Electronic tax e-receipts require valid consentAI generated

100.2017.133U

ARB/SES/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 6. Dezember 2018

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Seiler

Datenschutzaufsichtsstelle des Kantons Bern

Münstergasse 2, 3011 Bern

Beschwerdeführerin

gegen

Finanzdirektion des Kantons Bern

Münsterplatz 12, 3011 Bern

betreffend Datenschutz; elektronische Zustellung von Rechnungen und Verfügungen der Steuerverwaltung (Entscheid der Finanzdirektion des Kantons Bern vom 4. April 2017)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.12.2018, Nr. 100.2017.133U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Am 1. Januar 2016 trat eine Änderung von Art. 7 der Verordnung vom 30. Januar 2002 über das Veranlagungsverfahren (VVV; BSG 661.521.1 [BAG 15-068]) in Kraft. Diese Bestimmung sieht neu vor, dass Verfügungen und Entscheide an die Steuerpflichtigen «auf dem Weg der E-Rechnung» zu­gestellt werden können. Wählt die steuerpflichtige Person diese Option, werden Verfügungen und Entscheide in deren «E-Banking-/Postfinance-Portal» zugestellt (vgl. Art. 7 Abs. 3-5 VVV). Mit Schreiben vom 8. März 2016 empfahl bzw. beantragte die Datenschutzaufsichtsstelle des Kantons Bern (nachfolgend: Aufsichtsstelle) der Steuerverwaltung des Kantons Bern, diese Option so auszugestalten, dass den Steuerpflichtigen die Wahl offen­bleibt, nur die Rechnungen und nicht gleichzeitig auch die Verfügun­gen und Entscheide elektronisch zugestellt zu erhalten. Am 8. April 2016 hielt die Steuerverwaltung in Form einer Verfügung fest, dass sie der Emp­fehlung der Aufsichtsstelle nicht folge.

B.

Die von der Aufsichtsstelle am 4. Mai 2016 dagegen eingereichte Be­schwer­de wies die Finanzdirektion des Kantons Bern (FIN) am 4. April 2017 ab.

C.

Gegen diesen Entscheid hat die Aufsichtsstelle am 5. Mai 2017 Verwal­tungs­gerichtsbeschwerde erhoben und beantragt, der Entscheid der FIN vom 4. April 2017 sowie die Verfügung der Steuerverwaltung vom 8. April 2016 seien aufzuheben.

Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2017 schliesst die FIN auf Abweisung der Be­schwerde.

Erwägungen:

1.

1.1 Angefochten ist ein Entscheid der FIN über eine Verfügung im Sinn von Art. 35 Abs. 4 des Datenschutzgesetzes vom 19. Februar 1986 (KDSG; BSG 152.04), die die Steuerverwaltung auf eine begründete Emp­fehlung der Aufsichtsstelle zur Beseitigung von Verstössen und Mängeln hin erlassen hat (Art. 35 Abs. 3 KDSG; act. 3A pag. 9 und 15). Nach An­sicht der Aufsichtsstelle ist fraglich, ob statt der in Übereinstimmung mit der Rechts­mittelbelehrung angerufenen FIN nicht die Steuerrekurskommission des Kantons Bern (StRK) die vorinstanzliche Beschwerde hätte überprüfen müssen (Beschwerde Ziff. II.2). Diese Frage ist zu verneinen: Ein Rekurs an die StRK ist lediglich gegen Einspracheentscheide zulässig (Art. 195 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 [StG; BSG 661.11]). Solche können nur auf Einsprache hin gegen «Verfügungen nach diesem Gesetz» ergehen (Art. 189 Abs. 1 StG). Bei der Verfügung im Sinn von Art. 35 Abs. 4 KDSG handelt es sich gerade nicht um eine solche nach StG, wes­halb gemäss Art. 35 Abs. 5 und Art. 26 KDSG i.V.m. Art. 151 StG das Ge­setz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) anwendbar ist. Die FIN als der Steuerverwaltung übergeord­nete und in der Sache zuständige Direktion (Art. 1 Bst. k und Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Auf­gaben der Finanzdirektion [Organisationsverordnung FIN, OrV FIN; BSG 152.221.171]) war daher zur Beurteilung der Beschwerde gegen die Ver­fügung der Steuerverwaltung vom 8. April 2016 zuständig (Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG).

1.2 Der Entscheid der FIN vom 4. April 2017 hat die Verfügung der Steu­erverwaltung vom 8. April 2016 ersetzt; diese gilt als inhaltlich mitan­ge­fochten (sog. Devolutiveffekt der Beschwerde; vgl. BVR 2010 S. 411 E. 1.4; s. auch BGE 136 II 539 E. 1.2). Soweit die Aufsichtsstelle auch die Auf­hebung dieser Verfügung beantragt, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.

1.3 Die Aufsichtsstelle stellt keinen reformatorischen Antrag. Mit dem Be­gehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids will sie jedoch er­reichen, dass ihrer ursprünglichen Empfehlung entsprochen wird. Damit hat sie den Verfahrensgegenstand festgelegt, der zudem den Rahmen des Streit­gegenstands im Beschwerdeverfahren vorgibt. Die Pflicht zur Um­setzung der Empfehlung besteht, sofern die Verwaltung keine ablehnende Ver­fügung erlässt. Bei dieser Ausgangslage steht fest, dass der Auf­hebungs­antrag die (reformatorische) Rechtsfolge mitumfasst, der ur­sprünglich abgegebenen Empfehlung sei Folge zu leisten (zum Ganzen BVR 2018 S. 189 [VGE 2017/72 vom 31.1.2018] nicht publ. E. 1.2 mit Hin­weisen). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit die Auf­sichts­stelle erreichen will, dass die Steuerverwaltung zusätzlich dafür zu sorgen hat, dass diejenige Person, die in die Zustellung auf dem Weg der E-Rechnung einwilligt, auch tatsächlich die zustimmungsberechtigte Per­son ist (sog. sichere Authentisierung; Beschwerde Ziff. II.9). Dieses An­liegen war in der Empfehlung der Aufsichtsstelle nicht enthalten und beein­flusst den ursprünglichen Antrag der Aufsichtsstelle an die Steuerverwal­tung nicht; es liegt mithin ausserhalb des Streitgegenstands (vgl. auch BVR 2018 S. 189 E. 3.4 f.).

1.4 Die Aufsichtsstelle ist spezialgesetzlich zur Beschwerde befugt (Art. 79 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 35 Abs. 5 und Art. 26 KDSG; BVR 2018 S. 189 E. 2.1 f.). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist unter den in E. 1.2 f. hiervor genannten Vorbehalten einzutreten.

1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1 Der revidierte Art. 7 Abs. 3 Satz 3 VVV sieht vor, dass «die Be­din­gun­gen und die konkrete Abwicklung» der E-Rechnung auf der Inter­net­seite der kantonalen Steuerverwaltung bekannt gegeben werden. Dort wird u.a. Folgendes ausgeführt (einsehbar unter: <www.fin.be.ch>, Rubri­ken «Steuern/TaxMe/E-Rechnung»):

«So funktioniert die E-Rechnung

Sie erhalten Ihre E-Rechnung ortsunabhängig direkt über Ihr E-Banking-/E-Finance-Portal.

Gleichzeitig informieren wir Sie per E-Mail, wenn wir eine neue E-Rechnung oder eine Verfügung verschickt haben.

So verpassen Sie keine Fristen, denn eine allfällige Einsprache gegen unsere Verfügungen müssen Sie innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen vornehmen. Die Einsprache erheben Sie wie gewohnt schriftlich oder elektronisch via BE-Login.

Mit drei Mausklicks ist die Rechnung bezahlt. Kein Eintippen mehr von Emp­fängerdaten, Betrag und Referenznummer – und somit auch kein Ver­tippen.

[…]

Als E-Rechnungen erhalten Sie:

Die drei Ratenrechnungen der Kantons- und Gemeindesteuern jeweils im Mai, August und November.

Die provisorische Abrechnung der Kantons- und Gemeindesteuern.

Die provisorische Abrechnung der direkten Bundessteuer jeweils im März.

Die definitive Schlussabrechnung der Kantons- und Gemeindesteuern so­wie der direkten Bundessteuer.

Die Veranlagungsverfügungen und Einspracheentscheide zu den Kantons- und Gemeindesteuern sowie der direkten Bundessteuer.»

2.2 Wählt die steuerpflichtige Person die Option, ihre Steuerrechnungen als E-Rechnung zugestellt zu erhalten, werden ihr auch die (Veranla-gungs-)Ver­fügungen sowie allfällige Einspracheentscheide auf demselben Weg eröffnet. Umgekehrt werden mit der Wahl der Zustellung von Ver­fügungen und Entscheiden ins E-Banking-/Postfinance-Portal auch alle Rech­nungen auf diese Weise zugestellt (vgl. auch Musterschreiben an die Steuer­pflich­tigen, einsehbar unter:<www.fin.be.ch>, Rubriken «Steu­ern/TaxMe/E-Rechnung/Beispiel Bestätigung Nutzungsbedingungen»). Wer nicht aus­drücklich der Option E-Rechnung zustimmt, erhält die Rech­nungen, Ver­fügungen und Entscheide per Post zugestellt. Die Option, ledig­lich die Rechnungen, nicht aber die Verfügungen und Entscheide elek­tro­nisch zu erhalten, besteht nicht. Die Steuerverwaltung begründet diese Ein­schrän­kung damit, dass vor Einführung der Möglichkeit der elektro­nischen Zu­stellung von Verfügungen und Entscheiden auch die Schluss­ab­rechnungen nicht über E-Banking hätten zugestellt werden können, weil sie mit den Veranlagungen rechtlich und technisch eine Einheit bilden würden. Je nachdem, ob der Rechnung eine Verfügung zugrunde liege, habe die Rechnung als E-Rechnung versandt werden können oder sei per Post zu­ge­stellt worden. Ziel sei es gewesen, die «daraus resultierende Verkompli­zierung» dadurch zu beseitigen, dass sich die steuerpflichtige Person für den einen oder anderen Weg entscheide (act. 3A pag. 13 ff.). – Die Vor­instanz hat diese Einschränkung der Wahlmöglichkeiten geschützt. Sie hat er­wogen, die Steuerpflichtigen seien hinreichend darüber informiert, welche Unter­lagen bei der Wahl der E-Rechnung elektronisch zugestellt werden und könnten sich frei für das eine oder andere Modell entscheiden, zumal die Alternative zum elektronischen Versand zumutbar sei (angefochtener Ent­scheid E. 3.6 S. 10 f.).

2.3 Die Aufsichtsstelle anerkennt, dass für die elektronische Eröffnung von Verfügungen und Entscheiden mit Art. 159 Abs. 2 StG (i.V.m. Art. 7 VVV) grundsätzlich eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe. So­fern die steuerpflichtige Person ohne Vorbehalt «das Gesamtpaket» elek­tronisch zugestellt erhalten wolle, liege kein Zwang und damit eine gültige Ein­willigung vor (Beschwerde Ziff. II.8.1). Sie kritisiert aber, dass neu keine Wahl­möglichkeit mehr gegeben sei, «nur die E-Rechnungen auf dem elek­tronischen Weg und die Veranlagungsverfügung (inkl. Schlussabrechnung und die Entscheide) auf dem Postweg zu erhalten» (Beschwerde Ziff. II.6.1). Weil die steuerpflichtige Person bei der Wahl der E-Rechnung in Kauf nehmen müsse, auch die Verfügungen und Entscheide auf diesem Weg zu empfangen, erfolge die Zustimmung hierfür nicht freiwillig. Die nö­tige Voraussetzung gemäss Art. 6 Bst. c KDSG i.V.m. Art. 7 VVV für die (zu­lässige) Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten, wie sie die hier interessierenden Unterlagen enthalten würden, sei damit nicht er­füllt (Beschwerde Ziff. II.4). Da es sich bei der Zustellung der Rechnun­gen und Verfügungen um unterschiedliche Datenbekanntgaben handle, müsse die steuerpflichtige Person «je separat» der Zustellung der E-Rech­nung oder der «kombinierten Zustellung» zustimmen können (Beschwerde Ziff. II.6.2, II.8.2). Die angebotene Alternative, alle Unterlagen auf dem Post­weg zu erhalten, sei nicht für alle zumutbar. «Verglichen mit dem Stand vor Inkrafttreten der Änderung der VVV [sei] dies […] ein Rückschritt, der [die steuerpflichtige Person] dazu verleiten [könne], die Bekanntgabe weiterer Steuerdaten auf elektronischem Weg […] in Kauf zu nehmen und da­mit unfreiwillig zuzustimmen» (Beschwerde Ziff. II.8.3). Da die Einwilli­gung nicht auf die Zustellung der E-Rechnungen beschränkt werden könne, sei sie nicht freiwillig erfolgt, «decke nicht den gesamten Datenbearbei­tungs­vorgang» und sei daher ungültig (Beschwerde Ziff. II.8.5).

2.4 Unproblematisch erscheint der Aufsichtsstelle hingegen die umge­kehrte – wohl weniger häufige – Situation, dass sich die steuerpflichtige Per­son für das «Gesamtpaket» entscheiden muss, obwohl sie eigentlich nur die Verfügungen und Entscheide elektronisch zugestellt haben möchte (Be­schwerde Ziff. II.7.2). Entsprechend hat die Aufsichtsstelle diese Wahl­mög­lichkeit in ihrer begründeten Empfehlung nicht beantragt; darüber ist nicht zu befinden (vorne E. 1.3).

3.

3.1 Die Aufsichtsstelle hat ihre Bedenken bereits im Mitwirkungsverfah­ren zum Erlass von Art. 7 Abs. 3 ff. VVV eingebracht und dabei insbeson­dere auf einen Abschnitt im Vortrag der FIN an den Regierungsrat zur VVV Be­zug genommen. Danach wird bei «der Registrierung für die E-Rechnung […] keine Wahlmöglichkeit geschaffen, wie bisher weiterhin nur die eigent­lichen Rechnungen zu empfangen. E-Rechnungskunden erhalten zukünftig immer auch die Verfügungen auf diesem Weg» (act. 3A pag. 66, pag. 2). Frag­lich ist daher, ob Art. 7 Abs. 3 ff. VVV das beanstandete Vorgehen nicht bereits vorgibt. Gemäss Wortlaut regelt Art. 7 VVV ausschliesslich die Er­öffnung von Verfügungen und Entscheiden und äussert sich nicht zu den Steuer­rechnungen. E-Rechnungen werden grundsätzlich vorausgesetzt, da­mit die Eröffnung der Verfügungen auf diesem Weg erfolgen kann. Aus dem Wortlaut ergibt sich jedoch nicht, dass diese zwingend so zugestellt werden * müssen*, wenn die Möglichkeit der E-Rechnung gewählt worden ist. Die Steuerverwaltung gibt gemäss Art. 7 Abs. 3 VVV die genaue Abwick­lung der elektronischen Zustellung auf ihrer Internetseite bekannt, was eben­falls für einen gewissen zusätzlichen Regelungsbedarf spricht. Zwar sind die Ausführungen im Vortrag für die Auslegung einer Bestimmung zentral und lassen hier die Absicht der Beschränkung auf zwei Wahlmög­lich­keiten klar erkennen («E-Rechnungskunden erhalten zukünftig * immer* auch die Verfügungen auf diesem Weg»). Das historische Auslegungsele­ment ist aber nicht das einzig massgebende (vgl. zum pragmatischen Me­tho­den­pluralismus statt vieler BVR 2018 S. 341 E. 3.5.2, 2016 S. 167 E. 3.1). Sollte die mit der Verordnungsänderung angestrebte Praxis mit über­geordnetem Recht – namentlich dem Datenschutzrecht – unvereinbar sein, liesse die Norm genügend Spielraum, um sie völkerrechts-, ver­fassungs- oder gesetzeskonform auszulegen (vgl. dazu BVR 2016 S. 560 E. 4.1, 2015 S. 3 E. 2.2, 2010 S. 209 E. 2.1). Davon scheinen nebst der Auf­sichtsstelle (Beschwerde Ziff. II.6.2) auch die Steuerverwaltung (E-Mail der Steuerverwaltung an die Aufsichtsstelle vom 10.9.2015, act. 3A pag. 57) und die Vorinstanz ausgegangen zu sein (angefochtener Ent­scheid E. 1.2).

3.2 Sowohl die Steuerrechnungen als auch die Verfügungen und Ent­scheide enthalten besonders schützenswerte Personendaten im Sinn von Art. 3 KDSG wie etwa Angaben, die Rückschlüsse auf religiöse, weltan­schau­liche oder politische Ansichten erlauben (vgl. auch angefochtener Ent­scheid E. 3.4; Beschwerde Ziff. II.7.1). Die Datenbearbeitung, wozu die Zu­stellung bzw. Eröffnung dieser Dokumente gehört, muss daher neben den Voraussetzungen nach Art. 5 KDSG auch diejenigen nach Art. 6 KDSG er­füllen. Diese lauten wie folgt:

Art. 6

b besonders schützenswerte Personendaten

Besonders schützenswerte Personendaten dürfen nur bearbeitet wer­den, wenn zusätzlich

a die Zulässigkeit sich aus einer gesetzlichen Grundlage klar ergibt, oder

b die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe es zwingend erfordert, oder

c die betroffene Person ausdrücklich zugestimmt hat.

Die Verfahrensbeteiligten stimmen darin überein, dass die elektronische Er­öffnung von Verfügungen und Entscheiden nur auf Wunsch der steuer­pflichtigen Person zulässig ist. Sie sind sich allerdings nicht einig, ob die er­forderliche Zustimmung in jedem Fall auch freiwillig abgegeben wird. Die Auf­sichtsstelle nimmt schon dann einen unzulässigen Druck an, wenn die Ein­willigung erfolgt ist, weil andernfalls auf eine gewünschte Dienstleistung hätte verzichtet werden müssen. Demgegenüber geht die Vorinstanz davon aus, die Einwilligung sei nur dann nicht freiwillig, wenn die Nachteile, die bei einer Ablehnung drohen, in keinem Zusammenhang mit der Datenbear­beitung und der mit ihr verfolgten Zielsetzung stehen oder unverhältnis­mässig sind (Beschwerde Ziff. II.8.3 f.; angefochtener Entscheid E. 3.6 S. 10; vgl. auch Vernehmlassung der Steuerverwaltung im vorinstanzlichen Ver­fahren, act. 3A pag. 72).

3.3 Bereits Art. 159 Abs. 2 StG sieht die Möglichkeit vor, mit dem Ein­ver­ständnis der steuerpflichtigen Person Verfügungen und Entscheide elek­tronisch zu eröffnen (vgl. auch Art. 44 Abs. 2 VRPG; für die direkte Bundes­steuer vgl. Art. 3 der Verordnung vom 18. Oktober 2000 über den Vollzug der direkten Bundessteuer [BStV; BSG 668.11]). Weder der Wort­laut noch der Vortrag des Regierungsrats zur betreffenden Änderung des Steuer­ge­setzes geben jedoch Hinweise darauf, wann ein Einverständnis im Sinn von Art. 159 Abs. 2 StG freiwillig ist (Tagblatt des Grossen Ra­tes 2012, Bei­lage 35, S. 21 f.). Zwar muss nach Art. 159 Abs. 2 StG die Zustimmung nicht ausdrücklich erfolgt sein, inhaltlich dürften die Anforde­rungen jedoch nicht von denen nach Art. 6 Bst. c KDSG abweichen, wo eine aus­drückliche Zustimmung vorausgesetzt wird. Dem Vortrag des Re­gie­rungs­rats betreffend das Datenschutzgesetz lässt sich indes ebenfalls nichts zur interessierenden Frage entnehmen (Tagblatt des Grossen Ra­tes 1986, Bei­lage 53, S. 3).

3.4 Die Datenbearbeitung richtet sich auch dann nach dem kantonalen Recht, wenn die Behörden des Kantons – wie hier die Steuerverwaltung in Be­zug auf die direkte Bundessteuer – Bundesaufgaben wahrnehmen (vgl. dazu und zu den einzuhaltenden Minimalstandards Art. 37 des Bundes­gesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]; vgl. auch VGE 2017/1 vom 23.1.2018 E. 3.1; Rudin/Husi-Stämpfli, in Basler Kom­mentar, 3. Aufl. 2014, Art. 37 DSG N. 24a ff.; zum Steuer­recht vgl. Belser/Noureddine, Das Zusammenwirken datenschutz­rechtlicher Normen, in Eva Maria Belser et al. [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011, § 8 N. 38). Ge­mäss Art. 4 Abs. 5 DSG ist eine Einwilligung erst gül­tig, wenn sie nach an­ge­messener Information freiwillig erfolgt. Bei der Be­ar­beitung von be­son­ders schützenswerten Personendaten oder Persön­lich­keits­profilen muss die Einwilligung zudem ausdrücklich erfolgen. In der Bot­schaft (zur Neu­fassung dieser Bestimmung vom 24.3.2006 [AS 2007 S. 4983]) wird dazu aus­ge­führt, dass mit der Klärung des Begriffs der Zu­stimmung das bis­herige Recht nicht geändert werde. Die Anforderungen an die Zustimmung werden dabei wie folgt umschrieben (Botschaft des Bun­des­rats vom 19.2.2003 betreffend die Änderung des DSG und den Bun­des­be­schluss be­treffend den Beitritt der Schweiz zum Zusatzprotokoll vom 8. No­vember 2001 zum Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der auto­ma­ti­schen Verarbeitung personenbezogener Daten bezüglich Auf­sichts­behörden und grenzüberschreitende Datenübermittlung, in BBl 2003 S. 2101 ff., 2127):

«Der Begriff der Zustimmung orientiert sich an demjenigen der ‹Einwilli­gung des aufgeklärten Patienten›, und zwar in dem Sinne, dass die be­troffene Person über alle Informationen im konkreten Fall verfügen muss, die erforderlich sind, damit sie eine freie Entscheidung treffen kann. Der Begriff ‹freiwillig› entspricht im Übrigen auch der im Ge­mein­schaftsrecht verwendeten Terminologie. Das bedeutet insbeson­dere, dass die betroffene Person über mögliche negative Folgen oder Nach­teile informiert sein muss, die sich aus der Verweigerung ihrer Zu­stimmung ergeben können. Die alleinige Tatsache, dass eine Ver­weigerung einen Nachteil für die betroffene Person nach sich zieht, kann dagegen die Gültigkeit der Zustimmung nicht beeinträchtigten. Dies ist nur dann der Fall, wenn dieser Nachteil keinen Bezug zum Zweck der Bearbeitung hat oder diesem gegenüber unverhältnis­mässig ist. So gibt eine Person, die einem Kreditinstitut das Einver­ständnis zur Überprüfung ihrer Kreditwürdigkeit erteilt, um eine Kredit­karte zu erhalten, ihre Zustimmung freiwillig. Dies, obwohl sie weiss, dass sie ohne Zustimmung keine solche Karte erhalten wird.»

3.5 Das Bundesgericht und die herrschende Lehre stimmen diesem Ver­ständnis zu (BGE 138 I 331 E. 7.4.1; vgl. auch BVGE 2009/44 E. 4.2; Astrid Epiney, Allgemeine Grundsätze, in Eva Maria Belser et al. [Hrsg.], Daten­schutzrecht, 2011, § 9 N. 18; Epiney/Nüesch, Prinzipien der Daten­be­arbeitung durch Privatpersonen und Behörden, in Nicolas Passadelis et al. [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis: Datenschutzrecht, 2015, N. 3.67; Bruno Baeriswyl, in Handkommentar DSG, 2015, Art. 4 N. 66; Maurer-Lambrou/Steiner, in Basler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 4 DSG N. 16f; vgl. auch Rosenthal/Jöhri, in dieselben [Hrsg.], Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, Art. 4 N. 94 ff.). Selbst der von der Auf­sichts­stelle (nicht vollständig) zitierte David Vasella spricht sich gegen eine zu grosse Strenge aus: Die Freiwilligkeit entfalle erst dann, wenn die Da­ten­bearbeitung nicht in einem vernünftigen Zusammenhang mit der be­treffenden Leistung stehe oder für eine bestimmte Leistung eine (zumut­bare) Alternative ohne die entsprechende Datenbearbeitung fehle (David Vasella, Zur Freiwilligkeit und zur Ausdrücklichkeit der Einwilligung im Da­ten­schutzrecht, in Jusletter vom 16.11.2015, Rz. 17 ff.). In einzelnen Schluss- und Tätigkeitsberichten des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffent­lichkeits­beauftragten (EDÖB) ist davon die Rede, dass ein vergleich­bares Angebot gewährleistet sein müsse, damit auf Freiwilligkeit der Zu­stimmung geschlossen werden könne (vgl. z.B. Schlussbericht zum Kun­den­bindungsprogramm Cumulus vom 7.4.2014, S. 10 [einsehbar unter: <www.edoeb.admin.ch>, Rubriken «Datenschutz/Handel und Wirt­schaft/Kundendaten»]; Tätigkeitsbericht 2013/2014 des EDÖB, S. 60 und 67 [ein­seh­bar unter: <www.edoeb.admin.ch>, Rubriken «Dokumenta­tion/Tätigkeitsberichte»]). In anderen Berichten wird aber lediglich eine * zu­mut­bare* Handlungsalternative bzw. eine solche ohne unzumutbare Nach­teile ver­langt. Zumutbar ist es beispielsweise, dass der Zugang zu elektro­nischen Kanälen des Kundenbindungsprogramms Supercard von Coop weg­fällt und Prämienbestellungen (ausschliesslich) auf postalischem statt elek­tronischem Weg möglich sind, wenn die Kundschaft sich weigert, per­sönliche Daten bekannt zu geben (vgl. Schlussbericht [überarbeitet] zum Kunden­bindungsprogramm Supercard vom 14.12.2015, S. 8 f. [einsehbar unter: <www.edoeb.admin.ch>, Rubriken «Datenschutz/Handel und Wirt­schaft/Kundendaten»]).

3.6 Im öffentlichen Recht wird zudem allgemein – in Anlehnung an die zivil­rechtliche Dogmatik – nicht jede Beeinflussung der Willensbildung als Be­einträchtigung der Freiwilligkeit und Authentizität der Entscheidung ge­wertet. So ist die Freiwilligkeit etwa (erst) dann zu verneinen, wenn die struk­turelle Unterlegenheit oder das Machtgefälle von staatlicher Seite ge­zielt dazu benutzt wird, ein bestimmtes Entscheidungsergebnis zu erzielen. «Dies kann beispielsweise angenommen werden, wenn ein bestimmtes Ver­halten erforderlich ist, um eine staatliche Leistung zu sichern, auf die [die betroffene Person] (existenziell) angewiesen ist, [ihr] eine erhebliche Leistung verspochen wird, auf die kein gesetzlicher Anspruch besteht, oder […] gewichtige, kaum zumutbare rechtliche oder tatsächliche Nachteile in Aus­sicht gestellt werden» (Benedikt van Spyk, Das Recht auf Selbstbe­stimmung in der Humanforschung, Diss. St. Gallen 2010, S. 111 f. mit Hin­weisen).

3.7 Was das kantonale Recht anbelangt, sind keine Hinweise ersicht­lich, die bezüglich den Anforderungen an eine gültige Einwilligung auf ein vom Bundesrecht abweichendes bzw. strengeres Verständnis schliessen liessen (vorne E. 3.3 f.). Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Einwilligung in die elektronische Zustellung von Verfügungen, Ent­scheiden und Rechnungen der Steuerverwaltung nur dann nicht freiwillig ist, wenn die Nachteile, die bei einer Ablehnung drohen, in keinem Zusam­men­hang mit der Datenbearbeitung und der mit ihr verfolgten Zielsetzung stehen oder unverhältnismässig sind (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.6 S. 10).

4.

Bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanzen vor dem Hintergrund der dargelegten Kri­terien dem Antrag der Aufsichtsstelle zu Recht nicht stattgegeben ha­ben.

4.1 Stimmt die steuerpflichtige Person der elektronischen Eröffnung von Ver­fügungen und Entscheiden nicht zu, entfällt die Möglichkeit, die Steuer­rechnungen als E-Rechnungen zu erhalten. Für die per Post zugestellten Rechnungen stehen die üblichen Zahlungsarten zur Verfügung. Werden die Steuer­rechnungen per E-Banking beglichen, müssen – anders als bei der E-Rechnung – verschiedene Angaben wie z.B. die Referenznummer ein­ge­geben werden. Es besteht aber auch die Möglichkeit, diese Angaben mit dem Smartphone oder einem anderen Hilfsgerät einzuscannen. Diese Al­ter­nativen können trotz eines allfälligen geringen Mehraufwands nicht als un­zu­mutbar bezeichnet werden. Soweit die Aufsichtsstelle die Freiwilligkeit der Zustimmung zur elektronischen Eröffnung der Verfügungen auch des­halb verneint, weil die Schlussabrechnungen nicht als E-Rechnung ausge­staltet sind, ist zudem auf Folgendes hinzuweisen: Die Schlussabrechnung ist ein eigenständig anfechtbarer Bestandteil der Veranlagungsverfügung. Die Rechtsmittelbelehrung der Gesamtverfügung gilt sowohl für den Ver­an­lagungs- als auch den Bezugsteil (Markus Langenegger, in Leuch/Kästli/Langenegger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Berner Steuerge­setz, Band 2, 2011, Art. 235 N. 9). Insofern betrachtet die Steuerverwaltung Ver­an­la­gungs­verfügungen bzw. Einspracheentscheide und Schlussab­rechnungen zu Recht als Einheit. Es wäre daher weder aus Sicht der Steu­er­verwaltung noch der steuerpflichtigen Person sinnvoll, wenn sie auf unter­schiedlichen Wegen eröffnet würden, mit der Folge, dass für deren An­fechtung je andere Fristen zu beachten wären. In Bezug auf die Eröff­nung von Ver­fügungen und Entscheiden samt jeweiligen Schlussabrech­nungen kann denn auch nicht von zwei eigenständigen Datenbearbei­tungsvorgängen ge­sprochen werden.

4.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Nachteile, die die steuer­pflichtige Person auf sich nimmt, wenn sie der elektronischen Eröffnung von Verfügungen und Entscheiden nicht zustimmt – nämlich die postalische Zu­stellung von Steuerrechnungen – mit dieser zusammenhängen und zu­mut­bar sind. Die Einwilligung in die Eröffnung von Verfügungen und Ent­scheiden auf dem Weg der E-Rechnung erfolgt damit freiwillig und gültig. Daran ändern auch die Vorbringen der Aufsichtsstelle zum Recht der Euro­päischen Union (EU) nichts (Beschwerde Ziff. II.8.4): Demnach enthalte die am 25. Mai 2018 in Kraft getretene Verordnung der EU 2016/679 vom 27. April 2016 des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz na­tür­licher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Daten­schutz-Grundverordnung, DSGVO; einsehbar unter: <www.eur-lex.europa.eu>) in Art. 7 Abs. 4 ein Koppelungsverbot. Die Einwilligung gelte nicht als frei­willig erteilt, wenn zu verschiedenen Verarbeitungsvor­gängen von per­so­nen­bezogenen Daten nicht gesondert eine Einwilligung erteilt werden könne, obwohl dies im Einzelfall angebracht sei (Erwägungs­grund 43 Satz 2 DSGVO). – Die DSGVO ist für die Schweiz nicht unmittel­bar an­wend­bar. Mit der Revision des DSG wird u.a. eine Annäherung an sie an­ge­strebt, damit die Schweiz weiterhin mit einem sog. Angemessen­heits­be­schluss der EU rechnen kann (Botschaft des Bundesrats zum Bun­des­gesetz betreffend die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Da­ten­schutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, in BBl 2017 S. 6941 ff., 6943 f.). Die Vorlage soll nach dem An­trag der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats aber aufgeteilt werden, sodass vorab lediglich die – hier nicht interessierenden – zwingen­den Vorgaben im Zusammenhang mit Schengen-Dublin erfüllt werden (Medien­mitteilung der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 12.1.2018, einsehbar unter: <www.parlament.ch>, Geschäftsnummer «17.059», Rubrik «Verhandlungen»; vgl. zum Ganzen auch Nula Frei, Die Re­vision des Datenschutzgesetzes aus europarechtlicher Sicht, in Jusletter vom 17.9.2018). Insofern ist noch nicht absehbar, welche Bedeutung der DSGVO für die Schweiz zukommen wird. Ausserdem ist nicht ersichtlich, wes­halb unter Berücksichtigung des Koppelungsverbots nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO eine separate Einwilligung in die elektronische Zustellung von Rech­nungen und Verfügungen bzw. Entscheiden im Sinn der DSGVO er­forder­lich bzw. angesichts der bestehenden Einheit (vgl. vorne E. 4.1) über­haupt möglich wäre. Wie es sich damit verhält, kann nach dem Ge­sagten indes offenbleiben.

4.3 Nachdem die FIN in ihrer Vernehmlassung mitgeteilt hat, wie viele Personen nach dem Systemwechsel erneut das Angebot der E-Rechnung ge­wählt haben (33'078; zuvor 44'500; act. 3 S. 2), ist der entsprechende Be­weisantrag der Aufsichtsstelle gegenstandslos geworden (Beschwerde Ziff. II.8.6). Aus der Tatsache, dass es heute weniger Steuerpflichtige sind, lässt sich allenfalls folgern, dass tatsächlich einige der früheren Bezüge­rinnen und Bezüger von E-Rechnungen die Eröffnung der Verfügungen und Ent­scheide auf dem Postweg bevorzugen. Das bedeutet aber nicht, dass die­jenigen, die sich für die E-Rechnung und damit das «Gesamtpaket» ent­schieden haben, ihre Entscheidung nicht frei gefällt haben. Soweit aus diesen Zahlen überhaupt etwas gewonnen werden kann, dann wohl, dass die Steuerpflichtigen, die sich (neu) gegen die E-Rechnung entschieden haben, die mit einer postalischen Zustellung verbundenen allfälligen Nach­teile in Kauf genommen und diese folglich als zumutbar erachtet ha­ben.

5.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist ab­zu­weisen. Am vorliegenden Verfahren sind ausschliesslich kantonale Be­hörden beteiligt. Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG). Ersatzfähige Partei­kosten sind nicht angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten ge­spro­chen.

3. Zu eröffnen:

-der Beschwerdeführerin

-der Finanzdirektion des Kantons Bern

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­gericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.