Municipal fine based on contract lacked legal basisAI generated

11. Arteil vom 4. März 1909 in Sachen Strebi gegen Regierungsrat des Kantons Glarus und Gemeinderat von Haslen. Entzug des verfassungsmässigen Richters, Uebergriff in das Gebiet der richterlichen Gewalt und Verletzung des Grundsatzes nulla pona sine lege durch regierungsrätliche Bestätigung und Vollziehbar erklärung eines gemeinderätlichen Bussenerkenntnisses, welches auf kein Gesetz, insbesondere auch nicht auf ein Gemeindegesetz , son dern höchstens auf einen Vertrag gestützt werden kann. Begriff des Gemeindegesetzes im Sinne von Art. 71 der Verfassung des Kantons Glarus. Geltung des in dieser Verfassung aufgestellten Prinzips der Gewaltentrennung auch da, wo es sich um die Verfü gung einer Gemeindebehörde handelt. A. Mit Vertrag vom 3. Oktober 1903, dessen Kontext vom Gemeinderat von Haslen vorberaten und am 16. August und
12. September 1903 von der Bürgerversammlung beraten und genehmigt worden war, verpachtete die genannte Gemeinde die ihr gehörige Alp Auen an den heutigen Rekurrenten. Die Ge meindeprotokolle vom 16. August und 26. September 1903 geben, soweit sie die Auenalp betreffen, lediglich Aufschluß über die Zu teilung eines andern Alpteils zum Pachtobjekt, über die Errich tung einer Stallneubaute und die Düngerausteilung, nicht aber über den übrigen Inhalt des abzuschließenden Vertrages. Der Ver trag selbst trägt den Titel Lehen Konditionen über die Alp Auen er spricht teils vom Lehenmann , teils vom Pächter . Aus den Bestimmungen des Vertrages sind folgende hervorzuheben Art. 1. Diese Alp darf nur mit Rindvieh bestoßen werden.... Beim Weidgang muß eine eventuelle Weisung des Gemeinderates befolgt werden und namentlich muß der Lehenmann das Vieh immer unter Obhut halten. Art. 2.... Für Übertretungen durch Atzen außer den zuer kannten Weidstellen oder in den Waldungen des Tagwens hat der Lehenmann voll zu haften. Für verursachte Beschädigungen jeder Art, welche sich der Lehenmann oder seine Angestellten zu Schulden kommen lassen, hat derselbe ebenfalls vollständig haften

Art. 10. Sollte der Lehenmann vorstehende Konditionen nicht erfüllen oder übertreten, so behält sich der Gemeinderat das un bedingte Strafrecht anvor. B. Mit Rechtsbot vom 22. Juli 1908 verbot Thomas Wichsler in Auenberg dem Gemeinderate für den Tagwen Haslen für sich und zu Handen der Alpbewerber vom Auenbergstaffel, mit Vieh irgendwelcher Gattung in die Liegenschaften Auenbergrain und Berg Auen zu fahren oder darin ätzen zu lassen . Vom Inhalte dieses Rechtsbotes gab der Gemeinderat von Haslen dem Rekurrenten unterm 23. Juli 1908 Kenntnis. Wegen Übertre tung dieser Vorschrift wurde der Rechtsbotempfänger, der Ge meinderat von Haslen, im August und Oktober 1908 mit einer Buße belegt, das erste Mal mit 20 Fr., das zweite Mal mit 10 Fr. Eine vom heutigen Rekurrenten verlangte Beurteilung des dem ersten Straferkenntnis zu Grunde liegenden Tatbestandes durch das Polizeigericht wurde mangels Aktivlegitimation des Rekur renten, der nicht Rechtsbotempfänger sei und auch nicht im Auf trage des Rechtsbotempfängers, des Gemeinderates von Haslen, gehandelt habe, abgewiesen. Der Gemeinderat von Haslen fand in dem den andern Bußenerkenninissen zu Grunde liegenden Verhalten des Balthasar Strebi eine Verletzung der Art. 1 und 2 des Le hensvertrages und verhängte über ihn am 7./9. November 1908 eine Geldstrafe von 70 Fr. Der Endscheid lautet: Der Ge meinderat in seiner Sitzung vom 7. November a. c., von seinem unbeschränkten Strafrechte nach Art. 10 des Lehensvertrages vom 3. Oktober 1903 Gebrauch machend, hat Sie wegen ungenügenden Hütens des Viehes (Art. 2 Nachsatz) und da deshalb der Tag wen bedeutend geschädigt worden (Art. 2 Nachsatz), mit 70 Fr. gebüßt. Dieser Entscheid wurde von Balthasar Strebi nicht an erkannt. Der Gemeinderat gelangte infolgedessen an den Regie rungsrat und stellte die Rechtsfrage: Ist nicht die vom Ge meinderat Haslen am 9. November 1908 gegenüber dem Be klagten ausgesprochene Buße von 70 Fr. aufrecht zu stellen und Beklagter zu deren Zahlung zu verpflichten, unter Vorbehalt aller weitern Rechte, sowie unter Kostenfolge? Diesem Begehren gegen über erhob der heutige Rekurrent die Vorfrage: Ist nicht das klägerische Begehren mangels Kompetenz des Regierungsrates ab zuweisen und Kläger, falls er Rechtens nicht entbehren kann, an den zuständigen Richter zu weisen? Diese Vorfrage wurde vom Rekurrenten damit begründet, daß es sich bei dem dem Gemeinde rat nach Art. 10 des Lehensvertrages eingeräumten Strafrechte nicht um die Strafkompetenz im Sinne des 40 des Gesetzes über das Gemeindewesen, sondern um eine Konventionalstrafbe stimmung handle, über welche nicht der Regierungsrat, sondern eventuell der Zivilrichter zu entscheiden habe. Der Gemeinderat stützte sich dagegen auf den Wortlaut des angeführten 10 des Lehensvertrages und auf Präzedenzfälle, in welchen der Regierungs rat der Gemeindevorsteherschaft in analoger Anwendung des 40 des Gemeindegesetzes Strafkompetenz zuerkannt habe. Der Regie rungsrat verneinte mit Entscheid vom 26. November 1908 die Vorfrage, da der Beklagte durch Unterzeichnung des Lehensver trages das in 10 desselben stipulierte Strafrecht des Gemeinde rates anerkannt habe und somit das Bußenerkenntnis des Ge meinderates als ordnungsgemäß ausgefälltes gemeinderätliches Strafurteil im Sinne von Art. 52 Ziff. 3 der Kantonsverfassung anzusehen sei. In der Hauptsache wurde sodann vom Regierungs rat zu Recht erkannt: Das klägerische Rechtsbegehren wird gut geheißen; das Bußenerkenntnis des Gemeinderates vom 9. No vember 1908 mithin als vollziehbar erklärt. Als Begründung führt dieses Erkenntnis an: Balthasar Strebi habe dadurch, daß er von sich aus den durch Tiere seiner Herde dem Thomas Wichsler verursachten Schaden vergütete, die Übertretung des Rechtsbotes und zugleich die Übertretung von Art. 1 des Lehensvertrages, der dem Lehenbauer die Obhut über das Vieh überbinde, anerkannt. Auch habe Balthasar Strebi nicht mit stichhaltigen Gründen dartun können, daß ihm das Rechtsbot des Thomas Wichsler nicht zur Kenntnis gekommen sei. Angesichts dieser Tatsachen er scheine es als unerheblich, daß der Gemeinderat gegen das Bußen erkenntnis des Einzelrichters den Weiterzug an das Polizeigericht nicht ergriffen habe. Die Strafkompetenz aber sei dem Gemeinde rat schon im Vorbescheid zugebilligt worden. C. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Glarus richtet sich der vom Rekurrenten am 23./24. Januar 1909 beim Bundesgericht eingereichte staatsrechtliche Rekurs. Der Re

kurrent beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen Verletzung des Art. 3 der glarnerischen Kantonsverfassung und lrt. 58 und 4 BV und macht zur Begründung folgendes geltend: Der Regierungsrat habe sich ohne gesetzliche Ermächtigung als zuständigen Richter erklärt und in einer Sache geurteilt, die gar nicht von der Verwaltung erledigt, sondern von der richterlichen Behörde beurteilt werden müsse. Nach Art. 52 Ziff. 3 der glar nerischen Kantonsverfassung stehe dem Regierungsrat der Vollzug zivil und strafgerichtlicher Urteile mit Einschluß der ordnungs gemäß ausgefällten gemeinderätlichen Urteile zu; nach Art. 71 der Kantonsverfassung, auf welchen Art. 52 Ziff. 3 derselben Bezug nimmt, seien gemeinderätliche Urteile allein die Strafurteile, die gemäß den bestehenden Gemeindegesetzen für Frevel in den Ge meindewaldungen sowie für Übertretungen ortspolizeilicher Vor schriften ausgefällt werden. Die Aufzählung in Art. 71 der Kan tonsverfassung sei erschöpfend und eine analoge Ausdehnung schon wegen der Verschiedenheit des inneren Grundes unzulässig, denn das Bußenerkenntnis des Gemeinderates stütze sich auf den Lehen vertrag, der einen zivilrechtlichen Charakter aufweise. Der Vorbe halt des unbedingten Strafrechts habe dementsprechend den zivil rechtlichen Charakter einer Konventionalstrafbestimmung, über deren Berechtigung allein der Zivilrichter zu entscheiden habe. Und in diesem Sinne habe Balthasar Strebi durch Unterzeichnung den Art. 10 des Lehensvertrages anerkannt. Ein unbedingtes Straf recht im öffentlich rechtlichen Sinne skönne nur auf Grund einer allgemein gültigen Vorschrift begründet werden. Das Bußener kenntnis des Gemeinderates von Haslen sei also kein ordnungs gemäß ausgefälltes gemeinderätliches Strafurteil im Sinne des Art. 71 der Kantonsverfassung, und sei der Regierungsrat in folgedessen auch nicht befugt, dieses Bußenerkenntnis gemäß Art. 52 Ziff. 3 der Kantonsverfassung zu bestätigen. Es sei daher durch das angefochtene Erkenntnis der in Art. 3 der Kantonsverfassung enthaltene Grundsatz der Gewaltentrennung und ebenso Art. 58 BV, die Garantie des verfassungsmäßigen Richters, verletzt worden. Das Vorgehen des Regierungsrates stelle sich aber auch als Rechts verweigerung und Willkür dar, indem dadurch, daß der Gemeinde rat das Polizeigericht nicht angerufen habe, dem Rekurrenten ver unmöglicht werde, die Überprüfung des der Bußenverfügung Grunde liegenden Tatbestandes durch eine richterliche Behörde veranlassen. D. Der Regierungsrat beantragt Abweisung des Rekurses und macht geltend: Das Gebot, das Vieh immer unter Obhut zu halten, qualifiziere sich als eine polizeiliche Vorschrift, welche durch einen Gemeindebeschluß aufgestellt worden sei und daher den Charakter eines Gemeindegesetzes habe. Auch die Bestimmung des Lehens vertrages, welche dem Gemeinderate das unbedingte Strafrecht für allfällige Übertretungen des Lehensvertrages verleihe, sei von der Gemeinde genehmigt worden. Zu allem Überflusse habe der Re rrent durch Unterzeichnung des Lehensvertrages die Strafkom petenz des Gemeinderates von Haslen ausdrücklich anerkannt. Eine Verletzung von Art. 3 der Kantonsverfassung liege nicht vor; der genannte Artikel beziehe sich bloß auf die kantonalen Behörden, nicht auf die Gemeindebehörden. Die Gemeinderäte seien nach Art. 71 der Kantonsverfassung nicht bloß Verwaltungsorgane, sondern auch Strafbehörden für die Übertretung der zahlreichen Gemeindegesetze und die vielen Vorschriften polizeilicher Natur. Der Regierungsrat habe den Bußenentscheid des Gemeinderates von Haslen aber nicht als Appellationsinstanz, sondern als voll ziehende Instanz bestätigt: er habe lediglich zu prüfen gehabt, ob das Urteil des Gemeinderates Haslen ordnungsgemäß ausgefällt sei, worüber nach dem Wortlaute des Lehensvertrages Zweifel nicht bestehen könnten. Auch Art. 58 BV sei nicht verletzt; es liege eine Strafsache vor, zu deren Beurteilung nur der Ge meinderat zuständig sei; eine Konventionalstrafe hätte im Lehens vertrage in einer bestimmten Geldsumme festgesetzt werden müssen. Es sei übrigens im Kanton Glarus allgemeine Übung, daß die Gemeinden für Nichtbeachtung von Bestimmungen der Flur und Alppolizei und der bezüglichen Verträge den Gemeinderäten das unbedingte Strafrecht vorbehalten. Was den Vorhalt der Will kür betreffe, so könne sie auch nicht etwa in der Höhe der Buße, die vom Gemeinderate ausgefällt wurde, gefunden werden, und es sei der Vorwurf daher auch gegenüber dem Regierungsrate un gerechtfertigt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Nechtzeitigkeit des Rekurses und Kompetenz des Bundes richts.
2. Der Vorwurf der Verletzung des Prinzipes der Gewalten trennung beruht darauf, daß der Regierungsrat des Kantons Glarus sich in dem Entscheid strafrichterliche Kompetenzen zuge eignet habe, während ihm verfassungsgemäß nur die Funktionen einer Vollziehungsbehörde zukommen. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob sich jener Entscheid, wie die Regierung in ihrer Vernehmlassung behauptet, als ein bloßer Vollziehungsbeschluß darstelle. Für die Bejahung spricht der zweite Satz des Dispo sitivs, welcher das gemeinderätliche Erkenntnis als vollziehbar er klärt. Zur Verneinung der Frage führt dagegen der erste Teil des regierungsrätlichen Erkenntnisses. Dieser Teil des Erkenntnisses schützt das klägerische Rechtsbegehren; das Begehren des Gemeinde rates, der hier als Kläger auftritt, zielt aber auf Aufrechtstellung des Bußenerkenntnisses, d. h. auf Schutz des betreffenden Straf anspruches ab, nicht auf Vornahme einer bestimmten Vollstreckungs handlung, die nachdem die Vorfrage erledigt war doch das eigentliche Ziel eines Vollziehungsbeschlusses hätte bilden müssen. Der Regierungsrat des Kantons Glarus hat sich denn auch in der Motivierung seines Entscheides keineswegs etwa darauf be schränkt, als Voraussetzung für den Erlaß eines Vollziehungs beschlusses die Kompetenz des Gemeinderates von Haslen und die Frage des Eintritts der Rechtskraft des gemeinderätlichen Bußen erkenntnisses nachzuprüfen, sondern er hat gegenteils untersucht, ob die Voraussetzungen der Bestrafung vorliegen: eine strafrecht liche Norm, die Art. 1 und 10 des Lehensvertrages, und eine Übertretung dieser Norm, welche Übertretung nach Auffassung des Regierungsrates vom Angeklagten durch die Vergütung des Scha dens an den Geschädigten Thomas Wichsler anerkannt worden ist. Bei dieser Aktenlage kann aber der Bemerkung des Regierungs rates in der Vernehmlassungsschrift, er habe nur die Voraus setzungen der Vollstreckbarkeit zu überprüfen gehabt, keine ent scheidende Bedeutung zukommen. Der Regierungsrat hat sich eben im angefochtenen Erkenntnisse weiter in die Strafsache eingelassen, sich damit strafrichterliche Kompetenzen, die ihm nicht zustehen, angeeignet und damit das verfassungsmäßige Prinzip der Gewalten trennung verletzt. Auf alle Fälle ist zu sagen, daß der angefoch tene Entscheid sich nicht nur als Vollziehungsbeschluß, zu dessen Erlaß der Regierungsrat allein kompetent war, darstellt. Nun kann freilich eingewendet werden, daß der Regierungsrat des Kan tons Glarus dadurch, daß er der Vollziehung vorgängig- das gemeinderätliche Bußenerkenntnis in der angeführten Richtung in weiterem Umfange überprüfte, als ihm zustand, dem Rekur renten keinen Rechtsnachteil zugefügt habe. Es ist daher ferne zu untersuchen, ob der Regierungsrat des Kantons Glarus das Straferkenntnis des Gemeinderates ohne Verfassungsverletzung hätte vollziehen oder vollziehbar erklären dürfen. Hiebei ist maßgebend, daß in der Vollstreckung eines verfassungswidrigen Urteils selbst wieder eine Verfassungsverletzung liegen würde, welche im Wege des staatsrechtlichen Rekurses gehoben werden müßte; es braucht daher nicht einmal auf den Wortlaut des Art. 52 Ziff. 3 der glarnerischen Kantonsverfassung, wonach die Kompetenz des Re gierungsrates auf die Vollstreckung ordnungsgemäß ausgefällter gemeinderätlicher Urteile beschränkt ist, abgestellt zu werden. Die Frage, ob das Bußenerkenntnis des Gemeinderates verfassungs mäßig sei, ist daher zu überprüfen, obschon ein selbständiger staats rechtlicher Rekurs gegen dieses Erkenntnis am 23./24. Januar 1909 verspätet gewesen wäre.
3. Bei der Frage, ob das Bußenerkenntnis des Gemeinde rates Haslen verfassungswidrig sei, ist dem Regierungsrate des Kantons Glarus darin beizupflichten, daß im Lehensvertrage eine Konventionalstrafe nicht zu finden ist, weil das Wesen der Kon ventionalstrafe in der Parteivereinbarung über eine ziffernmäßig bestimmte oder bestimmbare Strafe besteht, während hier jede Par teivereinbarung über die Höhe der Strafe fehlt. Eine Anmaßung zivilrichterlicher Kompetenzen kommt daher beim Gemeinderate von Haslen nicht in Frage so wenig als beim Regierungsrate, als er das betreffende Erkenntnis bestätigte. Was nun die Frage nach der verfassungsmäßigen Kompetenz des Gemeinderates zum Erlasse seines Bußenerkenntnisses betrifft so könnte die Überprü sung nicht etwa deswegen abgelehnt werden, weil sich Art. 3 der Kantonsverfassung nur auf die kantonalen Behörden beziehe: diese

Auffassung des Regierungsrates des Kantons Glarus verstößt gegen die Bedeutung dieses Prinzipes als eines allgemeinen, für alle Behörden des Kantons verbindlichen Grundsatzes, weshalb er in den ersten, allgemeinen Teil der Verfassung aufgenommen und den speziellen Teilen, deren dritter und vierter von der Organi sation und Kompetenz der weltlichen und kirchlichen Behörden handeln, gegenübergestellt ist. Dagegen ist durch den Hinweis auf Art. 3 der glarnerischen Kantonsverfassung die Frage der Kom petenz des Gemeinderates noch in keiner Weise gelöst, weil das Prinzip der Gewaltentrennung durch Spezialbestimmungen der Verfassung selbst eingeschränkt werden kann und durch Art. 71 derselben in der Tat eine Einschränkung erleidet. Nach dieser letztern Verfassungsbestimmung ist der Gemeinderat strafrichterliche Behörde, nach Maßgabe bestehender Gemeindegesetze.... für Frevel in den Gemeindewaldungen, sowie für Übertretungen ortspolizei licher Vorschriften. Die erste Frage ist daher die, ob die Straf rechtsnorm, welcher im gemeinderätlichen Bußenerkenntnis gerufen ist, ein Gemeindegesetz sei; daß neben der Bestimmung des Lehen vertrages irgend eine ortspolizeiliche Vorschrift bestehe, auf welche die Buße hätte gestützt werden können, ist von keiner Seite be hauptet worden. Gemeindegesetze nun sind nach 5 des Gesetzes über das Gemeindewesen vom 5. Mai 1899 von einer ordent lichen Bürgerversammlung zu beschließen. Nach dieser Interpreta tion, welche der Begriff des Gemeindegesetzes, in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gesetzesbegriffe, in der glarnerischen Gesetz gebung gefunden hat, würde es aber nicht angehen, unter den Begriff des Gemeindegesetzes auch allfälliges Gewohnheitsrecht subsumieren; das glarnerische Gemeindegesetz ist geschriebenes Recht; die glarnerischen Gemeindegesetze müssen in den Protokollen der glarnerischen Bürgerversammlungen zu finden sein. Und da nicht alle Beschlüsse der Bürgerversammlungen Gemeindegesetze bilden, sondern bloß diejenigen, welche eine Rechtsregel anordnen welchem Sinne es eine allgemein verbindliche Rechtsregel sein müsse, kann hier dahingestellt bleiben), so muß das Geset als solches erkennbar gemacht sein. In Bezug auf den konkreten Fall ist nun in erster Linie zu bemerken, daß nach dem im Rechte genden Aktenstücke die in Frage stehenden Lehenskonditionen formell als Vertragsinstrument darstellen. Die Konditionen tragen auch ein Datum (dasjenige vom 3. Oktober 1903), an welchem. soviel aus den Akten zu ersehen ist, gar keine Bürgerversammlung stattfand. Sie sind also nur Vertrag, nicht etwa daneben auch noch Gemeindegesetz. Damit stimmt auch der speziell in Frage kommende Wortlaut des Art. 10 der Konditionen überein, nach welchem das unbedingte Strafrecht des Gemeinderates nur vorbehalten, nicht etwa begründet werden will. Was nun aber die ins Recht gelegten Abschriften der Protokolle der Bürgerversammlungen betrifft, so ist darin der Inhalt der Lehenskonditionen nicht vollständig wieder gegeben, sondern bloß diejenigen Bestimmungen, welche zur Dis kussion Anlaß boten. Im besondern ist in den Protokollabschriften ein Rechtssatz, welcher das Hüten des Viehs gebietet und Über tretungen unter Strafe stellt, nicht zu finden. Die Protokollierung wie sie vorliegt, genügt wohl für die Feststellung der privatrecht lichen Rechtsverhältnisse, aber sie ist nicht die Protokollierung eines Gemeindegesetzes. Dafür aber, daß die Protokollführung unrichtig oder unvollständig sei, ist ein Beweis nicht angetragen; es kann daher auch unerörtert bleiben, ob es mit dem Wesen des Gesetz gebungsaktes vereinbar wäre, so verschiedenartige Dinge, wie den Abschluß eines Vertrages und den Erlaß eines Gesetzes gemein sam und in einem einzigen Beschlusse zu erledigen. Indem der Gemeinderat von Haslen in seinem Erkenntnis vom 7./9. No vember 1908 zur Begründung der Bestrafung sich auf einen Ver trag berief statt auf ein Gesetz, hat er nicht nur den Grundsatz daß keine Strafe ohne eine bestimmte gesetzliche Grundlage aus gesprochen werden dürfe (nulla poena sine lege), verletzt, wogegen wohl auch der Schutz des Art. 5 Abs. 2 der glarnerischen Kan tonsverfassung hätte angerufen werden können, sondern er hat außerdem den Rahmen der in Art. 71 der Kantonsverfassung umschriebenen Kompetenz, die ihn auf die Anwendung der Ge meindegesetze beschränkt, überschritten, so daß sein Erkenntnis vor der Kantonsverfassung nicht standhält und nicht vollziehbar erkannt werden durfte. In der Verletzung der speziellen Kompetenzbestim mung des Art. 71 der glarnerischen Kantonsverfassung liegt aber zugleich eine Verletzung des allgemeinen Grundsatzes des Art. 58 BV, der vom Rekurrenten angerufen worden ist. Bei dieser Rechtslage AS 35 I 1909

erscheint es als rechtlich unerheblich, ob der Rekurrent durch Unter zeichnung des Lehensvertrages die Strafkompetenz des Gemeinde rates von Haslen anerkannt habe oder nicht, denn darüber kann ein Zweifel nicht bestehen, daß durch einen privatrechtlichen Ver trag, als welcher sich die pachtweise Überlassung einer Alp an den Lehensmann darstellt, öffentliches Strafrecht und öffentlich recht liche Strafkompetenzen gar nicht begründet werden können. Ist der angefochtene Entscheid aufzuheben gemäß Art. 58 BV, so kann unerörtert bleiben, ob auch aus dem Gesichtspunkte der Rechts verweigerung der gleiche Erfolg hätte eintreten müssen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und der Entscheid des Regie rungsrates des Kantons Glarus vom 26. November 1908 auf gehoben.