Scope of liability under an official surety bondAI generated

60. Arteil vom 6. Juli 1906 in Sachen Huber und Genossen, Bekl. u. Ber. Kl., gegen Staat Zürich, Kl. u. Ber. Bekl. Amtsbürgschaft. 1. Aufsichtspflicht des Amtsherrn. 2. Nova tion der Bürgschaft beim Eintritt neuer Bürgen? Verzicht? Expro mission? Art. 142 Ziff. 2 OR. 3. Umfang der Bürgschaft bei Neu eintritt von Bürgen während der Amtsperiode des Beamten, für den gebürgt wird; Auslegung der Bürgschaftsurkunde. A. Durch Urteil vom 21. Februar 1906 hat die I. Appella tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streit frage: Sind die Beklagten verpflichtet, unter solidarer Haft als Bürgen und Selbstzahler dem Kläger 25,000 Fr. nebst Zins zu 5% vom 15. Mai 1905 an zu bezahlen?" erkannt Es sind pflichtig, an die Klägerschaft zu bezahlen: a) Die sämtlichen vier Beklagten solidarisch 19,592 Fr. nebst Zins zu 4 % vom 15. Mai bis 26. September 1905 und von da an zu 5 %; b) die Beklagten Schweizer, Schäppi und Bürgi weiter soli darisch 5408 Fr. nebst Zins zu 4% vom 15. Mai 1905 bis
61. September 1905 und von da an zu 5 B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig und in gesetzlicher Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Der Vertreter der Beklagten Huber und Schweizer stellt die Berufungsanträge:
62. Die Klage sei gegenüber Huber und Schweizer vollständig abzuweisen, aus dem Grunde, weil die nötige Kontrolle der Auf sichtsbehörden über Notar Manz mangelte.
63. Eventuell sei die Klage gegenüber Huber gänzlich abzu weisen, gestützt darauf, daß derselbe am 20. Juli 1904 von der Bürgschaft vollständig entlassen worden sei, bezw. in dem Eintritt der neuen Bürgen, Schweizer, Schäppi und Bürgi, eine Novation der Bürgschaft liege. Der Berufungsantrag der Beklagten Bürgi und Schäppi lautet: Es sei das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage des Fiskus ganz abzuweisen, eventuell seien die Beklagten nur zu verpflichten, je ½ von 6358 Fr. 30 Cts. je solidarisch unter sich und dem Beklagten Schweizer zu bezahlen. C. In der heutigen Verhandlung zu der nur die Vertreter der Beklagten erscheinen konnten haben diese ihre Berufungs anträge wiederholt und begründet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
64. In tatsächlicher Beziehung ist zu bemerken: a) Am 2. November 1903 erklärten sich die Beklagten Huber und Schweizer beides Schwäger des Hauptschuldners dem Staate Zürich gegenüber solidarisch als Bürgen und Selbst zahler haftbar bis auf den Betrag von 25,000 Fr. für allen Schaden, welchen der am 25. Oktober 1903 auf die gesetzliche Amtsdauer 4 Jahre zum Notar des Kreises Enge ge wählte Herr Johannes Manz während seiner ganzen Amts dauer verursacht haben wird und für welchen er verantwortlich gemacht werden kann ( 7 und 8 des Gesetzes betreffend die Amtskautionen vom 31. Mai 1896). Der Bürgschaftsschein trägt den gedruckten Vermerk: Die Kaution wird, sofern keine Schadenersatzansprüche geltend gemacht worden sind, zwei Jahre nach Ablauf der Amtsdauer aushingegeben. Doch darf die Aus hingabe in keinem Falle vor der definitiven Genehmigung der betreffenden Rechnungen stattfinden ( 13 des Gesetzes betr. die Amtskautionen vom 31. Mai 1896). Unter dem 5. Juni 1904 schrieben die beiden Beklagten Huber und Schweizer an den Regierungsrat des Kantons Zürich, da die Lebensweise des

Manz hinsichtlich Solidität und Moral seit einiger Zeit sehr zu wünschen übrig lasse, hätten sie darauf gedrungen, daß ihre Amts bürgschaft abgelöst werde, was ihnen Manz versprochen habe. für den Fall, daß Manz nicht für anderweitige Kaution gesorgt habe, kündigten sie hiemit die Amtsbürgschaft. Mit Schreiben vom 29. Juni 1904 an die Finanzdirektion des Kantons Zürich erklärten sie sich damit einverstanden, daß diese Kündigung erst auf den 20. Juli 1904 wirksam wird und daß der Kautions pflichtige bis dahin Frist zur Neubestellung seiner Amtskaution erhält. Die Finanzdirektion nahm von dieser Erklärung Vor merk am Protokoll. Am 20. Juli 1904 unterzeichneten nun die beiden weitern heutigen Beklagten Bürgi und Schäppi, mit ihnen aber auch der Beklagte Schweizer, einen neuen, mit dem Bürg schaftsschein vom 2. November 1903 wörtlich gleichlautenden Bürg schaftsschein. b) Am 21. Mai 1904 war ein anonymes Schreiben unter zeichnet Einer im Namen Vieler, die Manz kennen beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich eingelangt, des Inhalts: Wir erlauben uns hiemit, Sie höflich anzufragen, ob Sie vom Tun und Lassen des Notars Manz in der Enge Kenntnis haben oder nicht. Derselbe treibt sich seit längerer Zeit mit einer Kellnerin umher, die er vom Kopf bis zu den Füßen kokettenmäßig ausstaffiert hat. Sie wohnt im Hotel Rigi in der Enge, und Manz geniert sich nicht, öffentlich mit ihr zu spa zieren und Fahrten nach Baden zu unternehmen. Wir glauben kaum, daß das Amt eines Notars so viel abträgt, daß man auf solchem Fuße leben kann. Wir vermuten, daß da der Staat vielleicht einmal wieder ein Pflaster bekommen könnte und möch ten Ihnen raten, Ihre Vorkehren zu treffen. Manz hat im Café des Alpes früher Champagner bezahlt, nun geht es so im Rigi und im Café de la Terrasse (Bellevue). Da die Sache allerdings eine delikate ist, so melden wir uns nicht öffentlich, doch würden wir später nicht scheuen, nicht anonym aufzutreten, falls sich das von uns vermutete unbegreifliche Tun des Manz als Abenteuer erzeigen sollte. Diese Zuschrift wurde dem Bezirksgericht und von diesem am 25. Mai der Finanzdi rektion zugestellt, die sofort eine Verifikation des Notariates durch Verifikator Schoch, einen seit 1870 hiefür angestellten und tätigen Beamten, vornehmen ließ. Die Verifikation ergab keinerlei Un regelmäßigkeiten. In seiner mündlichen Rechtfertigung vor Bezirks gericht erklärte Manz die anonyme Zuschrift als eine tendenziöse Lüge, offenbar von seiner Ehefrau ausgehend ; die Beziehungen zu einer Rosa S. gab er zu, fügte aber bei, sie sei nun von Zürich verreist; daß er irgendwie feine Amtspflichten verletzt habe, bestritt er. Die Finanzdirektion wies den Verifikator Schoch an, in den nächsten vier Wochen je einen Tag in der Woche (nicht immer am gleichen Wochentage) Kassaverifikationen und Buchvisitationen bei Notar Manz vorzunehmen und darüber je weilen zu berichten, und ersuchte zugleich die Kantonalbank (bei der die Notare entbehrliche Gelder einlegen), Anzeige zu erstatten, wenn Manz größere Rückbezüge vornehmen sollte. Visitationen durch Verifikator Schoch fanden statt am 3., 4., 11., 16., 25. Juni, 2., 11. Juli, 30. August; ferner am 26. Januar 1905 eine durch den den überlasteten Verifikator Schoch ablösen den Kontrolleur Frey. Aus den hierüber geführten Proto kollen geht hervor, daß nicht nur der Kassabestand mit dem buch mäßigen Kassasaldo verglichen, sondern auch Einzahlungen und Auszahlungen bei den einzelnen Geschäften, im Grundverkehr Konkursen, Nachlaßwesen nach den vorhandenen Belegen nachge prüft wurden. Insbesondere wurden die Konkursprotokolle jeder Masse durchgangen und die daraus oder sonst aus den Akten ersichtlichen Einzahlungen im Kassabuch nachgesucht. Die Kassa sturzprotokolle konstatieren dann: Die Einzahlungen stimmen mit den Protokollen überein , oder je Protokoll und Akten mit den Konti und die bezüglichen Einträge dem Stande der betref fenden Konkurse bezw. Siegelung entsprechend gefunden . Bei der Verifikation der Kommission des Obergerichts vom 17./18. Oktober 1904 ergab sich wiederum Übereinstimmung der Kasse mit den Büchern. Dagegen wurde das Konkursprotokoll im Kon kurse Hofer als in jeder Beziehung mangelhaft bezeichnet und speziell auch gerügt, daß die einbezahlten Guthaben zum Teil gar nicht, zum Teil nur mit Bleistift als bezahlt vorgemerkt waren, und daß auch der Erlös aus Verwertungen nicht eingetragen sei. Eine Bleistiftnotiz im Protokoll ließ die Kommission vermuten,

daß ein Guthaben von 5117 Fr. 15 Cts. bezahlt sei, was sich auf Anfrage beim Schuldner als richtig bestätigte. Die Zahlung war in den Büchern des Konkursamtes nicht gebucht; bei weiterer Nachforschung stellte sich heraus, daß die in einer Anweisung erfolgte Zahlung direkt an den Vertreter des Ansprechers jenes Guthabens weiter geleitet worden war. Die Kommission bemerkte endlich, daß der Notar auf Rechnung der Kosten mehr, als seine effektiven Auslagen betrugen, vorausbezogen hatte, und daß die Auslagen bei Fertigungen zu hoch verrechnet wurden. Am 6. Ja nuar 1905 fand eine Visitation bei Manz durch eine Kommission des Bezirksgerichtes statt. Sie stellte fest, daß das Protokoll im Konkurse Hofer nicht nachgeführt sei, so daß ein Überblick über den Stand der Masse unmöglich sei. Stichproben mit den Ein trägen im Kassa und Kontokorrentbuch ergaben zwar keine Diffe renzen, immerhin wurde der Kassakontrolleur der Finanzdirektion ersucht, unverzüglich eine Nachkontrolle vorzunehmen. Diese Nach kontrolle ergab keinen Anstand als den, daß der Verwertungs erlös der nicht vindizierten Fahrhabe im Konkurse Hofer aus stand. Die Belege über die seit der letzten Kassakontrolle gemachten Auszahlungen wurden mit den betreffenden Einträgen verglichen; in den Konkursen Buff Mettler und Hofer wurden an Hand von Protokollen und Akten eine Anzahl Stichproben über Ein und Ausgänge vorgenommen und dabei keine Nichtübereinstimmun gen beobachtet. Im weitern bemerkte die Kommission, bei größern Konkursliquidationen sei ohne genaue und einläßliche Prüfung des gesamten Aktenmaterials die genaue Orientierung über die je weiligen Eingänge kaum möglich. Am Tage der Visitation vom 16. Februar 1905 erhob Manz von der Kantonalbank nach dem Kassasturz u. a. 6000 Fr. aus dem Konkurse Hofer, für die er dann dem Kontrolleur auf dessen Anfrage nach der Verwendung des Geldes eine Quittung von Rechtsanwalt Dr. Zuppinger vorwies. Eine Anfrage bei Dr. Zuppinger ergab, daß diese Quittung gefälscht war und daß Dr. Zuppinger das Geld nie erhalten hatte. Gegen Manz wurde Strafuntersuchung eröffnet, die damit endete, daß er unterm 4. Mai 1905 von der Appella tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf Grund seines Geständnisses der wiederholten und fortgesetzten Unterschla gung im Gesamtbetrage von 39,738 Fr. 30 Cts. und der wieder holten vorsätzlichen Amtspflichtverletzung schuldig erklärt und zu mehrjähriger Zuchthausstrafe verurteilt wurde. Zum Nachteil des Fiskus hatte Manz speziell unterschlagen 23,030 Fr. in der Zeit bis zum 20. Juli 1904 und 6358 Fr. 30 Cts. von diesem Datum weg bis 25. Februar 1905, dem Tage seiner Verhaftung. Weitaus die meisten unterschlagenen Posten sind Einzahlungen von Konkursmassedebitoren, die Manz persönlich entgegenge nommen und nicht gebucht hatte. c) Mit der vorliegenden Klage fordert nun der Fiskus diesen Schaden, proportional reduziert auf den Bürgschaftsbetrag von 25,000 Fr., von den Bürgen ein, und zwar von allen vieren den Schaden der ersten Periode (bis 20. Juli 1904) mit 19,592 Fr., von den drei Beklagten Schweizer, Schäppi und Bürgi denjenigen der zweiten Periode mit 5408 Fr. Die Beklagten nehmen im Prozesse heute noch folgende Stellung ein: Sämtliche Beklagten bestreiten ihre Haftbarkeit mit der Begrün dung, der Staat habe durch grobfahrlässige Vernachlässigung seiner Kontrollpflicht den Schaden selbst verschuldet. Der Beklagte Huber nimmt eventuell den Standpunkt ein, er sei am 20. Juli 1904 durch Novation seiner Bürgschaft (auch für die Vergangenheit) entlassen worden und hafte daher überhaupt nicht mehr als Bürge. Die Beklagten Bürgi und Schäppi endlich erklären sich eventuell nur für den Schaden der zweiten Periode haftbar. Die Vorin stanzen haben alle diese Standpunkte der Beklagten als unbe gründet verworfen. Hinsichtlich der Zinspflicht hat die II. Instanz Zins zu 4% von der Zahlungsaufforderung bis zur Weisung, von da an Verzugszinsen zu 5 % zugesprochen; diese Bestimmung des Urteils ist von keiner Partei speziell angefochten. 2. Was die erste Einwendung, die von sämtlichen Beklagten erhoben wird, betrifft: der Kläger habe den Schaden durch man gelhafte Beaufsichtigung des Notars Manz selbst verschuldet und deshalb seien die Bürgen nicht haftbar, so geht die ständige Praxis des Bundesgerichtes in Amtsbürgschaftsprozessen (s. AS 15 S. 531 ff.; 19 S. 463 Erw. 3, 23 S. 364 f. Erw. 4) von folgenden Sätzen aus: Bei der Amtsbürgschaft hat der Geschäfts herr für Arglist und grobe Fahrlässigkeit in der Beaufsichtigung

seiner Beamten einzustehen, und er kann daher Ersatz eines Schadens nicht verlangen, dessen Herbeiführung er selbst durch dolose oder grobfahrlässige Unterlassung der durch die Umstände gebotenen Kontrolle erst ermöglicht hat; dagegen reicht die Auf sichtspflicht des Geschäftsherrn doch nicht so weit, daß er für Vollkommenheit seiner Kontrolleinrichtungen und ihrer Handha bung einzustehen hätte. An diesen Grundsätzen ist festzuhalten: Sie folgen daraus, daß der Geschäftsherr dem Amtsbürgen, der im Vertrauen auf gehörige Beaufsichtigung des Beamten die Amtsbürgschaft eingeht, für die Erfüllung dieser Kontrollpflicht einzustehen hat und nicht Ersatz von Schaden verlangen darf, den er durch gehörige Ausübung seiner Kontrollpflicht hätte ver hüten können und der daher auf arglistige oder grob fahrlässige Verletzung dieser Kontrollpflicht als auf seine Ursache zurückzu führen ist. Dagegen folgt aus dem besondern Wesen der Amts bürgschaft nicht, daß der Geschäftsherr Ersatz eines solchen Scha dens von den Amtsbürgen nicht verlangen könne, der vielleicht bei ganz sorgfältiger und besonderer Überwachung und unter Zuhülfe nahme außerordentlicher Mittel hätte vermieden werden können. Die Amtsbürgschaft, die allerdings eingegangen wird in der Er wartung von Gläubiger und Amtsbürgen, die Schuld, für welche der Amtsbürge einzustehen verspricht, werde nicht entstehen, soll anderseits doch den Geschäftsherrn sichern gegenüber Pflichtver letzungen seiner Beamten, denen er Gelder anzuvertrauen hat, speziell auch gegenüber Täuschungen der Kontrolle (BGE 19 S. 467), und sie darf daher nicht illusorisch gemacht werden dadurch, daß ein äußerst strenger Maßstab an seine Aufsichtspflicht angelegt und die Befreiung der Bürgen jedesmal dann ausge sprochen wird, wenn eine äußerst sorgfältige Kontrolle vielleicht den Eintritt des Schadens hätte verhüten können; wird doch der Schaden, für den sich der Geschäftsherr decken will, fast stets irgendwie mit der Art und Weise der Aufsicht in Zusammenhang gebracht werden können; und die gute Treue, die der Staat als Gläubiger dem Amtsbürgen schuldet, verlangt nicht, daß er alle in seinem, des Staates, Interesse eingeführten Aufsichtspflichten erfüllt, sondern nur, daß er die Interessen der Bürgen nicht leicht fertig hintansetze. Endlich ist nicht außer Acht zu lassen, daß der Amtsbürge in der Regel den Beamten, für den er Bürgschaft leistet, besser kennt als die staatlichen Organe, die ihn ernannt oder gewählt haben und die aufsichtspflichtig sind; die Bürgen können auch aus diesem Grunde nicht allfällige Folgen ihres sorg losen Verhaltens auf den Gläubiger Staat abwälzen, wenn dieser nicht alle denkbaren Aufsichtspflichten erfüllt. An Hand dieser Grundsätze ist nun im vorliegenden Falle zu bemerken: Wie sich aus Erw. 1 b ergibt, wurde die Aufsicht über Manz bald nach Eingang der anonymen Denunziation in weitestgehendem und ungewöhnlichem Maße ausgeübt, soweit es die Kontrolle der aus Büchern und Akten ersichtlichen Einzahlungen betrifft; dagegen wurde nicht untersucht, ob nicht Zahlungen, die weder in den Büchern noch in den Akien notiert waren, könnten eingegangen sein und speziell nicht, ob etwa die Schuldner der pendenten Konkursmassen Zahlungen geleistet hätten, obschon ihre Konti noch offen waren. Eine Untersuchung nach dieser Seite, durch Anfragung der Schuldner, hätie allerdings zur Entdeckung meh rerer Unterschlagungen schon Ende Mai oder Anfangs Juni, als Anlaß zu denselben durch die Denunziation vorlag, führen können, war also geeignet, weitern Schaden zu verhüten. Die Unter schlagungen bis zum 21. Mai 1904 mit 22,460 Fr. hätten da gegen auch hiedurch nicht verhütet werden können. Daß aber die Behörden schon vor der anonymen Denunziation Anlaß hatten, eine ungewöhnlich scharfe Kontrolle walten zu lassen, wie die Beklagten annehmen, ist nicht haltbar, da nicht bewiesen ist, daß sie vom verschwenderischen Privatleben des Manz vorher Kenntnis hatten und eine Pflicht der Behörden zur Überwachung des Pri vatlebens ihrer Beamten im allgemeinen jedenfalls nicht aner kannt werden kann. Zudem standen dem Notar Manz viel näher, als die Organe des Staates, die Amtsbürgen Huber und Schwei zer, die ja Schwäger des Manz sind, und also, wenn sie das Vertrauen in Manz verloren hatten, dem Staate hätten Anzeige machen sollen. Huber und Schweizer haben das nun freilich getan, aber erst nach Eingang der anonymen Denunziation. Es ist umsoweniger anzunehmen, daß die Lebensweise des Manz den staatlichen Behörden bekannt war, als Schweizer, obschon er an fänglich die Bürgschaft gekündigt hatte, sich doch bewegen ließ,

am 20. Juli 1904 eine neue Bürgschaft einzugehen, und als auch die Beklagten Bürgi und Schäppi, die nach Feststellung der I. Instanz im Kreise II, d. h. im Wahlkreise des Manz, wohnten, dem Manz noch soviel Vertrauen schenkten, um für ihn zu bürgen. Übrigens ist es begreiflich, daß die Aufsichtsorgane der Denunziation wegen ihrer Anonymität keine derartige Bedeutung beimaßen, um besondere Nachforschungen nach dem Privatleben des Manz anzustellen. Als für den Schaden kausal kann sonach nur die schon angedeutete Unterlassung der Aufsichtsorgane, sich bei den Konkursschuldnern nach ihren Zahlungen zu erkundigen, angesehen werden. Allein auch in dieser Unterlassung kann keine grob fahrlässige Verletzung von Aufsichtspflichten erblickt werden, auch wenn dabei berücksichtigt wird, daß eine erhöhte Sorgfalt infolge des gegen Manz erhobenen Verdachtes geboten war. Die Durchsicht der Liste aller Konkursmasseschuldner der laufenden Konkursmassen konnte dem Kontrollbeamten noch keinerlei An haltspunkte für einen Verdacht von Unterschlagung geben, denn daß auch solvente Konkursmasseschuldner ihre Schulden nicht so fort nach der ersten Aufforderung zahlen, ist nichts außergewöhn liches, und daher verständlich, daß auch ein sorgfältiger Kontrol leur ohne besondern Anlaß beim einen oder andern Posten - welcher Anlaß nicht vorlag gar nicht daran dachte, daß einer dieser Posten eingezahlt sein könne, ohne daß die Zahlung gebucht war. Eine Anfrage bei allen Schuldnern der laufenden Masse verwaltungen, ob sie bezahlt hätten, wäre auch eine ganz unge wöhnliche Plackerei der Geschäftswelt, und derartige Erkundigungen bei den Schuldnern, welche geeignet sind, die Beamten dem Publi kum in einem verdächtigen Lichte erscheinen zu lassen, bestehen als gewöhnliches ordentliches Kontrollmittel wohl nirgends (BGE 19 S. 465). Zur Aufsichtspflicht des Staates gehört nur, und kann vernünftiger Weise nur gehören, eine Durchsicht des vor handenen Aktenmaterials. Eine Überwachung aller Handlungen eines Beamten, auch solcher, für die keine Spuren in den Akten oder sonstwo gegeben sind, ist undenkbar und kann nicht einmal zu sorgfältigster, geschweige denn zur mindersorgfältigen Beobach tung der Aufsichtspflichten gehören. Daß bei der zur Entdeckung führenden letzten Kontrolle ein Dritter über den Empfang der Zahlung angefragt wurde, erklärt sich daraus, daß dem Kontroll beamten bekannt geworden war, daß Manz in jenen Tagen eine Zahlung an Dr. Zuppinger zu machen habe und er daher an nahm, die bei der Kantonalbank erhobenen 6000 Fr. werden an diesen abgeführt. Das beweist nicht, daß diese Anfrage überhaupt als geboten erachtet wurde, und noch weniger, daß auch zu einer Anfrage an die Konkursmasseschuldner, deren Zahlungen scheinbar noch ausstanden, Anlaß vorhanden war. Die erste Einrede der Beklagten ist daher mit den Vorinstanzen abzuweisen. 3. Die Einrede des Beklagten Huber, er sei durch Novation der Bürgschaft am 20. Juli 1904 aus der von ihm am 2. No vember 1903 eingegangenen Bürgschaft entlassen worden, ist von den kantonalen Instanzen abgewiesen worden mit der Begründung, eine solche Entlassung sei weder jemals ausdrücklich erklärt wor den, noch liegen für deren Annahme konkludente Handlungen vor; insbesondere sei darauf zu verweisen, daß die Bürgschaftserklä rung weder dem Beklagten aushingegeben noch vernichtet worden sei. Zunächst ist nun hiezu zu bemerken, daß der Beklagte Huber bei seiner Kündigung vom 5. Juni 1904 selber gar nicht eine Entlassung für die bisher abgelaufene Periode verlangte, sondern wie das Wort Kündigung im allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet, nur eine Entlassung für die Zukunft, auf den Kündi gungstermin hin, und daß er dann, als die Organe des Klägers in diese sogenannte Kündigung einwilligten wozu sie nicht verpflichtet waren, da der Fall des Art. 503 OR nicht vorlag , damit einverstanden war, daß die Entlassung erst am 20. Juli 1904 erfolge. Weder auf Seite des Beklagten Huber noch auf Seite des Klägers ist hier von einem Willen, jenen überhaupt aus der Bürgschaft zu entlassen, die Rede. Entgegen diesem beid seitigen Willen, des alten Bürgen und des Gläubigers, im Sta dium der Verhandlungen, soll nun nach der Auffassung des Be klagten Huber bei der definitiven Eingehung der zweiten Bürg schaft doch eine Befreiung des alten Bürgen für die Vergangen heit erfolgt sein. Diese Befreiung könnte nur erklärt werden entweder als einseitiger Erlaß seitens des Gläubigers oder als Expromission, d. h. als zweiseitiger Vertrag zwischen dem Gläu biger und den neuen Bürgen. Der Erlaß wäre ein empfangsbe

dürftiges Rechtsgeschäft und vor Empfang jederzeit widerruflich; eine Mitteilung in diesem Sinne ist nun dem Beklagten Huber nie gemacht worden. Aber auch für eine Expromission (Art. 142 Ziff. 2 OR) liegen keine Anhaltspunkte vor. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß der Wille für eine solche klar aus dem Geschäfte hervorgehen müßte (Art. 143 eod.). Nun konnten aber die neuen Bürgen falls sie überhaupt, was in Erw. 4 zu erörtern sein wird, den Willen hatten, auch für die erste Periode, 2. November 1903 bis 20. Juli 1904, zu haften gewiß nicht den Willen haben, den frühern Bürgen Huber zu entlassen und an dessen Stelle für die Vergangenheit zu treten, da ja dadurch ihre Haft barkeit vergrößert worden wäre; eine Expromission unter derar tigen Umständen, bei denen der neue Schuldner kein Interesse an der Befreiung des alten Schuldners hat, wäre aber etwas ganz außergewöhnliches. Der Hinweis des Beklagten Huber darauf, daß die neuen Bürgen Ersatz für die alten bilden sollten, vermag ebenfalls nicht, seine Auffassung zu begründen. Ersatz sollte ja zweifellos ursprünglich nur für die Zeit nach der Kündigung ge schaffen werden; wenn dann im Verlaufe der Verhandlungen die Finanzdirektion die neuen Bürgen dazu brachte, daß sie auch die abgelaufene Periode bürgten was, wie gesagt, unten zu erörtern ist , so war das für den alten Bürgen Huber res inter alios acta, die seine Rechtsstellung nicht beeinflußte. Zu diesen Erwägungen kommt endlich das von den Vorinstanzen hervorgehobene Indiz der Nichtherausgabe des Bürgschaftsscheines, während die Herausgabe der Urkunde (laut gedrucktem Vermerk auf dieser selbst) als charakteristisches Merkmal der Befreiung verstanden war. Der Beklagte Huber hat denn übrigens auch diese Herausgabe nie verlangt, was wiederum dafür spricht, daß er nicht an eine Entlassung für die Zeit vom 2. November 1903 bis 20. Juli 1904 dachte. 4. Die Berufung der Beklagten Bürgi und Schäppi stützt sich hinsichtlich des Eventualberufungsantrages darauf, diese Beklagten seien (eventuell) nur haftbar für den mit Eingehung ihrer Bürg schaft (20. Juli 1904) entstandenen Schaden, nicht für den bis dahin, in der Vergangenheit, entstandenen. Wenn sie hiebei (und mit ihnen die eine Minderheitserwägung der Appellationskammer) von einer rückwirkenden Kraft der Bürgschaft sprechen, die nicht vermutet werden dürfe, so ist das von vornherein unrichtig; es handelt sich nicht um eine rückwirkende Kraft , sondern um die Feststellung des Umfanges der Haftung dieser Beklagten, um die Feststellung, in welchem Umfange sie eine Bürgschaftsver pflichtung eingegangen sind. Diese Frage ist ausschließlich eine Frage der Auslegung des Parteiwillens, die aus dem Bürg schaftsscheine und, soweit notwendig, aus den begleitenden Um ständen vorzunehmen ist; und zwar ist das Bundesgericht, nach bekanntem Grundsatz, hiebei frei und nicht an die Auffassung der Vorinstanz gebunden, da es sich nicht um eine tatsächliche Fest stellung handelt. Bei dieser Auslegung kommt dem (von der einen Minderheitsansicht der Appellationskammer als entscheidend ange sehenen) Umstande keine Bedeutung zu, daß für Ersatzbürg schaften gemäß Verordnung vom 4. Dezember 1896 ein be sonderes Bürgschaftsformular besteht und es nicht richtig war, daß die Finanzdirektion die Beklagten Bürgi und Schäppi ein Formular unterzeichnen ließ, das nicht für eine Ersatzbürgschaft zu benutzen war. Wenn auch das hienach richtiger Weise zu be nützende Formular (Formular III) weder die Worte ganze Amtsdauer enthält noch den 7 des Gesetzes betr. die Amts kautionen zitiert, endlich vom Schaden, den der Kautionspflichtige verursachen sollte , spricht, so kann auf all das bei der Auslegung der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten Bürgi und Schäppi nichts ankommen. Maßgebend für diese Auslegung ist nicht, welches Formular hätte verwendet werden sollen, sondern, welches Formular verwendet worden ist, und die verwaltungs rechtliche Inkorrektheit des Vorgehens der Finanzdirektion (die sich übrigens auf eine Bemerkung der Staatsrechnungsprüfungs kommission, es sei auch für Ersatzbürgschaften das Formular zu verwenden, stützte) vermöchte die zivilrechtliche Gültigkeit des Rechtsgeschäftes nicht zu beeinflussen. Die Beklagten Bürgi und Schäppi behaupten ja selber nicht, sie hätten geglaubt, das For mular III zu unterschreiben, und können nicht etwa die Bürg schaftserklärung wegen Irrtums anfechten. Der Umfang der Ver pflichtung dieser Beklagten läßt sich daher nur nach dem Inhalt der Verpflichtungserklärung bestimmen, nicht nach dem, was rich AS 32 II 1906

tigerweise von ihnen hätte verlangt werden sollen. Im Inhalt der Erklärung spricht nun zunächst der Ausdruck während der ganzen Amtsdauer für die Auffassung des Klägers. Nach der Auffassung der Beklagten müßte es heißen während der noch verbleibenden Amtsdauer oder allenfalls bis zum Ablauf der Amtsdauer ; der gewählte Ausdruck während seiner ganzen Amtsdauer in Verbindung damit, daß der Wahl tag im Bürgschaftsschein angegeben war, ließ auch die Beklagten Schäppi und Bürgi erkennen, daß der Wille des Klägers auf eine Verpflichtung für die ganze Amtsdauer ging. Wenn der eine Minderheitsantrag der Vorinstanz darauf hinweist, daß der Entwurf zum Amtskautionengesetz in 7 die Fassung aufwies: Die Amtskaution ist vor dem Amtsantritt und jeweilen bis zum Ablauf der Amtsdauer zu leisten so beweist das für den Vertragswillen der Parteien nichts. Dieser ging auf Seite des Klägers zweifellos in Nachachtung jener Bemerkung der Staatsrechnungsprüfungskommission auf eine Verpflichtung der Bürgen für die ganze Amtsdauer, und den Beklagten wurde das genügend dokumentiert durch die Wahl des gewöhnlichen Formulars. Auch hier kann sodann das Argument dieses Minder heitsantrages nicht durchschlagen, das dahin geht, die Finanz direkton sei gar nicht befugt gewesen, nachdem sie sich einmal mit zwei Bürgen begnügt habe, neben diesen noch zwei weitere zu verpflichten. Die Finanzdirektion ergriff eben die Gelegenheit der Kündigung der alten Bürgen, die sie ja gar nicht anzunehmen brauchte, um sich noch weiter durch neue Bürgen zu decken. Auch der Ausdruck verursacht haben wird spricht nicht gegen die Auffassung des Klägers und für diejenige der Beklagten. Dieser Ausdruck ist ja nicht das einfache Futurum, (allenfalls) verur sachen wird bei welchem Ausdruck allerdings eine Haftung nur für die Zukunft anzunehmen wäre , sondern das futurum exactum, und er will daher nichts anderes besagen als: der Schaden, welchen der Beamte während seiner ganzen Amtsdauer bis zum Ablauf derselben (allfällig) verursacht haben wird oder: der Bürge haftet für den Schaden, der sich bei der Beendigung der Amtsdauer und der Genehmigung der Rechnungen heraus stellen wird. Gerade diese Wahl des futurum exactum war bei der Auffassung des Klägers grammatikalisch geboten, da eben, von der Zukunft zurückbetrachtet, der Schaden in der Vergangen heit verurfacht ist, er sich aber doch, vom Momente der Bürg schaft aus gesehen, als in der Zukunft sich herausstellender zeigt, und diese Fassung spricht daher durchaus zu Gunsten der Auf fassung des Klägers. Gewichtiger erscheint der Einwand, es folge aus der Natur der Amtsbürgschaft, daß ein Amtsbürge nicht für bereits begangene Verbrechen haften wolle, er vielmehr den Nicht eintritt eines Verbrechens auch für die Zukunft hoffe, und es sei im Zweifel, nach der Natur der Amtsbürgschaft und nach dem Grundsatze, daß im Zweifel für die geringere Verpflichtung zu entscheiden sei, die eingegangene Verpflichtung in dem von den Beklagten vertretenen Sinne auszulegen (so BGE 15 S. 529 Erw. 2). Allein der Wortlaut läßt, nach den bisherigen Aus führungen, keinem Zweifel Raum, und wie die Vorinstanz mit Recht betont, hat auch die Verpflichtung, für die Folgen schon begangener Amtspflichtverletzungen einzustehen, nichts ungewöhn liches an sich. Bei Eingehung der Amtsbürgschaft werden sowohl der Geschäftsherr wie der Amtsbürge schon begangene Verletzungen nicht kennen, und der Bürge wird ebensowohl für schon begangene aber erst später zu entdeckende Verletzungen einzustehen gewillt sein, als für später zu begehende, da ihm die bisherige Amts führung des Beamten für die Vergangenheit in der Regel mehr Gewähr (dafür, daß er keine Amtspflichtverletzung begangen habe) bieten wird, als für die Zukunft (dafür, daß er keine Verletzung begehen werde); das Einstehen für die Vergangenheit mag daher dem Bürgen sicherer scheinen. Auf der andern Seite hat der Amtsherr ein großes und berechtigtes Interesse daran, die Einheit der Amtsperiode hinsichtlich der Abrechnung mit dem Beamten wie mit den Bürgen aufrecht zu erhalten; ein Eintretenlassen von Ersatzbürgen wäre kaum denkbar, wenn der Amtsherr mitten in der Amtsperiode Abrechnungen mit dem Beamten vornehmen müßte, während normaler Weise, wie das ja auch der Bürg schaftsschein vorsieht, die endgültige Abrechnung und Genehmi gung nach Schluß der Amtsdauer erfolgen soll. Endlich ist noch darauf hinzuweisen, daß es oft schwierig sein wird, genau festzu stellen, in welchem Zeitpunkt ein Schaden entstanden ist; es ist

auch aus diesem Grunde durchaus verständlich, wenn der Neuein tritt von Bürgen (während einer Amtsdauer) nur zugelassen wird, falls sie auch für den vergangenen Teil der Amtsperiode einstehen. Dieser Wille, im Interesse der Einheit der Amts periode jeden Bürgen, auch den während der Amtsdauer neu ein tretenden, für die ganze Amtsdauer haftbar zu machen, kam im Bürgschaftsschein genügend zum Ausdruck, so daß auch die Bürgen sich dessen bei der Unterzeichnung bewußt werden mußten. Aus diesen Gründen ist auch der eventuelle Berufungsantrag der Be klagten Bürgi und Schäppi abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufungen werden abgewiesen, und es wird das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichtes des Kanions Zürich vom 21. Februar 1906 in allen Teilen bestätigt.