Bern may regulate chimney sweeping as an official functionAI generated

8. Arteil vom 28. März 1912 in Sachen Gut und Lanz gegen Bern. Die Kantone können ohne Verletzung des Art. 31 Bl den Kaminfeger beruf zu ciner amtlichen Funktion erheben, wie dies im Kantn Bern geschehen ist. A. Die Ausübung des Kaminfegerberufes war im Kanton Bern bis zum Jahre 1897 durch die Feuerordnung vom 25. Mai 1819 geregelt. Aus dieser sind hier folgende Bestimmungen her vorzuheben:

9. Für einen von dem Oberamtmann zu bestimmenden Be zirk soll ein Kaminfeger angestellt und in Pflicht aufgenommen wer den. Die Taxe für seine Arbeit wird auf 4 Batzen von jedem Kamin und auf 2 Batzen von jedem Arm eines Kamins gesetzt.

10. Ein solcher Kaminfeger soll alle Vierteljahre den Kehr seines Bezirkes machen. Wirte, Bäcker und andere Feuerarbeiter, welche alle Monate rußen sollen, müssen ihn besonders dafür kommen lassen ...

11. Wenn der Kaminfegermeister seine Arbeit nicht alle selbst verrichten kann, so soll er nur tüchtige Gesellen dazu gebrauchen; er wird jeweilen für selbige verantwortlich sein und selbst nachsehen, ob die Arbeit gehörig verrichtet worden sei. Anläßlich der im Jahre 1881 erfolgten Reorganisation der kantonalen Brandversicherungsanstalt wurde in 45 des bezüglichen Gesetzes (Gesetz über die kantonale Brandversicherungsanstalt, vom

12. Oktober 1887) bestimmt: Durch Dekret des Großen Rates werden geregelt und fest gesetzt:

13. Die Bestimmungen über die Feuersicherheit, insbesondere

    die Revision der Feuerordnung vom 25. Mai 1819.

    In Ausführung dieser Gesetzesbestimmung erließ der Große

    Rat am 1. Februar 1897 ein Dekret betreffend die Feuer

    ordnung", dessen 31 bestimmte:

    Die Feueraufsicht ist gemeinsame Aufgabe der Gemeinden und

    des Staates: Sie wird ausgeübt durch:

    1. Die Feueraufseher der Gemeinden,
    2. die Kaminfeger,
    3. die Ortspolizeibehörde,
    4. die Regierungsstatthalter.

    Die Oberaufsicht liegt der Direktion des Innern ob.

    Aus dem übrigen Inhalte dieses Dekretes sind hervorzuheben:

    38, welcher bestimmt, daß Fälle von Pflichtvernachlässigung

    seitens der Feueraufseher und der Kaminfeger dem Regierungs

    statthalter zur Kenntnis zu bringen sind; 45, welcher den Feuer

    aufsehern und den Kaminfegern die Führung eines Dienstbuches

    zur Pflicht macht; endlich die 50 und 113, welche lauten:

14. Der Regierungsrat wird gestützt auf das Gewerbegesetz vom 7. November 1849 und in Abänderung der 39 43 der Feuerordnung vom 25. Mai 1819 eine Kaminfegerordnung er lassen. In derselben sollen die Kaminfeger als Organ der Feuer aufsicht für bestimmte Kreise bezeichnet und ihre Wahlfähigkeit an ein Berufspatent geknüpft werden. 113. Durch dieses Dekret werden aufgehoben: a) Die Feuerordnung vom 25. Mai 1819. Am 23. Februar 1899 erließ sodann der Regierungsrat ge stützt auf 12 Ziff. 3 des Gesetzes über das Gewerbewesen vom

15. November 1849 und auf 50 des Dekretes betreffend die

    Feuerordnung vom 1. Februar 1897 eine Kaminfegerordnung

    aus welcher hervorzuheben sind:

    1: Für die Ausübung des Berufes eines Kaminfegers auf

    eigene Rechnung oder als verantwortlicher Meistergeselle.....

    ist ein Patent erforderlich, welches von der Direktion des Innern

    ausgestellt wird.

    2: Der Patentbewerber hat ein gestempeltes Gesuch an die

    Direktion des Innern zu richten. Diesem sind beizulegen:

    1. ein Zeugnis über befriedigende Primarschulbildung
    2. ein Zeugnis des Einwohnergemeinderates über den Besitz

    eines guten Leumundes und der bürgerlichen Ehrenfähigkeit;

    c) Zeugnisse über eine mit gutem Erfolg bestandene dreijährige

    Lehrzeit bei einem patentierten Kaminfegermeister, sowie über eine

    dreijährige Tätigkeit als Geselle.

    Außerdem hat der Bewerber eine Prüfungsgebühr von 5 Fr.

    zu erlegen.

    3 Abs. 1: Nach Erfüllung der in 2 genannten Requisite

    ordnet die Direktion des Innern eine Prüfung des Patentbewer

    bers über die Feuerpolizeivorschriften überhaupt und über die

    Pflichten und Befugnisse des Kaminfegers insbesondere durch einen

    von ihr bezeichneten Sachverständigen an.

    3 Abs. 2: Auf befriedigendes Zeugnis über den Erfolg dieser

    Früfung hin wird das Patent ausgestellt, gegen Bezahlung einer

    Gebühr von 5 Fr.

    4: Gleichzeitig mit der Zustellung des Patentes ist der Ka

    minfegermeister durch den Regierungsstatthalter seines Wohnortes

in Gelübde zu nehmen und ist ihm die Feuerordnung sowie die gegenwärtige Verordnung nebst dem Gebührentarif zuzustellen. 5 Abs. 1: Das Kantonsgebiet wird in Kaminfegerkreise ein geteilt, welche jeder Regierungsstatthalter für seinen Amtsbezirk umschreibt. Er wählt für jeden Kreis, auf öffentliche Ausschreibung hin, und auf die Dauer von 4 Jahren, einen patentierten Kamin feger als Kreiskaminfeger, welchem die Befugnis des Rußens aus schließlich zusteht. Es ist zulässig, daß derselbe Kaminfeger in mehr als einem Amtsbezirk gewählt werde. 5 Abs. 2: Beim Ablauf einer Wahlperiode kann der Re gierungsstatthalter, sofern keine Klagen über den betreffenden Ka minfeger laut geworden sind, mit Genehmigung der Direktion des Innern, von einer öffentlichen Ausschreibung der Stelle Umgang nehmen. 5 Abs. 3: Größere Gemeinden können entweder in Kreise mit je einem Kaminfeger eingeteilt oder ungeteilt einer auf An trag des Gemeinderates vom Regierungsstatthalter zu bestimmen den Anzahl von Kaminfegern, unter welchen alsdann den Gebäude besitzern resp. Mietern die freie Wahl zusteht, übertragen werden. 9 Abs. 1: Dem Kaminfeger liegt ob: a) alle im Gebrauch stehenden Kamine, Rauchrohre, Nauchzüge eder Art und Fleischräuchen seines Kreises regelmäßig alle drei Monate, nach spätestens am Tage zuvor gemachter Anzeige an die Hausbewohner, sorgfältig zu rußen und sie so oft nötig, auszu brennen; b) bei diesem Anlaß und auch sonst, wenn er von der Orts polizeibehörde oder von einem Hausbewohner dazu aufgefordert wird, die Rauchleitungen in Bezug auf Bauart, Unterhalt und Feuersicherheit genau zu untersuchen c) bei der Entdeckung vorschriftswidriger oder feuergefährlicher Zustände den Bewohner des Hauses wenn möglich sogleich persön lich zur Beseitigung derselben aufzufordern unter Bestimmung einer angemessenen Frist; d) wenn die persönliche Aufforderung nicht möglich, oder wenn Gefahr im Verzuge oder wenn seiner Weisung innert der be stimmten Frist nicht nachgekommen wurde, unverzüglich die Orts polizeibehörde zu benachrichtigen, welche ihrerseits die Aufforderungen zu erlassen und die weitern entsprechenden Verfügungen zu treffen hat (vgl. 43 Abs. 3 der Feuerordnung vom 1. Februar 1897). 14: Der Kaminfeger hat als Kontrolle über seine Verrich tungen ein Dienstbuch nach einem von der Direktion des Innern aufzustellenden Formular zu führen. In dieses sind die von ihm beanstandeten Mängel unter Angabe der Hausnummer, die getrof fenen Anordnungen und die bestimmten Fristen, sowie der Name der Person, welche seine Verfügungen entgegengenommen hat, ein zutragen. 15: Nach jedem Kehr hat der Kaminfeger sein Dienstbuch dem Präsidenten der Ortspolizeibehörde vorzuweisen. Dieser trägt dessen Inhalt in die Feueraufsichtskontrolle ein, erläßt diejenigen Aufforderungen, welche der Kaminfeger persönlich zu erlassen nicht im Falle war, und wacht über die Vollziehung sämtlicher getrof fenen Verfügungen. Das Dienstbuch wird von der Ortspolizeibe hörde nach Jahresschluß, und zwar jeweilen bis zum 15. Januar, visiert an das Regierungsstatthalteramt übermittelt, von wo es visiert an den Kaminfeger zurückgeht. 16: Der Kaminfeger steht unter der Aufsicht der Ortspoli zeibehörde und des Regierungsstatthalters und unter der Oberauf sicht der Direktion des Innern. Letztere ist befugt, im Falle schwerer Pflichtverletzung denselben in seiner Eigenschaft als Kreiskamin feger bis zum Ablauf seiner Wahlperiode einzustellen. 18 Abs. 1: Über die Gebühren für die Verrichtungen der Kaminfeger wird vom Regierungsrat ein Tarif aufgestellt. 19 Abs. 1 (bedroht u. a. die unbefugte Ausübung des Kaminfegerberufes mit Strafe). Endlich bestimmt 12 des Gesetzes über das Gewerbewesen vom 7. November 1849: Eine besondere Bewilligung zur Ausübung ihres Berufes oder Gewerbes (Berufs oder Gewerbspatent 11, Nr. 1) bedürfen namentlich:

1. Diejenigen, welche sich über ihre besondere Befähigung aus zuweisen haben, nämlich:
   1. Advokaten, Agenten und Notarien;
   2. Arzte, Apotheker, Tierärzte, Zahnärzte, Hebammen und
   Bader; AS 38 1 1912

c) öffentliche Lehrer, Privatlehrer, mit Ausnahme der Haus lehrer, Unternehmer von Erziehungs und Unterrichtsanstalten jeder Art d) Förster, Feldmesser, Ingenieurs, Architekten, Maschinisten bei Dampfmaschinen und Fabriken, Vorsteher chemischer Fabriken, Mühle und Maschinenbauer; e) Hufschmiede. 2. Die Gast und Schenkwirte, Kleinhändler und Fabrikanten geistiger Getränke, die Vorsteher von Bad und Turnanstalten, Tanz und Fechtschulen, die Schauspielunternehmer, die Hausierer, die den Märkten nachgehenden Krämer, die fremden Handelsreisen den, die Führer der Reisenden und die Lohnbedienten. 3. Die Vorsteher von Privatkrankenanstalten, die Vorsteher und Agenten der Versicherungsanstalten aller Art, Kreditanstalten, Sparkassen, die Unternehmer von Lotterien, die Pfandleiher, Schlosser und Kaminfeger, die Verkäufer giftiger Substanzen. B. Auf Grund von 5 alter Fassung der erwähnten Ka minfegerordnung vom 23. Februar 1899 war das Gebiet der Stadt Bern elf Kaminfegern in dem Sinne zugeteilt worden, daß jeder Hausbesitzer die Wahl unter sämtlichen elf Kaminfegern haben solle. Dieses Wahlrecht der Hausbesitzer kam namentlich den beiden Rekurrenten Mathias Gut und Johann Gottlieb Lanz zu gute, wie sich aus folgenden Zahlen ergibt Zahl der von ihnen Zahl der von ihnen im Jahre 1911 im Jahre 1911 Name der Kaminfeger bes. Haushaltungen besorgten Häuser

Gut

Lanz

Kanz

Dällenbach

Steinmann

Ballmoos

Schilt

Götti..

Bürki Brand Wöllfli Dieser Zustand wurde von den Kaminfegern mit kleinerem Kundenkreis in verschiedenen Eingaben an die Behörden als un gerecht und gefährlich dargestellt, letzteres namentlich deshalb, weil das Bestreben, den Kunden gefällig zu sein, den Kaminfeger dazu verleite, es u. U. mit der Beobachtung der feuerpolizeilichen Vorschriften nicht allzu genau zu nehmen. Infolgedessen beschloß der Regierungsrat des Kantons Bern am 28. November 1911:

1. Der 5 Absatz 3 der Kaminfegerordnung vom 23. Fe bruar 1899 wird abgeändert, bezw. ergänzt wie folgt: Größere Gemeinden können entweder in Kreise mit je einem Ka minfeger eingeteilt oder ungeteilt einer auf den Antrag des Ge meinderates vom Regierungsstatthalter zu bestimmenden Anzahl von Kaminfegern, unter welchen alsdann den Gebäudebesitzern resp. Mietern die freie Wahl zusteht, übertragen werden. In letz terem Falle darf aber kein Kaminfeger die Rußung von mehr als 700 Gebäuden übernehmen.
2. Gegenwärtiger Beschluß tritt sofort in Kraft. C. Gegen diesen, am 26. Dezember 1911 im Amtsblatt des Kantons Bern publizierten und außerdem am 12. Dezember ihnen persönlich eröffneten Beschluß des Regierungsrates haben Mathias Gut und Johann Gottlieb Lanz rechtzeitig und form richtig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht und an den Bundesrat ergriffen, mit dem Antrag: Es sei die Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern insoweit aufzuheben, als darin den Kaminfegermeistern verboten ist, die Rußung von mehr als 700 Gebäuden zu übernehmen; oder soweit den Beschwerdeklägern geboten wurde, ihre Kundsame, soweit 700 Häuser übersteigend, abzugeben. Der Rekurs an das Bundesgericht wurde mit einer Verletzung der Art. 4 BV 72 KV, sowie 81 und 89 KV begründet, derjenige an den Bundesrat außerdem mit einer Verletzung des Art. 31 BV. Gestützt auf Art. III Abs. 2 der Übergangsbestimmungen des revidierten Organisationsgesetzes hat das Bundesgericht nach Rück sprache mit dem Bundesrate die Behandlung beider Rekurse über nommen. Auf die Anrufung des Art. 89 KV haben die Rekurrenten am
3. Januar 1912 unter Vorbehalt des Rechtes zur Einreichung einer Zivilklage gegen den Kanton Bern verzichtet.

D. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat Abweisung beider Rekurse beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Was vor allem die behauptete Verletzung der in Art. 31 BV und 81 KV gewährleisteten Handels und Gewerbe freiheit betrifft, so ist davon auszugehen (vergl. Burckhardt, 275 ff., sowie BGE 37 1 S. 530), daß diese Kommentar C Verfassungsgarantie sich grundsätzlich nur auf diejenigen Gewerbe bezieht, die der Staat überhaupt den einzelnen Bürgern zur freien Konkurrenz überlassen hat, und daß sie daher auf diejenigen Zweige der gewerblichen Betätigung, die der Staat entweder in den Bereich der öffentlichen Verwaltung hineingezogen oder aber als Monopole organisiert hat, von voruherein unanwendbar ist. In diesem Sinne haben die Bundesbehörden in nahezu konstanter Praxis (vergl Salis II Nr. 875) den Kantonen insbesondere das Recht zuer kannt, die Reinigung der Kamine als einen Zweig der Feuer polizei zu behandeln und daher die Ausübung des Kaminfegerbe rufes nicht nur von der Erteilung einer Bewilligung, sondern ge radezu von einem Ernennungsakt abhängig zu machen eine Praxis, von welcher abzugehen kein Anlaß vorliegt.
2. Vom Rechte der Verstaatlichung des Kaminfegergewerbes, das begrifflich ja allerdings auch als freies Gewerbe denkbar wäre, hat nun der Kanton Bern bereits durch Erlaß der Feuerordnung vom 25. Mai 1819 Gebrauch gemacht; denn schon dieses Gesetz sah die Anstellung eines Kaminfegers für jeden vom Oberamt mann zu bestimmenden Bezirk vor, setzte die vom Kaminfeger zu beziehende Taxe fest, erklärte ihn für seine Gesellen verantwortlich und verpflichtete ihn, alle Vierteljahre den Kehr seines Bezirkes zu machen Noch deutlicher spricht sich das am 1. Februar 1897 vom Großen Rat erlassene Dekret betreffend die Feuerordnung aus, in welchem die Kaminfeger, ebenso wie die Feueraufseher, die Orts polizeibehörden und die Regierungsstatthalter, geradezu als Organe der staatlichen Feuerpolizei bezeichnet werden. Desgleichen die Kamin fegerordnung vom 23. Februar 1899, wonach das Kantonsgebiet in Kaminfegerkreise einzuteilen und für jeden dieser Kreise ein Kreiskaminfeger zu wählen ist. Allerdings sieht dasselbe Gesetz auch die Erteilung eines Kaminfegerpatentes an jeden, die ge setzlichen Bedingungen erfüllenden Bewerber vor; allein der Besitz eines solchen Patentes berechtigt nicht ohne weiteres zur Ausübung des Kaminfegerberufes, sondern er bildet bloß eine Voraussetzung der Wahl, gleich wie ja bei den meisten öffentlichen Amtern die Bedingungen der Wahlfähigkeit gesetzlich festgelegt zu sein pflegen. Ebenso nun, wie der Besitz irgend eines andern, für die Wahl zu einem öffentlichen Amt aufgestellten Requisites, nicht ohne weiteres zur Bekleidung des betreffenden Amtes berechtigt weil es außer dem noch eines Wahlaktes der kompetenten Behörde bedarf , so kann im Kanton Bern der Kaminfegerberuf trotz Besitzes eines Kaminfegerpatentes doch erst nach stattgefundener Wahl zum Kreis kaminfeger , bezw. zum Gemeindekaminfeger ausgeübt werden. Und ebenso wie jeder andere öffentliche Beamte, so hat im genannten Kanton auch der Kaminfeger seinen Amtsbezirk ( Kaminfeger kreis ), an dessen Grenzen seine Amtsbefugnisse aufhören. Ferner ist er, wie alle andern Beamten, zur Ausführung der zu seinem Amt gehörenden Arbeiten nicht nur berechtigt, sondern auch ver pflichtet; desgleichen, da er auf Gebühren angewiesen ist, zur Ein haltung der behördlich aufgestellten Tarife, u. s. w. An dieser Auffassung des Kaminfegerberufes als eines öffent lichen Amtes ist auch durch 5 Abs. 3 der Kaminfegerordnung vom Jahre 1899 nichts geändert worden. Allerdings wurde hier die Möglichkeit der Wahl mehrerer Kaminfeger für ein und das selbe Gemeindegebiet vorgesehen und den Gebäudebesitzern bezw. Mietern für diesen Fall das Recht zugestanden, sich ihren Kamin feger unter den mehreren, für die betreffende Gemeinde ernannten auszuwählen eine Bestimmung, durch welche freilich ein gewisser Konkurrenzkampf ausgelöst wurde, wie er sonst nur bei freien Ge werben vorzukommen pflegt. Allein abgesehen davon, daß dies nur ein Ausnahmezustand für einzelne größere Gemeinden sein sollte tatsächlich existiert er denn auch nur in den Städten Bern und Burgdorf prävaliert doch auch in diesem Falle der Charakter des öffentlichen Amtes: das den Hausbesitzern und Mietern zustehende Wahlrecht bezieht sich ausschließlich auf die vom Regie rungsstatthalter für die betreffende Gemeinde ernannten Kamin feger; diese sind der vorgesetzten Behörde genau ebenso verantwort

lich, wie im übrigen Kantonsgebiete die Kreiskaminfeger"; und, wie diese, so sind auch die auf Grund des 5 Abs. 3 ernannten mehreren Kaminfeger verpflichtet, die ihnen aufgegebenen Arbeiten zu den Bedingungen des von der Behörde aufgestellten Tarifes auszuführen. Bei dieser Sachlage ist klar, daß durch den angefochtenen Be schluß des Regierungsrates nicht etwa ein grundsätzlich freies Ge werbe einer verfassungswidrigen Beschränkung unterworfen, sondern daß lediglich die Bedingungen für die Ausübung gewisser staatlicher Funktionen eine Abänderung erfahren haben. Die Handels und Gewerbefreiheit ist somit nicht verletzt. 3. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich auch die Unbegründetheit des Vorwurfes der rechtsungleichen Behandlung. Denn dieser Vorwurf wird von den Rekurrenten eben damit begründet, daß ihnen die freie Ausübung ihres Ge werbes in einer bestimmten Richtung (hinsichtlich der Zahl der Kunden ) untersagt werde, während andere Gewerbetreibende die nach 12 des Gewerbegesetzes in gleicher Weise der Patent pflicht unterständen (Advokaten, Arzte, Notare), in dieser Richtung frei seien. Da nun aber nach dem Gesagten der Kaminfeger im Kanton Bern überhaupt kein Gewerbetreibender, sondern ein Be amter ist, so entfällt damit auch der Vergleich mit jenen andern Gewerbetreibenden Im übrigen ist klar, daß die große Verschiedenheit zwischen dem Berufe eines Arztes oder Advokaten einerseits und demjenigen eines Kaminfegers anderseits durchaus geeignet sein kann, in diesem oder jenem Punkte eine verschiedene gesetzliche Regelung ihrer beruflichen Verhältnisse zu rechtfertigen. 4. (Ausführung darüber, daß Art. 81 KV nicht verletzt sei.) Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Beide Rekurse werden abgewiesen. mune.