Validity of the word mark Ichthyol and publication of judgmentAI generated

66. Arteil vom 22. September 1905 in Sachen Lüdy Cie., Bekl., W. Kl. u. Ber Kl., gegen Ichthyolgesellschaft Cordes, Hermanni Cie., Kl., W. Bekl. u. Ber. Bekl. Wortmarke. Gültigkeit: Phantasiebezeichnung? ( Ichthyol für ein chemisch-pharmaceutisches Produkt). Verwendung als Sachbezeich nung? Uebergang in das Gemeingut? Bedeutung der Aufnahme in Pharmakopöen. Wirkung des Erlöschens eines Patentes für die Ware auf die Marke. Publikation des Urteils im Prozesse wegen Marken nachahmung. Art. 24 litt. a; 32 Abs. 1 MSchG. A. Durch Urteil vom 1. April 1905 hat der Appellations und Kassationshof des Kantons Bern (III. Abteilung) über die Rechtsbegehren: a. Der Vorklage:

67. Es sei zu erkennen, die Beklagte sei nicht berechtigt für ihre Produkte die Bezeichnung Ichthyopon zu gebrauchen und es sei die Marke Ichthyopon der Beklagten im schweizerischen Markenregister zu streichen.

68. Es sei zu erkennen, die Beklagte sei nicht berechtigt ihre Produkte die Bezeichnung Ichthyosulfosaures Ammon (am mon. sulfoichthyolic.) zu gebrauchen.

69. Es sei zu erkennen, die Beklagte sei nicht berechtigt, für ihre Produkte die Bezeichnung Ichthyosulfosaures Ammon (am monium ichthyolsulfonat) zu gebrauchen.

70. Die Beklagte sei der Klägerin gegenüber wegen Verletzung ter Markenrechte zur Entschädigung zu verurteilen und das Maß des zu leistenden Schadenersatzes sei gerichtlich festzustellen.

71. Das Gericht solle die Veröffentlichung des Erkenntnisses, durch welches die hierseitige Klage zugesprochen wird, in mehre ren, im Urteil zu bezeichnenden Zeitungen auf Kosten der Be klagten anordnen b. Der Verteidigung und Widerklage: Abweisungsschluß: Die Klägerschaft sei mit sämtlichen Rechtsbegehren ihrer Klage abzuweisen; Widerklage:

72. Die Eintragung der Marke Nr. 9950 ( Ichthyol ) der klägerischen Firma sei gerichtlich als ungültig zu erklären und es sei die Streichung dieser Marke aus den Registern des eidgenös sischen Amtes für geistiges Eigentum zu verfügen.

73. Die Eintragung der Marke Nr. 9950 ( Sulfoichthyolicum der klägerischen Firma sei gerichtlich als ungültig zu erklären und es sei die Streichung dieser Marke aus den Registern des eid genössischen Amtes für geistiges Eigentum zu verfügen; erkannt:

74. Die Klägerin ist mit ihrem ersten Klagebegehren abge wiesen.

75. Derselben sind das zweite und dritte Klagsbegehren zu gesprochen, ebenso das vierte, letzteres im Betrage von 200 Fr.

76. Der Klägerin wird ihr fünftes Klagsbegehren zugesprochen in dem Sinne, daß sie ermächtigt wird, einen Auszug dieses Ur teils, enthaltend die Rechtsbegehren und die Dispositive, in zwei schweizerischen Zeitungen nach ihrer Wahl je einmal auf Kosten der Beklagten zu publizieren.

77. Die Beklagte ist mit ihrem Widerklagsbegehren abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Widerklägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes gericht eingelegt mit den Anträgen: Klagebegehren 2 5 seien abzuweisen; die beiden Rechtsbe gehren der Widerklage seien zuzusprechen. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be klagten und Widerklägerin diese Berufungsanträge erneuert. Der Vertreter der Klägerin und Widerbeklagten hat auf Be stätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

78. Folgendes ist die Grundlage des Prozesses: Im Jahre 1882 begann Rudolf Schröter in Hamburg aus einem bitumi nösen Schiefergestein, welches bei Seefeld im Tyrol vorkommt und bergmännisch gewonnen wird, und das ein Rohöl enthält, ein schwefelhaltiges, chemisches und pharmazeutisches Präparat zu er stellen. Schröter erwarb das Gebiet, auf welchem das bituminöse Gestein allein vorzukommen schien, und begann es bergmännisch auszubeuten. Da sich im Gestein große Massen von Fischfossilien fanden, wählte Schröter für das von ihm daraus gewonnene Präparat den Namen Ichthyol . Zur Fortsetzung dieser Ver suche und zur weitern Herstellung und Verwertung des fraglichen Präparates wurde im Jahre 1884 eine Kommanditgesellschaft unter der Firma Ichthyol Gesellschaft Cordes, Hermanni Cie. mit Sitz in Hamburg gegründet, die heutige Klägerin. Im August 1884 ließ die Klägerin im Deutschen Reiche eine kombinierte Marke eintragen, die in einem Oval eine von Strahlen umge bene, schwebende Taube mit ausgebreiteten Flügeln, unter der das Wort Ichthyol steht, sowie in der das Oval umfassenden Kreislinie die von Fischen begrenzten Inschriften Ichthyol Cie. im obern und Hamburg im untern Felde enthält. Diese für chemische und pharmazeutische Präparate und deren Verpackung bestimmte Marke wurde am 16. September 1884 auch beim eidgen. Amt für geistiges Eigentum eingetragen. Am 23. März 1887 ließ die Klägerin sodann für aus schwefelhaltigen Kohlenwasser stoffen hergestellte chemische und pharmazeutische Präparate die französische Marke Nr. 767, bestehend aus dem Worte Ichthyol , auf den Namen Georges Oelker in Paris - ihres Depositärs für Frankreich beim eidgen. Amt für geistiges Eigentum ein tragen; am 6. April 1897 erfolgte die Übertragung dieser Wort marke, die schon am 16. März 1895 beim kaiserl. deutschen Patentamt von der Klägerin angemeldet worden war, auf die Klägerin, unter Nr. 9156. Die Eintragung einer weiteren Wort marke der Klägerin, Sulfo Ichthyolicum, für pharmazeutische Produkte und Präparate, organische Säuren, Basen und Salze beim eidgen. Amt für geistiges Eigentum erfolgte am 18. März 1898, unter Nr. 9950. In Oesterreich und Italien wurde die Marke der Klägerin, sei es als Wortmarke, sei es als kombinierte Bild und Wortmarke, bereits im Jahre 1884 registriert. Schon im Mai 1885 hatte Rud. Schröter ein Verfahren zur Abschei dung von Ichthyolsulfosäure beim deutschen kaiserl. Patentamt patentieren lassen, wobei der Patentanspruch wie folgt gekenn zeichnet war: Die Abscheidung der Ichthyolsulfosäure aus dem bei der Sulfurierung des Seefelder Stinköles und von Mineralölen ähnlicher Zusammensetzung (die also etwa 10( Schwefel in natürlicher chemischer Verbindung enthalten) erhal tenen Gemisch durch Vermischen desselben mit Wasser, Auf lösen der abgeschiedenen Ichthyolsulfosäure in Wasser und Nieder schlagen mit Kochsalz dieser Löfung ; dieses Patent ist im Jahre 1900 durch Zeitablauf erloschen. Die beklagte Gesellschaft ihrer seits, die in Burgdorf (Kt. Bern) eine Fabrik chemisch pharma zeutischer und technischer Produkte betreibt, ließ am 8. Februar 1901 unter Nr. 13,029 beim eidgen. Amt für geistiges Eigentum die Wortmarke Ichthyopon eintragen, bestimmt für chemisch pharmazeutische Produkte. Schon vorher und seither hat die Be klagte chemisch pharmazeutische Produkte unter der Etikette Ich thyolsulfosaures Ammon (ammon. sulfoichthyolic.) und Ich thyolsulfosaures Ammon (ammonium-ichthyolsulfonat) verkauft.

79. Da das Schicksal der Widerklage die auf Nichtiger klärung und Löschung der klägerischen Marken geht präjudi zierend ist für die auf Verletzung dieser Marken gegründete Haupt klage, so ist vorab über jene zu entscheiden. Auch heute, wie vor den kantonalen Instanzen, nimmt die Beklagte zur Begründung ihrer Widerklage den doppelten Standpunkt ein, die Wortmarke

Ichthyol der Klägerin sei von Anfang an als Eigenschaftsbe zeichnung einer Gattung von Produkten gebraucht worden und stelle sich überhaupt als auf Eigenschaften der Ware hin weisende Bezeichnung, nicht als markenfähige Phantasiebezeich nung dar; sodann sei sie jedenfalls im Laufe der Zeit zum Gemeingut, Freizeichen, geworden, durch Aufnahme in verschiedene Pharmakopöen, so auch namentlich in die Pharmacopœa helvetica, durch den eigenen Gebrauch, den die Klägerin von der Wortmarke mache, durch die Verwendung in der fachwissenschaftlichen Litera tur, endlich durch Dahinfallen des deutschen Patentes für das Verfahren. 3. Nach feststehender bundesgerichtlicher Praxis ist eine Wort marke nach dem schweiz. Markenschutzgesetze dann zulässig, wenn sie eine Phantasiebezeichnung oder eine Bezeichnung, welche die Beziehung der damit bezeichneten Produkte zum Produzenten ent hält, darstellt; dagegen eine Bezeichnung unzulässig, die auf die Beschaffenheit, Eigenschaften, Ursprung oder Herstellung der be zeichneten Ware hindeutet, oder eine generelle Bezeichnung der Ware im Verkehre und in diesem Sinne Sachbezeichnung ist. Vorerst nun kann einem begründeten Zweifel nicht unterliegen, daß das Wort Ichthyol an sich für das Produkt, auf das es von der Klägerin angewendet wird, Phantastebezeichnung ist. Die Beklagte bestreitet das mit der Begründung, der Name weise auf den Ursprung und die Zusammensetzung des Produktes hin; peziell in den Kreisen, die die Abnehmer des Produktes seien Pharmazeuten und Arzte sei die Bedeutung des Wortes Ichthyol als Zusammensetzung mit der Stammsilbe des griechischen 2700s Fisch und dem lateinischen oleum ohne weiteres zu erkennen; das Wort weise auf das fossile Fische enthaltende Gestein hin, aus dem das Produkt gewonnen werde. Nun ist zwar richtig, daß Schröter, der Erfinder und erste Hersteller des von ihm Ichthyol ge nannten Produktes, diesen Namen wegen der im betreffenden Ge stein vorkommenden Fischfossilien gewählt hat; es handelt sich also nicht um ein absolut freies Phantasiewort, etwa wie bei Rodi nal ; auch nicht um eine Beziehung des Produktes zum Ent decker oder Erfinder, sondern allerdings um eine gewisse Beziehung des Produktes zu der Beschaffenheit des Materials, aus dem es gewonnen wird. Allein auch wenn das Rohprodukt, das Rohöl, aus dem Fette der fossilen Fische herstammt, wie in der geolo gischen und paläontologischen Wissenschaft angenommen wird (vergl. u. a. Heer, Urwelt der Schweiz, S. 114 f.), so ist doch die Be ziehung des Kunstproduktes Ichthyol zu diesen Fischfossilien zu entfernt, als daß hieraus auf eine Eigenschafts oder Ursprungs bezeichnung geschlossen werden könnte. Das Vorkommen von Fisch fossilien hat der Phantasie des Erfinders Schröter vielmehr nur die Anregung gegeben, die Bezeichnung Ichthyol zu wählen, ohne daß damit auf die Art, Herkunft oder Beschaffenheit des Produktes hingewiesen wäre; und die Übersetzung Fischöl , die sich etwa denken ließe, würde eine durchaus falsche Vorstellung von der Natur des Produktes erwecken, das, nach der richtigen Definition der Vorinstanz, ein aus einem bestimmten Gestein auf besondere Art gewonnenes, durch chemische Prozesse speziell verarbeitetes Produkt mineralischen Ursprungs ist. 4. Trotzdem so das Wort Ichthyol an sich Phantasiebe zeichnung und also für das Prødukt, für das es verwendet wird, markenfähig ist, würde ihm doch die Eigenschaft einer schutzfähigen Marke abgehen, wenn dessen Erfinder selbst von Anfang an es als Sachbezeichnung, nicht als Phantasiebezeichnung angewendet und in Verkehr gebracht hätte. Damit das der Fall wäre, wäre notwendig, daß jede Beziehung des Produktes zum ersten Er finder Schröter und dann auch zur Klägerin von Anfang an ausgeschlossen worden wäre. Dagegen genügt es nicht, einzig aus dem Grunde, daß das Wort den Namen eines bestimmten Pro duktes bildet, anzunehmen, es sei als Sachbezeichnung gebraucht und nicht als Marke. In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, daß die Wortmarke ja gerade bezweckt, bestimmten Produkten einen Namen zu geben, unter dem sie leicht in den Verkehr ge langen können, so daß die Marke zum Namen des Produktes wird; dieser Umstand allein, daß ein Produkt mit einer Marke benannt wird, genügt nicht, die Benennung zur Sachbezeichnung zu machen; unter Sachbezeichnung ist vielmehr zu verstehen die vom Urheber, Produzenten, losgelöste, generelle Bezeichnung einer

Art von Produkten. Andernfalls, d. h. wenn man in jeder Namenmarke, also Benennung eines Produktes mit einer Wort marke eine nicht schutzfähige Markenbezeichnung erblicken wollte, würde der Zweck der vom Gesetze ja erlaubten Wortmarken nicht erreicht. (Vergl. Amtl. Samml., Bd. XXVIII, 2, S. 561 Erw. 4.) Im vorliegenden Falle nun kann nicht angenommen werden, daß die Bezeichnung Ichthyol als generelle Sachbezeich nung im angedeuteten Sinne gewählt worden sei. Dagegen spricht schon das Interesse des Erfinders, Schröter, selbst: ihm mußte daran liegen, für das von ihm erfundene Produkt eine Individual bezeichnung, nicht eine Sach bezeichnung, zu wählen und es unter dieser in den Verkehr einzuführen, sodann sprechen dagegen die von der Vorinstanz hervorgehobenen Tatsachen: daß Schröter sofort das Gebiet, auf dem ihm das betr. bituminöse Gestein allein vorzukommen schien, erwarb; daß die Klägerin das Wort Ichthyol bei ihrer Gründung in ihre Firma aufnahm wodurch sie dessen Verwendung als Individualbezeichnung auf das schärfste kund gab ; die Aufnahme des Wortes Ichthyol vor Zulässigkeit der reinen Wortmarken in die kombinierte Marke in Deutschland und in der Schweiz; die Registrierung der französischen Wort marke Ichthyol in der Schweiz; endlich die Registrierung der Marke, sei es als reine Wortmarke, sei es als gemischte Marke, in andern Ländern. Zu diesen von der Vorinstanz mit Recht hervorgehobenen Indizien, die es als ausgeschlossen erscheinen lassen, daß die Bezeichnung als generelle Sachbezeichnung, Gat tungsname, gewählt wurde, gesellt sich die weitere Tatsache der Patentierung des Verfahrens zur Herstellung des Ichthyols durch Schröter in Deutschland. Das mit Ichthyol bezeichnete Produkt konnte nur durch ein bestimmtes Verfahren hergestellt werden, und dieses Verfahren war dem Erfinder des Namens geschützt. Wenn nun der Erfinder des Verfahrens dem Produkt einen Namen gab, der, wie in Erwägung 3 ausgeführt, an sich nicht anders denn als Phantasiebezeichnung gedeutet werden kann, so ist gewiß anzunehmen, daß er diesen Namen nicht als generelle Sachbezeichnung, sondern als Individualbezeichnung für das von ihm hergestellte Produkt gewählt und verwendet hat und ver wendet wissen wollte. Auch die Einführung des Namnens Ichthyol in die fachwissenschaftliche Literatur, auf die die Beklagte ein großes Gewicht legt, spricht nicht dagegen. In dieser Hinsicht ist vorab zu beachten, daß ein Vorschlag von Prof. Unna dem Schröter im Sommer 1882 ein teerartig aussehendes Produkt der Destilla tion bituminöser Gesteine unter dem Namen Ichthyol über geben hatte, um es auf seine etwaigen dermato therapeutische Eigenschaften zu prüfen (vergl. Monatshefte für praktische Der matologie, Bd. I 1882 , S. 328 ff., kläg. Beil. 61) , den Namen Ichthyol für das Rohöl zu verwenden, für das Kunst produkt dagegen die Bezeichnung ichthyolsulfosaures Natrium, keinen Anklang fand, und von Unna selbst bald wieder aufge geben wurde. Sodann haben nach der nicht aktenwidrigen Fest stellung der Vorinstanz in den ersten Jahren (circa 1882 1884) r Unna und ferner Baumann und Schotten das Ichthyol eingehend untersucht und in die Fachliteratur eingeführt; und wenn nun die Vorinstanz gestützt auf diese Tatsache und in Würdigung der Expertisen zu dem Ausspruche gelangt: die sämt lichen Bearbeitungen in der Zeit vor der Gründung der kläge rischen Gesellschaft und der Eintragung der Marke im Jahre 1884 beziehen sich ..... auf das Präparat von Schröter resp. der Klägerin und erfolgten im Einverständnis und im Auftrag desselben , so liegt hierin eine tatsächliche Feststellung, an welche das Bundesgericht gebunden ist; daraus folgt aber auch der von der Vorinstanz gezogene Schluß: daß aus diesen Arbeiten unmöglich der Nachweis geleistet werden könne, daß Ichthyol schon damals Sachbezeichnung gewesen sei. 5. Danach bleibt zu untersuchen, ob Ichthyol im Laufe der Zeit zur Sachbezeichnung und somit zum Gemeingut, Freizeichen, geworden sei. Was zunächst die von der Beklagten nach dieser Richtung geltend gemachten Indizien: der Name Ichthyol sei in die Fachliteratur vollständig als generelle Sachbezeichnung, die losgelöst sei von allen Beziehungen zur Klägerin, übergegangen; ein anderer wissenschaftlicher Name für die betr. Präparate exi stiere überhaupt nicht; von entscheidender Bedeutung sei sodann die Aufnahme des Namens Ichtyol in die Pharmacopœa hel vetica editio tertia (1893), die ohne Widerspruch seitens der Klägerin erfolgt sei, und in verschiedene andere Pharmakopöen;

endlich die Verwendung des Wortes Ichthyol als Sachbezeich nung in den gebräuchlichen Konversationslexiken, betrifft, so ist zu bemerken: Hinsichtlich der Fachliteratur ist die Vorinstanz gestützt auf die bei den Akten liegenden schriftlichen Zeugnisse erster Au toritäten auf dem Gebiete des Arzneiwesens und der Therapeutik in Verbindung mit den Expertisen zu dem Resultate gelangt, daß in den fachwissenschaftlichen Kreisen ganz allgemein und überall unter Ichthyol das Präparat der Klägerin verstanden wird. Die Frage des Beweiswertes der erwähnten schriftlichen Zeugnisse ist augenscheinlich eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes und daher vom Bundesgerichte nicht zu überprüfen. Daraus ergibt sich dann aber, an Hand der Akten, der von der Vorinstanz gezogene Schluß von selbst. Der Umstand, daß in der Fachliteratur im weitesten Sinne nicht stets und überall auf die Beziehung des Produktes zur Klägerin hingewiesen, es nicht überall als von der Klägerin hergestellt bezeichnet wird, schließt die Tatsache dieser Beziehung und das Bewußtsein der Beziehung in den Kreisen der Fachleute keineswegs aus und ist an sich keineswegs geeignet, aus der Phantasie und Individualbezeichnung eine generelle Sach bezeichnung zu machen. (Vergl. Urteil d. Bd. Ger. vom 29. Dez. 1902 i. S. Dr. Buß Cie. gegen A. G. für Anilinfabrikation, betr. die Wortmarke Rodinal : Amtl. Samml. XXVIII, 2, S. 569 ff., Erw. 4.) Und gegenüber der Ausführung der Be klagten, es existiere überhaupt kein anderer wissenschaftlicher Name für die betr. Produkte als die Bezeichnung Ichthyol , ist hinzu weisen auf die Feststellungen der Experten, die von der Vorinstanz ohne weiteres zu den ihrigen gemacht werden und die daher auch für das Bundesgericht bindend sind: daß man in den Fachkreisen ohne weiteres voraussetze, daß alle Produkte, die Ichthyol ge nannt, oder in deren Bezeichnung in irgend einer Form das Wort Ichthyol sich finde, von der Klägerin fabriziert werden; ferner daß durchaus nicht jeder auswendig wisse, wie Ichthyol dargestellt werde; wohl aber, daß es von der Hamburger Ichthyol Gesellschaft fabriziert und in den Handel gebracht werde. Was sodann speziell die Lehrbücher der Arzneimittellehre anbetrifft, so ist auch hier die von der Vorinstanz zu der ihrigen gemachte Feststellung der Experten entscheidend: es wäre falsch, aus der Tatsache, daß in denselben nur allgemein von Ichthyol ohne nähere Bezeichnung der Herstellerin gesprochen werde, den Schluß zu ziehen, daß die Verfasser nicht das Fabrikat der Klägerin im Auge gehabt hätten; es sei nicht üblich, in Werken dieser Art die herstellende Fabrik namhaft zu machen. Endlich erachtet die Vorinstanz bezüglich der Konversationsleciken, auf Grund der schriftlichen Zeugnisse der Leiter derselben, den Beweis als er bracht, daß die Verfasser oder Herausgeber bei der Bezeichnung schthyol nur das Fabrikat der Klägerin gemeint haben. Auch das ist eine das Bundesgericht bindende tatsächliche Feststellung. Das einzige Indiz, das dafür spricht, daß die Bezeichnung Ich thyol in das Gemeingut gefallen sei, bleibt die widerspruchslose (ein Widerspruch ist erst 1902 erfolgt) Aufnahme des Wortes in einigen Pharmakopöen, so speziell in die Pharmacopœa hel vetica editio tertia 1893. In tatsächlicher Beziehung ist richtig, daß diese Pharmakopöe unter der Bezeichnung Ammonium sul foichthyolicum (Ammonium-sulfoichtyolat. d ammonium; sulfoittiolato d ammonio) folgende Angaben enthält: Braun rote, strupartige Flüssigkeit von Teergeruch, löslich in Wasser, Weingeist und Ather. Beim Erwärmen mit Alkalien entwickelt es Ammoniak. Auf 10)° erwärmt, verliert es ungefähr 450 Wasser. Bei höherer Temperatur verbrennt es mit brenzlichem Geruche; die zurückbleibende Kohle hinterlasse beim Glühen keine Asche. Die wässerige Lösung gebe beim Mischen mit Salzsäure eine dicke, dunkle Masse, die sich klar in Wasser, Ather und Benzin löst. Eine etwas andere Beschreibung und Charakteri sierung findet sich in der offiziellen italienischen Pharmakopöe vom Jahre 1892. Fragt es sich nun, welche rechtliche Bedeutung dieser Aufnahme zukomme, so ist allerdings zuzugeben, daß die Auf nahme eines chemisch pharmazeutischen Präparates in die Phar makopöe ein gewichtiges Indiz dafür ist, daß die dafür gewählte Bezeichnung zum Freizeichen geworden ist (vergl. BGE, Bd. XXII, S. 469 Erw. 6, i. S. Antipyrin"; Bd. XXIII, S. 1633 u. 1635, Erw. 2, i. S. Saccharin ), und daß sie unter Umständen das Verfallen einer Individualbezeichnung in das Gemeingut bewirken kann. Denn die Pharmakopöe hat zum Zweck, die pharmazeutisch gebrauchten Mittel, Präparate zu beschreiben und ihre Darstellung

anzugeben; durch diese Beschreibung und Charakteristerung der Darstellung wird aber dann, wenn es sich um ein genau be stimmtes, charakterisiertes chemisches Individuum handelt und Herstellungsweise wie genaue Zusammensetzung bekannt und an gegeben sind, die Darstellung jedem Fachmann ermöglicht, und die vorherige Individualbezeichnung wird dadurch zur generellen Sach , Warenbezeichnung. Gerade an diesen Erfordernissen aber fehlt es nach dem Ergebnis der Expertise, das auch hier wieder entscheidend ist. Hienach genügen die in einzelnen Pharmakopöen enthaltenen Beschreibungen und Prüfungsmethoden des Ichthyol nicht, um dieses Präparat zu charakterisieren; das ist besonders deswegen der Fall, weil über den Gehalt an organisch gebun denem Schwefel, dem aller Wahrscheinlichkeit nach der therapeu tische Wert des Ichthyols zuzuschreiben ist, jede, sowohl quali tative wie quantitative Angabe fehlt; ..... da die chemische Beschaffenheit des Ichthyols bisher noch nicht sicher bekannt ist, so ist eine genaue Identifizierung des Präparates und eine Prüfung auf Reinheit vorläufig unmöglich. Es ist denn auch festgestellt, daß das Präparat der Beklagten, das zum heutigen Prozesse geführt hat, in seiner Zusammensetzung vom Ichthyol der Klägerin nicht unwesentlich abweicht; die Beklagte darf also ihrem vom Produkte der Klägerin abweichenden Präparat den Namen Ichthyol nicht geben. Unter diesen Umständen aber kann auch der Aufnahme in einzelne Pharmakopöen, speziell in die Pharmacopœa helvetica, nicht die Bedeutung einer die Indivi dualbezeichnung zerstörenden Tatsache beigemessen werden. Gegenteils sprechen für die Fortdauer des Wortes Ichthyol als Indivi dualbezeichnung noch die Tatsachen, daß sogar die Beklagte in ihrem neuesten Prospekt bei Ichthyol ausdrücklich die klägerische Gesellschaft als Herstellerin angibt, und daß alle übrigen Kon kurrenten der Klägerin, soweit aus den Akten ersichtlich, Ichthyol Ersatzmittel unter bestimmten andern Bezeichnungen eingeführt haben; endlich die Tatsache, daß Ichthyol in einer ganzen Anzahl von Pharmakopöen, so insbesondere der deutschen dem Ursprungslande der klägerischen Marke nicht enthalten ist. 6. In letzter Linie leitet die Beklagte das Verfallen der Indi vidualbezeichnung Ichthyol in das Gemeingut her aus der Tatsache des Erlöschens des deutschen Patentes auf das Ver fahren zur Herstellung des damit bezeichneten Produktes. Hierüber hat die Vorinstanz ausgeführt: Bei Ablauf des Patentes liege allerdings die Gefahr der Generalisierung der zur Bezeichnung des bestimmten Produktes verwendeten Wortmarke regelmäßig sehr nahe, wenn und soweit das nun zu Freigut gewordene Patent einem jeden Sachkundigen die Herstellung des bestimmten Präpa rates ermögliche. Im vorliegenden Falle aber sei die Behauptung der Klägerin erwiesen: Daß der Patentanspruch, den sie sich schützen ließ, keineswegs das ganze Verfahren zur Herstellung des Ichthyols in sich begreift, daß gewisse erhebliche Teile des Fabrikationsprozesses nicht im Patentanspruch enthalten seien, so daß die im Patent gegebenen Herstellungsangaben zur Ich thyol Fabrikation nicht genügen. An Hand der Beweisführung zumal der Expertisen, gelangt der Vorderrichter zum Schlusse: Das Ichthyol, d. h. das von der Klägerschaft so benannte und in den Handel gebrachte Präparat ist zur Zeit chemisch nicht charakterisiert und identifizierbar. So lange dies aber der Fall ist, kann es auch nicht sicher von andern hergestellt werden und es bleibt infolgedessen der Name Ichthyol die Bezeichnung das spezifische Präparat der Klägerin. Speziell sei bezüglich des Präparates der Beklagten der Beweis der Nichtidentität mit dem Ichthyol der Klägerin erbracht. Soweit in diesen Aus führungen Schlußfolgerungen tatsächlicher Natur liegen, wider sprechen sie den Akten keineswegs und sind sie somit für das Bundesgericht verbindlich. Unter diesen Umständen kann aber auch nicht davon die Rede sein, daß das Erlöschen des Patentes auch das Erlöschen des Individualrechts auf die Bezeichnung Ichthyol nach sich gezogen habe. Jedenfalls kann auch nicht allgemein der Satz aufgestellt werden, das Erlöschen des Patentes für ein be stimmtes Verfahren ziehe ohne weiteres und notwendig auch das Erlöschen des Individualrechts an der Bezeichnung des betr. Pro duktes nach sich: einem derartigen Rechtssatze würde schon das Bedenken entgegenstehen, daß alsdann der Markenberechtigte, der zugleich sein Erfinderrecht an dem mit der Marke bezeichneten Produkte hat schützen lassen, mindern Rechtes wäre als derjenige, der das nicht getan hat, eine Konsequenz, die von Aufstellung

jenes Satzes abhalten muß. Eine das Produkt eines patentierten Verfahrens bezeichnende Wortmarke kann durch das Erlöschen des Patentes höchstens dann zum Freizeichen werden, wenn die Wort marke schon zur Sachbezeichnung geworden ist. Das ist aber hier ausgeschlossen, was ans dem in Erwägung 5 gesagten folgt. Von Erheblichkeit ist im vorliegenden Falle, daß das Markenrecht wenn auch nicht das Recht auf die Wortmarke vor dem Er finderrecht geschaffen worden ist. Dazu kommt, daß daß Verfahren für die Herstellung des Ichthyols in der Schweiz nie geschützt war und daß daher das Dahinfallen des Erfindungsschutzes für die schweizerische Marke wohl ohne Bedeutung ist, zumal die deutsche Marke trotz Aufhörens des Erfindungsschutzes nicht auf gehört hat, schutzfähig zu sein. (Vergl. Klagebeilage 9 11. Siehe hiezu: Dunant, Traité des marques de fabriques, n° 73, p. 137 et suiv.; Kohler, Markenschutz, S. 182; Pouillet, Traité des marques de fabrique, 4me éd., n° 54, p. 82 et suiv.) 7. Aus dem gesagten folgt, daß die Widerklage unbegründet ist, soweit sie gegen Marke Nr. 9156 der Klägerin, Ichthyol gerichtet ist. Aber auch was Marke Nr. 9950 betrifft, ist der Vorinstanz in ihrem die Widerklage abweisenden Erkenninis bei zutreten: Hauptbestandteil dieses Wortes ist das Wort Ichthyol icum ist ein adjektivischer Zusatz, sulfo ein Präfix, das auf die Beschaffenheit der Ware hinweist. Übrigens stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, daß Ichthyol und sulfo ichthyolicum im Verkehr vollkommen gleichbedeutend sind , und daraus folgt die Unbegründetheit der Widerklage in ihrem zweiten Teile ohne weiteres. 8. Wird nunmehr zur Hauptklage übergegangen, so ist das erste Rechtsbegehren heute außer Streit, da die Klägerin gegen den es abweisenden Entscheid der Vorinstanz die Berufung nicht ergriffen hat. Hinsichtlich Rechtsbegehren 2 und 3 folgt deren Begründetheit ohne weiteres aus der Tatsache, daß der Klägerin an den genannten Bezeichnungen Individualrechte zustehen, die ihr den Anspruch auf Feststellung der Nichtberechtigung der Beklagten zur Führung der Bezeichnungen gewähren. Auch das Entschädi gungsbegehren ist grundsätzlich begründet; und wenn die Vor instanz das Maß der Entschädigung auf 200 Fr. festgesetzt hat, so bieten die Akten dem Bundesgerichte keine Anhaltspunkte, unter diesen Betrag zu gehen, was einzig in Frage kommen könnte. Dagegen ist im Gegensatz zur Vorinstanz das auf Publi kation des Urteils gerichtete fünfte Klagebegehren abzuweisen, die Berufung der Beklagten also 'in diesem Punkte für begründet zu erklären. Die Vorinstanz hält dieses Begehren für gerechtfertigt aus dem Grunde, daß es sich um ein weit verbreitetes und viel verwendetes Fabrikat handle und die Beklagte sich auch zur Empfehlung ihres Produktes an weitere Kreise gewandt habe. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß die Verbreitung doch nur in engern Fach Kreifen stattgefunden hat und daß es der Klägerin ein leichtes sein wird, ihr Obsiegen in diesem Prozeß diesen Kreifen die ja zum Teil auch den Ausgang des Pro zesses verfolgt haben mögen zur Kenntnis zu bringen. Auch steht die Anordnung der Publikation des Urteils im Widerspruch mit der eigenen Annahme der Vorinstanz, daß die Beklagte kein schweres Verschulden treffe. Letzterem ist beizustimmen aus den von der Vorinstanz zutreffend ausgeführten Gründen: der Aufnahme in die Pharmacopœa helvetica; dem Erlöschen des Patentes; der Ver spätung des Protestes der Klägerin gegen die Aufnahme in die Pharmacopœa helvetica. Ist dem aber so, so würde eine Publi kation des Urteils als Unbilligkeit erscheinen; eine Warnung des Publikums vor Machinationen der Beklagten ist nicht nötig. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten wird dahin als begründet er klärt und das Urteil des Appellations und Kassationshofes dahin in Dispositiv 3 - abgeändert, daß das Klagebegehren 5 abgewiesen wird.
2. Im übrigen Dispositiv 2 und 4 wird die Be rufung der Beklagten abgewiesen und wird das Urteil der Vor instanz bestätigt. Hinsichtlich Dispositiv 1 hat es bei demselben sein Bewenden.