- Arteil vom 5. Mai 1909 in Sachen
Gesellschaft des Hotels Bucher-Durrer, A.-G., gegen
Theodor Barmettler.
Zulässigkeit der Motivierung eines zweitinstanzlichen Urteils durch
blosse Bezugnahme auf die Erwägungen der ersten Instanz. An
geblich willkürliche Gewährung eines Notwegrechts behufs Betriebs
einer Fremdenpension, entgegen einer Vertragsbestimmung. An
gebliche Verletzung der Eigentumsgarantie durch Gewährung eines
solchen Notwegrechtes, trotzdem weder eine bezügliche Gesetzesbestim
mung, noch ein bezügliches Gewohnheitsrecht besteht. Erforder
nisse an den Beweis des Gewohnheitsrechtes; genügt Konstatierung
seiner Existenz durch die oberste kantonale Gerichtsbehörde?
A.
In den siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts hatte
die Firma Bucher Durrer, Besitzerin des Hotels auf dem Bür
genstock, zur Erstellung einer Zufahrt zu ihren Hotels eine pri
vate Fahrstraße vom Bürgenstock nach Ennetbürgen angelegt.
Unter anderm hatte sie auch mit dem Rechtsvorfahren des heu
tigen Rekursbeklagten, Clemens Barmettler, einen Vertrag über
die engeltliche Abtretung von Boden für die Straße abgeschlossen.
Dieser Vertrag, vom 22. April 1875, enthält über die Benützung
der Straße durch Clemens Barmettler und seine Nachfolger im
Besitz der Liegenschaft Trogen folgende Bestimmung: Herr Bar
mettler oder jeweilige Besitzer des obern Trogen sind berechtigt,
die von Trogen aus gegen Stansstad oder allfällig gegen St.
Antoni führenden Straßen für die ländlichen Bedürfnisse und die
Bedürfnisse der Sommerwirtschaft zu benützen, ohne, sowohl an
Erstellung als an Unterhalt dieser Straßen etwas beizutragen.
Sollte auf dem obern Trogen, Hotel oder Pension erstellt werden,
so sind diese von diesem Fahrrecht ausgeschlossen.
B. In der Mitte der achtziger Jahre wurde von Kehrsiten
am Vierwaldstättersee von der Firma Bucher Durrer eine Draht
seilbahn erstellt, welche schon 1886 im Betriebe war. Am 3. No
vember 1886 erließ Bucher Durrer, der Rechtsnachfolger der Firma
Bucher Durrer, eine öffentliche Provokation, worin er die Be
hauptung aufstellte, daß auf der von ihm erstellten Straße vom
Sagentobel bis zum Hotel keine öffentlichen oder privaten Fuß
wegrechte bestehen außer den durch schriftlichen Vertrag begrün
deten. Diese Provokation blieb unangefochten. Am 9. Dezember
1889 erließ Bucher Durrer abermals eine gerichtliche Provokation,
daß niemand ein Recht besitze, die von ihm erstellte Straße vom
Ende des Gutes Trogen bis zum Breitholz in Ennetbürgen zu
irgendwelchen Zwecken zu benutzen, außer jenen, welche ein ver
tragliches Benutzungsrecht erworben haben. Eine Einsprache der
Bezirksgemeinde Ennetbürgen, welche ein öffentliches Fuhr und
Fahrwegrecht für jedermann prätendierte, wurde vom Kantons
gericht von Unterwalden nid dem Wald am 18. Juli 1891 ab
gewiesen.
C. Am 10./11. Juni 1906 kam zwischen Martin Bar
mettler, dem Eigentümer der obern Trogenalp (mit Hammet
schwand), und der heutigen Rekurrentin ein Kauf über die Ham
metschwand zu stande. In diesem Kaufvertrag verpflichtete sich die
Käuferin, das auf der Hammeischwand lastende Streuerecht des
heutigen Rekursbeklagten demselben abzukaufen oder abzulösen.
Unterm 25. Februar 1908 stellte nun der heutige Rekursbeklagte
gegen die Rekurrentin beim Friedensrichteramt Ennetbürgen fol
gendes Rechtsbegehren: Die Gesellschaft des Hotels Bucher
Durrer, A. G., Bürgenstock, als Besitzerin sei gehalten, das zu
Gunsten des Theodor Barmettler, Trogen, auf der Hammetschwand
bestehende Streuerecht abzulösen und ihm hiefür eine Ablösungs
summe von 7500 Fr. zu bezahlen, unter Kostenfolge. Die Rekur
rentin erhob das Gegenrechtsbegehren: Der Widerbeklagte als
Besitzer der Liegenschaft Trogen sei nicht berechtigt, die Privat
straße der Widerklägerin, A. G. Bucher Durrer, von Bürgenstock
nach Ennetbürgen für andere Bedürfnisse und Zwecke zu benützen,
als für diejenigen seines landwirtschaftlichen Betriebes und der
Sommerwirtschaft, also keineswegs für Hotels oder die gegen
wärtig vom Widerbeklagten betriebene Pension für Zweck und Be
dürfnisvermehrung anderer Art als sie bei der Vertragsschließung
vom Jahre 1872 bestunden. Vor Kantonsgericht von Nidwalden
hat der Widerbeklagte beantragt: Das Widerklagebegehren sei des
gänzlichen abzuweisen, eventuell sei dem Kläger und Widerbeklagten
auf der Straße Bürgenstock Ennetbürgen, soweit nicht bereits ein
vertragliches Straßenbenützungsrecht vorhanden, zum Fortbetrieb
der Pension Trogen ein Notwegrecht einzuräumen, und zwar gegen
eine Entschädigung von 1 Fr. 50 Cts. pro Jahr und pro Frem
denbett. Mit Urteil vom 9. September/7. Oktober 1908 hat das
Kantonsgericht von Nidwalden das Klagebegehren gänzlich und
das Eventualbegehren des Widerbeklagten in dem Sinne gutge
heißen, als demselben für seine Pensionsbedürfnisse ein Notweg
zu und von der Station Bürgenstock gegen eine jährliche Vergü
tung von 4 Fr. per Fremdenbett eingeräumt wurde. Das Ober
gericht von Nidwalden hat mit Urteil vom 10. Dezember 1908,
der Rekurrentin zugestellt am 16. Dezember 1908, die Appella
tion der heutigen Rekurrentin abgewiesen und das Urteil des Kan
tonsgerichtes, ohne eigene Begründung, in Motiven und Dispo
sitiven vollinhaltlich bestätigt. Aus der Begründung des Urteils
des Kantonsgerichtes ist hinsichtlich des Eventualbegehrens des
Widerklägers, das nach der Substantiierung des Rekurses durch
den Rekurrenten allein in Frage steht, folgendes hervorzuheben;
Ein Verbot, auf der Liegenschaft Ober Trogen ein Hotel oder eine
Pension zu erstellen, bestehe nicht. Aber ebensowenig bestehe zur
Zeit ein Recht des Klägers, für eine Pension oder ein Hotel ohne
Entschädigung die Straße nach der Station Bürgenstock zu be
nutzen. Dagegen könne nach Gewohnheitsrecht in gewissen Fällen
ein Notwegrecht bewilligt werden. So habe das Kantonsgericht
am 10. November 1897 in Sachen Bucher Durrer, Bürgenstock,
gegen Maria Odermatt und am 8. April 1903 in Sachen Blättler,
Roggern, gegen Blättler, Benzenhalten Hergiswil, Notwegrechte
zugesprochen. Die Verbindung mit der Bahnstation sei nun für
die Pension des Klägers ein dringendes Bedürfnis. Ihm sei nur
durch ein Notwegrecht Genüge zu leisten. Die Entschädigung sei
nach ähnlichen Grundsätzen wie bei der Expropriation zu be
messen: für den Unterhalt der Straße sei ein jährlicher Betrag
von 3200 Fr. ausreichend; der Bürgenstock zähle zur Zeit etwa
800 Fremdenbetten; es sei daher billig, dem Kläger per Fremden
bett eine anteilmäßige Entschädigung, von 4 Fr., an die Beklagt
schaft aufzuerlegen.
AS 35 1 1909
D. Gegen das angeführte Urteil des Obergerichts hat die
heutige Rekurrentin am 12. Februar 1909, also rechtzeitig, den
staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen, mit dem An
trag, das angefochtene Urteil aufzuheben, aus folgenden Gründen:
- Eine Rechtsverweigerung liege darin, daß das angefochtene
Urteil des Obergerichts der selbständigen Motive entbehre. Die
bloße Bezugnahme auf die Motivierung der Vorinstanz sei ebenso
unzulässig als bei der Berufung (vergl. Weiß, Berufung, S. 108
Ziff. 3) die bloße Bezugnahme auf die kantonalen Rechtsschriften.
Des Fehlen der Motive schließe aber einen Akt der Willkür in
sich (Curti, Entsch. d. B. G., Bd. 1 Nr. 92, 93, 94; Neue Folge
3332, 3355, 3373).
- Nach Art. 67 der Kantonsverfassung von Unterwalden nid
dem Wald und Art. 12 des Verfassungsgesetzes für die Gerichts
organisation seien alle bürgerlichen Streitsachen, bevor sie an eine
höhere Instanz gezogen werden können, im Sühneverfahren vor
dem Friedensrichter geltend zu machen. Das Protokoll über den
Vermittlungsvorstand müsse enthalten: das klägerische Rechtsbe
gehren, die Erklärung der beklagten Partei über Bestreitung, gänz
liche oder teilweise Anerkennung der Klage und eine allfällige
Widerklage. Nun enthalte das Weisungsschema nur das Begehren
der Rekurrentin um Feststellung, daß Barmettler die Straße für
Pensionszwecke nicht benützen dürfe; von einem Begehren auf
Einräumung eines Notwegrechtes sei nirgends die Rede. In der
Beurteilung dieses letzteren Begehrens liege eine willkürliche Miß
achtung des in den Art. 12 des Verfassungsgesetzes über die Ge
richtsorganisation, in Art. 6 der bezüglichen Ausführungsverord
nung und in den Art. 44, 118 und 122 3PO enthaltenen Prin
zipes der Verhandlungsmaxime und eine Verletzung von Art. 4
BV und Art. 67 KV.
- Die Gewährung des Notwegrechtes an den Rekursbeklagten
widerspreche dem Vertragswillen der Parteien, da durch den Ver
trag ein Fahrwegrecht für Pensionszwecke ausdrücklich ausge
schlossen worden sei. Die Einräumung des Notwegrechtes würde
sogar dann als unzulässig erscheinen, wenn der Vertrag das Fahr
recht für Pensionszwecke nicht ausdrücklich ausgeschlossen hätte, da
nach allgemeiner deutschschweizerischer und deutschrechtlicher Auffas
sung der Eigentümer des dienenden Grundstückes nicht verpflichtet
sei, bei veränderter Benutzungsweise des herrschenden Grundstückes
die vermehrte Beschwerde zuzulassen. Die kantonale Instanz erblicke
nun einen Grund, ein bisher nicht bestehendes Notwegrecht zu
begründen, in dem Umstande, daß in den achtziger Jahren des
letzten Jahrhunderts eine Drahtseilbahn von Kehrsiten nach dem
Bürgenstock erstellt worden sei, die als öffentliches Verkehrsmittel
sämtlichen Liegenschaftsbesitzern auf Obbürgen, sowie dem Verkehr
überhaupt, dienen solle. Dieser Umstand könne aber den Liegen
schaftsbesitzer nicht verpflichten, einen entferntern Besitzer den be
stehenden Privatweg benutzen zu lassen, und ebensowenig könne da
von die Rede sein, daß etwa der Ersteller der Bahn verpflichtet
wäre, in der beanspruchten Weise für Kommunikationen besorgt
zu sein. Es könne der betreffende Umstand aber auch nicht ein
Notwegrecht begründen, weil mit dem Bedürfnis der Benützung
des Weges für Pensionen ja im voraus gerechnet wurde und das
Wegrecht trotzdem ausgeschlossen worden sei. Übrigens bestehe im
Kanton Nidwalden gar kein solches Notwegrecht, und seien die
drei Entscheidungen, welche das Kantonsgericht anrufe, nicht maß
gebend; eine beziehe sich zudem gar nicht auf die Begründung,
sondern auf die Anerkennung eines schon bestehenden Wegrechtes.
Nur, um den Schein zu wahren, sei im konkreten Falle statt eines
unbeschränkten unentgeltlichen Fahrrechtes gegen eine Bagatelle ein
sogenanntes Notwegrecht eingeräumt worden: die kantonale Instanz
habe auf unhaltbare, bloß vorgeschobene Gründe hin sich einer
Beugung des Rechts zu Ungunsten der Rekurrentin schuldig ge
macht; darin liege eine Verfassungsverletzung.
E. Der Rekursbeklagte beantragt Abweisung des Rekurses
und macht im wesentlichen folgendes geltend:
- Die bloße Berufung auf die Motive der ersten Instanz ent
spreche einer feststehenden Gerichtspraxis im Kanton Nidwalden;
diese Praxis sei übrigens im Rekursfalle Wyrsch gegen das Ober
gericht von Nidwalden vom Bundesgericht als verfassungsmäßig
anerkannt worden.
- Die Einrede, daß das Eventualbegehren des Widerbeklagten
vor Friedensrichter hätte geltend gemacht werden müssen, sei vor
den kantonalen Instanzen nicht erhoben worden. Sie sei auch un
zutreffend. Die Berufung auf Art. 67 KV sei ohne Belang, weil
mit dem Inkrafttreten der Gerichtsorganisation (1. Juli 1901)
die Vermittlungsgerichte abgeschafft worden seien. Festzustellen sei
sodann, daß der Widerbeklagte durch eine, in der Folge wegen Ab
lehnung seitens der Gegenpartei freilich hinfällig gewordene Offerte
vor Friedensrichteramt den Willen geltend gemacht habe, die Straßen
benützung auf Pensionszwecke auszudehnen. Gegenüber der Wider
klage habe übrigens Widerbeklagter vor Friedensrichteramt dieses
Gegenrechtsbegehren noch gar nicht als Begehren geltend machen
müssen, weil das Zivilprozeßverfahren von Nidwalden auf eine schon
gestellte Widerklage keine zweite Widerklage kenne; es genüge daher
der bezügliche Antrag vor Kanionsgericht.
3. Art. 13 KV garantiere zwar die Unverletzlichkeit des Pri
vateigentums; der Inhalt des Privateigentums werde aber durch
die Verfassung nicht bestimmt. Es sei daher Sache der Gesetz
gebung und der Rechtsprechung, die mit dem Eigentum verbun
denen Befugnisse festzustellen. Nidwalden besitze nun kein kodisi
ziertes Sachenrecht. Schon im allgemeinen Gesetzbuch vom Jahre
1857 sei (Art. 7) ein Fahr , Tränk , Fuß und Rühr Notweg
recht vorgesehen; ebenso in 11 des Baugesetzes, das für Neu
bauten ein Notwegrecht gewähre, und bestimme: Für die Gestat
tung eines Notweges ist der Eigentümer des zu belastenden Grund
stückes angemessen zu entschädigen. Gemäß diesen Grundsätzen habe
das Kantonsgericht von Nidwalden im Jahre 1896 der Stadt
Luzern für ihren Bürgenstockwald ein Notwegrecht eingeräumt;
ferner mit Urteil vom 11. November 1897 dem Nachbarn Oder
matt auf der heute vom Streit betroffenen Straße für den Betrieb
einer Pension. Das Urteil in Sachen Blättler, Roggern, gegen
Alois Blättler in Hergiswil, vom Jahre 1903, zeige, daß die
Nidwaldner Gerichte in Notwegrechtssachen keine engherzige Praxis
befolgten. Das angefochtene Urteil beruhe daher durchaus auf einer
gesetzlichen Praxis.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Bezug auf den Inhalt des gerichtlichen Urteils be
stimmt 121 ZPO von Nidwalden, daß jedes Urteil die Ent
scheidungsgründe enthalten soll. Es kann keinem Zweifel unter
liegen, daß diese Vorschrift auch für die Urteile des Obergerichts
gilt, wie das insbesondere auch aus der Bezugnahme in 125
hervorgeht. Fraglich kann daher nur sein, ob dieser Vorschrift nicht
auch die bloße Berufung auf die Motive der Vorinstanz Genüge
leiste. Mit Rücksicht auf die auch bei obern Gerichten anderer
Kanione verbreitete Übung, im Falle der Übereinstimmung der
obern und der untern Instanz hinsichtlich der Motive im zweitinstanz
lichen Urteil einfach auf die Begründung im vorinstanzlichen Ur
teil zu verweisen, kann in der entsprechenden Praxis des Ober
gerichtes von Nidwalden jedenfalls keine willkürliche Auslegung
des Gesetzes gefunden werden. Ebensowenig, wie eine materielle
Rechtsverweigerung, liegt eine formelle Rechtsverweigerung vor,
da aus Art. 4 BV keine besondere Form der Bekanntgabe der
Urteilsmotive gefolgert werden kann. In Übereinstimmung mit der
bisherigen Praxis (Urteil des Bundesgerichts in Sachen Gebrüder
Wyrsch in Buochs gegen das Obergericht von Nidwalden vom
24. Februar 1909) ist daher dieser Beschwerdegrund zurückzu
weisen.
2. Nach Art. 12 des Verfassungsgesetzes über die Gerichts
organisation des Kantons Unterwalden nid dem Wald vom
20. März 1901 müssen ordentlicherweise alle bürgerlichen Strei
tigkeiten, ehe sie an eine höhere Instanz gezogen werden können,
im Sühneverfahren vor dem Friedensrichter gewaltet haben. In
6 Ziff. 3 der Ausführungsverordnung ist bestimmt, daß das
Protokoll über den Vermittlungsvorstand enthalten solle: eine
allfällige Widerklage und die entsprechende Erklärung der wider
beklagten Partei . Nach diesen allgemein gehaltenen Vorschriften
möchte es in der Tat Bedenken rufen, ob dann, wenn nach der
Zivilprozeßordnung von Nidwalden gegenüber einer ersten Wider
klage des Hauptbeklagten eine zweite Widerklage des Hauptklägers
überhaupt zulässig sein sollte, diese zweite Widerklage nicht auch
schon im Sühnevorstand erhoben werden müsse. Entscheidend im
Rekursverfahren ist aber der Umstand, daß gemäß den amtlichen
Bescheinigungen der Präsidenten beider kantonalen Gerichte die
Rekurrentin vor den kantonalen Gerichten gegen die prozeßrecht
liche Zulässigkeit der Widerklage des Hauptklägers (Rekursbeklag
ten) gar keine Einwendung erhoben hat. Es folgt daraus, daß
die an die Verhandlungsmaxime gebundenen Instanzen diese Er
weiterung des Rechtsbegehrens des Klägers (Rekursbeklagten) ohne
Bedenken hinnehmen konnten, da die Formulierung der Rechts
begehren, und folglich auch deren Erweiterung oder Beschränkung
regelmäßig der Disposition der Parteien anheimgestellt ist. Aber
selbst wenn es sich bei den oben angeführten Vorschriften um
zwingendes Recht handeln würde, so wäre dieser Beschwerdegrund
doch zurückzuweisen, weil er vor den kantonalen Instanzen nicht
geltend gemacht worden ist, und das Bundesgericht in Rechtsver
weigerungssachen sich immer das Recht gewahrt hat, zuerst die An
rufung und Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu fordern.
3. In materieller Hinsicht kommen die Beschwerdegründe
der Willkür und der Verletzung der Garantie des Privateigentums
in Betracht. Nun haben die Gerichte von Nidwalden das Not
wegrecht nicht etwa auf Grund des Vertrages vom 22. April 1875
geschützt, sondern ohne Rücksicht auf diesen Vertrag, gestützt auf
Gewohnheitsrecht, das die Gewährung eines Notwegrechtes gegen
Entschädigung erlaube. Es könnte sich zunächst fragen, ob der
Vertrag die Anwendbarkeit des Gewohnheitsrechtes ausschließe.
ndem die kantonalen Gerichte das verneinten, haben sie sich keiner
Willkür schuldig gemacht, denn der Vertrag läßt sich ohne Will
kür so verstehen, daß er nur bestimme, wie weit dem Kläger das
Recht zustehe, ohne Entschädigung die betreffende Straße zu be
nützen, und somit die Geltendmachung des entgeltlichen Not
wegrechtes nicht ausschließe. Das genügt aber, um die Interpre
tation der kantonalen Gerichte als staatsrechtlich nicht anfechtbar
erscheinen zu lassen, ganz gleichgültig, ob das Bundesgericht bei
selbständiger Vertragsauslegung zum gleichen Resultate gelangen
würde wie die kantonalen Instanzen, oder ob dies nicht der Fall wäre.
4. Eine weitergehende Kognition steht dem Bundesgerichte
als staatsrechtlicher Beschwerdeinstanz zu bei der Frage, ob das
angefochtene Urteil die Garantie des Privateigentums verletze:
hier ist zu prüfen, ob die im Notwegrechte liegende Beschränkung
des Privateigentums im objektiven Rechte eine Stütze finde, da
durch Art. 13 KV, welcher bestimmt: Die Unverletzlichkeit des
Eigentums und der Rechtsame ist gewährleistet , das Eigentum
in dem durch Gesetzgebung und Gewohnheitsrecht bestimmten Um
fang unter den Schutz des Verfassungsrechtes geftellt wird. Hin
sichtlich des Bestandes eines bestimmten Gewohnheitsrechtes ist
aber ein strikter Beweis nicht zu fordern. Der Beweis kann ge
leistet werden durch die Literatur, durch die Rechtsprechung und
durch Konstatierung der mit dem Rechte vertrauten Behörden.
Ein Nachweis durch Literatur ist nun im konkreten Falle nicht
versucht worden; es wäre dies auch kaum möglich gewesen, da nach
der deutschrechtlichen Rechtsentwicklung (vergl. Gierke, Deutsches
Privatrecht, Bd. 2 S. 436 ff.; Huber, Schweizerisches Privat
recht, Bd. 3 S. 310 ff.) Notwegrechte in der Regel nur für land
wirtschaftliche Bedürfnisse begründet werden können. Auch die Be
rufung auf 11 des Baugesetzes von Nidwalden könnte das
streitige Notwegrecht nicht stützen, da diese Gesetzesstelle von Not
wegrechten handelt, welche der auszuführende Bau mit sich
bringt ; dazu könnten Wegrechte nach einer entfernten Bahnstation,
die im Interesse des Betriebes einer Fremdenpension gefordert
werden, kaum gerechnet werden. Dagegen besteht immerhin eine
Konstatierung des obersten kantonalen Gerichtshofes, daß im Kan
ton Unterwalden nid dem Wald entgeltliche Notwegrechte nicht
nur für ländliche Bedürfnisse bestellt werden können. Diese Fest
stellung verdient umsomehr Beachtung, als sie nicht erst im an
gefochtenen Urteile, sondern schon in einem Urteile vom 11. No
vember 1897 (in Sachen Odermatt/ Bucher) erfolgt, also nicht
etwa erst für den heutigen Prozeß gemacht und vorgeschoben
worden ist, um den Mangel einer objektivrechtlichen Grundlage zu
verdecken. Würde dieses Erkenntnis vom 11. November 1897 nebst
den vom Rekursbeklagten, im Anschluß an das obergerichtliche Ur
teil, angeführten beiden Entscheiden aus den Jahren 1896 und
1903 als Rechtsquelle auch kaum eine ausreichende Grundlage
für einen allgemein verbindlichen Rechtssatz bilden, so bilden sie in
Verbindung mit dem angefochtenen Urteil doch eine genügende
Erkenntnisquelle für das in Frage stehende Gewohnheitsrecht
derart, daß es nun der Rekurrentin obgelegen hätte, einen Beweis
für die Nichtexistenz eines solchen Gewohnheitsrechtes zu er
bringen. Für einen solchen Gegenbeweis liegen aber gar keine An
haltspunkte vor.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.