Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/046/11846/2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.05.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2025:VGW.041.046.11846.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. SCHMIED über die Beschwerde der Frau A. B., vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 12.07.2024, Zl. ..., betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung durch Verkündung am 27.3.2025

zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafsanktionsnorm lautet: „§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. a erster Strafsatz Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2020.“

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG wird der Beschwerdeführerin ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens von € 380,--, das sind 20% der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

III. Der Haftungsausspruch gemäß § 9 Abs. 7 VStG wird insofern erweitert, als er auch die Kosten für das Beschwerdeverfahren umfasst.

IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Gang des Verfahrens:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma „C. GmbH mit Sitz in D., E. Straße, (zum Kontrollzeitpunkt in Wien, F. Straße) zu verantworten, dass die genannte Firma als Arbeitgeberin am 1.2.2024 um 09.41 Uhr den kosovarischen Staatsangehörigen G. H. beschäftigt habe, obwohl für diesen keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erteilt worden war und er über keinen zur Arbeitsaufnahme berechtigende Aufenthaltstitel verfügte.

Dadurch habe die Beschwerdeführerin § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG übertreten, weswegen über sie gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Schlusssatz AuslBG eine Geldstrafe von 1.900,-- Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen verhängt wurde.

Aufgrund der dagegen form- und fristgerecht durch einen Rechtsanwalt erhobenen Beschwerde führte das Verwaltungsgericht zu den Terminen 14.11.2024 und 27.3.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. In der Verhandlung wurden nach einer Ergänzung des Beschwerdevorbringens durch den Vertreter der Beschwerdeführerin die Zeugen I. B. (Sohn der Beschwerdeführerin) und J. K. (Kontrollorgan der Finanzpolizei) einvernommen. Danach erfolgte am 27.3.2025 die mündliche Verkündung des Erkenntnisses, dessen schriftliche Ausfertigung die Beschwerdeführerin fristgerecht beantragte.

Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin war zur Tatzeit (am 1.2.2024) unstrittig handelsrechtliche Geschäftsführerin der C. GmbH und als solche zur Vertretung dieser Gesellschaft nach außen berufen. Diese Feststellungen gründen sich auf den im Akt einliegenden Firmenbuchauszug und blieben im Beschwerdeverfahren unbestritten.

G. H. ist der Neffe der Beschwerdeführerin. Er ist im Kosovo wohnhaft und arbeitet dort im Ministerium für …. Zur Tatzeit hielt sich G. H. in Österreich auf und wohnte in der Wohnung der Beschwerdeführerin in D., E. Straße. Im selben Gebäude befindet sich gegenwärtig auch der zur Tatzeit noch in Wien gelegene Sitz der Firma C. GmbH. G. H. war am 22.1.2024 in das Bundesgebiet eingereist und hatte ein Rückflugticket für den 2.2.2024 gebucht. Diese Feststellungen gründen sich auf den Akteninhalt und die damit im Einklang stehenden Ausführungen der Beschwerdeführerin.

Im Gebäudetrakt gegenüber dem Gebäude, in welchem die Beschwerdeführerin wohnt, befand sich zur Tatzeit eine Baustelle, auf welcher mehrere Firmen, darunter auch die C. GmbH arbeiteten. Die C. GmbH hatte die Aufgabe, die Glasfassade herzustellen. Um dieses Bauvorhaben hat sich federführend I. B. gekümmert. Er ist der Sohn der Beschwerdeführerin und der Cousin von G. H.. Außerdem ist I. B. Prokurist in der C. GmbH. Diese unstrittigen Feststellungen gründen sich auf die Zeugenaussage des I. B..

Aufgrund eines anonymen Hinweises, der jedoch nicht die C. GmbH betraf, fand am 1.2.2024 um 09.41 Uhr eine Kontrolle der Baustelle durch die Finanzpolizei statt. Schon bei der Einfahrt in den Hof, der den Gebäudetrakt, in welchem sich die Wohnung der Beschwerdeführerin befindet, von dem Gebäudetrakt, an welchem die Glasfassade herzustellen war, trennt, konnten die Kontrollorgane sehen, dass G. H. an den Dichtungen an der Glasfassade gearbeitet hat. Von ihm wurden Dichtungsbänder verarbeitet. Außer G. H. waren zur Tatzeit keine weiteren Personen mit Arbeiten an der Glasfassade beschäftigt. Es wird somit als erwiesen festgestellt, dass G. H. zum Zeitpunkt des Eintreffens der Kontrollorgane Dichtungsarbeiten an der Glasfassade verrichtet hat, die der C. GmbH als dem mit der Herstellung der Glasfassade beauftragten Unternehmen zu Gute gekommen sind.

G. H. war unstrittig im Bundesgebiet nicht zur Aufnahme einer unselbständigen Beschäftigung berechtigt und hat die C. GmbH für ihn auch unstrittig keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung eingeholt.

Beweiswürdigung:

Die strittigen Feststellungen bezüglich der Arbeitstätigkeit des G. H. für die In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf § 28 Abs. 7 AuslBG hinzuweisen, wonach an Arbeitsstellen eines Unternehmens, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind das Vorliegen einer Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen ist, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine Beschäftigung nicht vorliegt. Eine solche Glaubhaftmachung ist der Beschwerdeführerin nicht gelungen. Gründen sich auf die Anzeige und auf die damit im Einklang stehende Zeugenaussage des Kontrollorgans K.. Der Zeuge K. wirkte im Rahmen seiner Befragung aufrichtig und schien ausschließlich an der wahrheitsgetreuen Wiedergabe seiner damaligen Wahrnehmungen interessiert. Im Verfahren ist kein Grund hervorgekommen, dass der Zeuge einen konkreten Anlass gehabt hätte, die Beschwerdeführerin oder den von ihm bei Arbeiten an der Glasfassade betretenen G. H. wahrheitswidrig zu belasten und sich damit der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen.

Die Beschwerdeführerin hielt sich, als die Kontrollorgane der Finanzpolizei in den Hof einfuhren und dabei G. H. bei Dichtungsarbeiten an der Glasfassade beobachten konnten, in ihrer Wohnung gegenüber der Baustelle auf und hat keine eigenen Wahrnehmungen betreffend den gegenständlichen Sachverhalt. Sie hat jedoch I. B., der gerade in Wien unterwegs war, darüber informiert, dass eine behördliche Kontrolle stattfindet. I. B. erschien um ca. 9.55 Uhr auf der Baustelle, hat aber ebenfalls keine eigenen Wahrnehmungen betreffend die von den Kontrollorganen beobachtete Tätigkeit seines Cousins G. H. an der Glasfassade.

Der in der Folge von der Fremdenpolizei festgenommene und um 14.30 Uhr in L. vom BFA niederschriftlich befragte G. H. stellte eine Beschäftigung bei der C. GmbH in Abrede und gab an, er habe sich die Baustelle der Firma seiner Tante bloß angeschaut. Ihn habe interessiert, wie die Bausysteme funktionierten und er habe gerade die Dichtungsverarbeitung begutachtet als die Finanzpolizei erschienen sei; mit diesen Aussagen vermochte G. H. die Wahrnehmungen der Kontrollorgane der Finanzpolizei nicht zu entkräften, hatten selbige doch Arbeitstätigkeiten von G. H. an der Glasfassade und nicht nur ein bloßes „Betrachten“ bzw. „Begutachten“ wahrnehmen können. Dazu kommt, dass G. H. ein starkes Interesse daran hatte, jegliche Arbeitstätigkeiten abzustreiten, war er doch im Bundesgebiet zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht berechtigt und musste er im Fall des Eingeständnisses von Arbeiten für das Unternehmen seiner Tante mit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme rechnen. So wurde denn auch, wie der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin am 27.3.2025 im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausführte, in der Folge gegen G. H., eine Rückkehrentscheidung erlassen und mit einem befristeten Einreiseverbot verbunden.

Von der in der fortgesetzten Verhandlung am 27.3.2025 beantragten zeugen-schaftliche Befragung des G. H. wurde abgesehen, weil über den beantragten Zeugen ein immer noch aufrechtes Aufenthaltsverbot besteht und seine zeugenschaftliche Befragung im Kosovo im Wege der Amtshilfe keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn erwarten lässt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass eine niederschriftliche Aussage des G. H. bereits vorliegt und im Verfahren verlesen wurde. Auch die nochmalige Befragung des beantragten Zeugen im Wege der Amtshilfe könnte dem Verwaltungsgericht keinen unmittelbaren Eindruck im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit seiner bereits niederschriftlich getätigten Aussagen verschaffen und käme ihr daher bei der Klärung des Sachverhalts kein Mehrwert zu. Ein Zuwarten mit der Entscheidung bis zum Ablauf des Aufenthaltsverbots in ca. einem halben Jahr (laut Angaben des anwaltlichen Vertreters der Beschwerdeführerin wird dann G. H. wieder zur Einreise in das Bundesgebiet berechtigt sein) konnte aufgrund der in diesem Fall drohenden Verjährung des Beschwerdeverfahrens nicht in Erwägung gezogen werden Dies vor allem im Hinblick darauf, dass der Beweisantrag erst in der fortgesetzten mündlichen Verhandlung sieben Monate nach Erhebung der Beschwerde gestellt wurde und somit Verschleppungsabsicht nicht ausgeschlossen werden kann.

Ob – wie dies vom anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin vorgebracht wurde – Dichtungsarbeiten bei regnerischer und kühler Witterung überhaupt sachgerecht durchgeführt werden konnten, kann dahingestellt bleiben, zumal G. H. bei solchen Arbeiten beobachtet wurde und es für seine Dienstnehmereigenschaft ohne Belang ist, ob die Arbeiten, die er durchgeführt hat, als sinnvoll bzw. sachgerecht zu qualifizieren sind.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt. Der Strafrahmen reicht bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

An Arbeitsstellen eines Unternehmens, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG das Vorliegen einer Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine Beschäftigung nicht vorliegt. Baustellen sind Arbeitsstellen eines Unternehmens, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2003/09/0109). Eine Glaubhaftmachung dahingehend, dass G. H. im Baustellenbereich Dichtungsarbeiten vornahm, aber dennoch in keinem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur C. GmbH stand, ist der Beschwerdeführerin nicht gelungen, steht doch ihr diesbezügliches Vorbringen, G. H. hätte auf der Baustelle die Dichtungen an der Galsfassade nur besichtigt und nicht daran gearbeitet, im Widerspruch zu den Wahrnehmungen der Kontrollorgane.

Selbst unter Berücksichtigung des Umstands, dass nur eine kurzfristige (allenfalls aushilfsweise) Beschäftigung des G. H. bei der C. GmbH erwiesen werden konnte, wäre das Unternehmen verpflichtet gewesen, für G. H. eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG einzuholen. In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hinzuweisen, wonach jede Art von Arbeitsleistung Gegenstand eines (der Bewilligungspflicht unterworfenen) arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG sein kann. Maßgeblich für die Beurteilung ist ausschließlich der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit; der vertraglichen Bezeichnung dieser Tätigkeit durch die Vertragsparteien bzw. wie die Beziehung zwischen den Vertragsparteien zivilrechtlich zu qualifizieren ist, kommt hingegen keine Bedeutung zu (siehe etwa VwGH vom 21.8.2024, Ra 2024/09/0048).

Zur Schuldfrage ist festzuhalten, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein sog. Ungehorsamsdelikt handelt, zu dessen Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und für dessen Begehung keine besondere Schuldform vorgesehen ist. Da die Beschwerdeführerin die Tat zwar bestritten, zum Verschulden aber kein spezifisches Vorbringen erstattet und damit auch nicht glaubhaft dargelegt hat, dass sie kein Verschulden trifft, war entsprechend der gesetzlichen Vermutung des § 5 Abs. 2 VStG von fahrlässigem und somit schuldhaftem Verhalten auszugehen. Der Umstand, dass die gegenständliche Baustelle federführend vom Sohn der Beschwerdeführerin, dem Prokuristen I. B. betreut wurde, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu entlasten, trafen sie doch als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Geschäftsführerin Aufsichts- und Kontrollpflichten, deren Erfüllung die Beschwerde-führerin nicht einmal ansatzweise dargelegt hat.

Strafbemessung:

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 19 Abs. 1 und 2 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zur Strafhöhe ist auszuführen, dass diese im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt und - abgesehen von der laut Aktenlage gegebenen Unbescholtenheit und des daraus ableitbaren ordentlichen Lebenswandels der Beschwerdeführerin - im Verfahren keine Milderungsgründe hervorgekommen sind. Durch die der Beschwerdeführerin zur Last liegende Tat wurde zum einen das öffentliche Interesse an einem geregelten Arbeitsmarkt, der vorrangig österreichischen Staatsbürgern und Unionsbürgern offenstehen soll, und zum anderen das öffentliche Interesse an den nachteiligen Folgen von Schwarzarbeit, wie Lohndumping und fehlende soziale Absicherung von Arbeitnehmern in nicht bloß unerheblichem Maß beeinträchtigt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass G. H. gegenständlich nicht zur Sozialversicherung angemeldet war. Zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat die Beschwerdeführerin keine Angaben erstattet, sodass in Ansehung ihres Lebensalters und ihrer beruflichen Stellung als handelsrechtliche Geschäfts-führerin einer Baufirma von durchschnittlicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit auszugehen war.

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers handelt es sich bei der Unterlassung der Anmeldung eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung und der Unterlassung der Einholung einer behördlichen Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz um zwei verschieden Straftaten, die gemäß § 22 Abs. 1 VStG kumulativ und nicht mit Verhängung einer Gesamtstrafe zu ahnden sind. Vor dem Hintergrund der dargelegten Strafbemessungskriterien erweist sich die gegenständlich verhängte Geldstrafe als angemessen und nicht zu hoch.

Kosten:

Die Vorschreibung eines Beitrags zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie der Haftungsausspruch gründen sich auf zwingende gesetzliche Bestimmungen des § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG.

Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.