dieser Auffassung, die in dem erwähnten Bescheide eingehend begründet worden ist, ist festzuhalten. Geht man von ihr aus, so erweist sich aber der vorliegende Rekurs ohne weiteres als unbegründet. Klar ist dies von vornherein in Bezug auf die beiden ersten Beschwerdebegehren, die eine Abände rung des Kollokationsplans und der Verteilungsliste im Sinne der Vorstellung des Pfandrechts des Rekurrenten und seiner vor zugsweisen Befriedigung aus dem Pfanderlöse bezwecken. Dasselbe

gilt aber auch hinsichtlich des weiteren eventuellen Antrages, mit dem verlangt wird, daß die Konkursverwaltung den den vorgehenden Pfandgläubigern zugeschiedenen Teil des Erlöses solange zurück behalte, bis die Gerichte über die vom Rekurrenten gestützt auf Art. 841 Abs. 1 einzuleitende Klage entschieden hätten. Auch dies würde voraussetzen, daß dem letzteren ein unmittelbarer Anspruch auf jene Betreffnisse zustände, was nach dem Gesagten nicht der Fall ist. Lediglich um den persönlichen Anspruch des Rekurrenten gegen die vorgehenden Pfandgläubiger zu sichern, ist die Konkurs verwaltung nicht berechtigt, diesen den ihnen nach ihrem Range zukommenden Teil des Erlöses vorzuenthalten, wie in dem ein gangs erwähnten Bescheide ebenfalls bereits ausgeführt worden ist. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.