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VGW-021/060/1072/2025•LVwG W VGW-021/060/1072/2025
VGW-021/060/1072/2025State Administrative CourtApr 30, 2025
elektronische Zigarette, Meldung, Schutzkappe, Irreführung, Kennzeichnung, Aromastoffe, gesundheitsbezogener Warnhinweis, Trafik
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. NEUMANN über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 23.12.2024, Zl. ..., betreffend Verwaltungsübertretungen nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG),
zu Recht e r k a n n t:
I. Der Beschwerde wird in Bezug auf Spruchpunkt 1., 2., 3., und 5. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen diesbezüglich von jeweils EUR 400,00 auf jeweils EUR 300,00 und die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils acht Stunden auf sechs Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 2 VStG in Bezug auf Spruchpunkt 1., 2., 3., und 5. mit jeweils EUR 30,00 festgesetzt, das sind 10% der verhängten Geldstrafe.
II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer in Bezug auf Spruchpunkt 1., 2., 3., und 5. keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
III. Der Beschwerde wird in Bezug auf Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, das Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 2. Fall (keine Verwaltungsübertretung) eingestellt.
IV. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer in Bezug auf Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
V. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1.1. Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 23.12.2024, Zl. ..., wurden über den Beschwerdeführer wegen folgender Übertretungen jeweils Geldstrafen in Höhe von EUR 400,00 und dazugehörige Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 8 Stunden verhängt:
Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen, es als Inhaber der Tabaktrafik in Wien, C. Straße, zu verantworten zu haben, als Händler am 27.09.2023 das Produkt „Aroma King 700 Puffs 0 mg/ml Nicotinsalz“, welches laut Definition des § 1 Z 1b TNRSG eine elektronische Zigarette ist, durch Anbieten zum Verkauf, nämlich Bereithalten des Produktes in der Trafik, in Verkehr gebracht zu haben (im Sinne des § 2 TNRSG),
1. obwohl dieses Produkt nicht den Bestimmungen des § 10b Abs. 2 TNRSG, wonach Elektronische Zigaretten dem Bundesministerium für Gesundheit (heute BMSGPK) in elektronischer Form durch Eingabe ins Online-Portal EU-CEG (EU-Common Entry Gate) nach Markennamen ((Sub)brandname) und Art, sechs Monate vor dem beabsichtigten Inverkehrbringen zu melden sind, entsprochen hat, da die vorliegende Probe unter dem auf der Packung (Faltschachtel) angegebenen Markennamen zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens für Österreich nicht im EU-CEG gemeldet war;
2. obwohl dieses Produkt nicht den Bestimmungen des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG, wonach elektronische Zigaretten kindersicher sein müssen, entsprochen hat, da die elektronische Zigarette keine Sicherheitseinrichtung (wie z.B. Druckknopf, der durch mehrmaliges Betätigen aktiviert wird, kindersicherer Schiebehebel, etc.) aufweist, durch die sie in Betrieb genommen werden kann;
3. obwohl dieses Produkt nicht den Bestimmungen des § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 1 TNRSG, wonach die Packung von elektronischen Zigaretten weder Elemente noch Merkmale aufweisen dürfen, die das Produkt bewerben, indem sie einen irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften erwecken, entsprochen hat, da die Angabe „700 Puffs Das Produkt bietet etwa 700+ Züge abhängig von Ihrem Rauchstil“ somit ein Merkmal darstellt, das das Produkt bewirbt, indem sie einen irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften (Angabe einer größeren Kapazität an Zügen als tatsächlich verfügbar) erweckt;
4. obwohl dieses Produkt nicht den Bestimmungen des § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 3 TNRSG, wonach die Packung von elektronischen Zigaretten weder Elemente noch Merkmale aufweisen darf, die sich auf den Geruch bzw. Geschmack beziehen, entsprochen hat, als die Angabe „Mulled Wine“ ein Element darstellt, das sich auf den (Glühwein-)Geruch bezieht;
5. obwohl dieses Produkt nicht den Bestimmungen des § 10c Abs. 3 TNRSG, wonach bei nikotinfreien Erzeugnissen der gesundheitsbezogene Warnhinweis „Der Gebrauch dieses Produkts kann gesundheitliche Schäden verursachen“ auf die vordere und hintere äußere Fläche der Packung und jeder Außenverpackung zu drucken ist, entsprochen hat, als der Warnhinweis nicht auf die Packung (Faltschachtel) gedruckt ist, sondern mittels Klebeetikett auf der Packung angebracht (Anhang 25) war.
1.2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer binnen offener Frist mit Schriftsatz vom 15.7.2024 über seinen Vertreter Beschwerde und führte darin im Wesentlichen aus, dass Trafikanten keine Verantwortlichkeit für produktbezogene Verstöße treffe, die Produkte bei richtigem Verständnis des TNRSG gesetzeskonform seien, eine unzulässige Mehrfachbestrafung vorliege und das Strafausmaß weder tat- noch schuldangemessen sei.
1.3. Am 24.3.2025 fand in gegenständlicher Sache vor dem Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Verhandlung statt, in der der Beschwerdeführer befragt und die Entscheidung verkündet wurde.
1.4. Mit E-Mail vom 2.4.2025 beantragte die belangte Behörde eine Vollausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 5 VwGVG. Mit Schreiben vom 3.4.2025 beantragte der Vertreter des Beschwerdeführers ebenfalls eine schriftliche Ausfertigung.
2.1. Der Beschwerdeführer ist Inhaber der Tabaktrafik in Wien, C. Straße und hat unter anderem am 27.9.2023 das Produkt „Aroma King“ mit den vermerkten Eigenschaften „700 Puffs, 0 mg/ml Nicotinsalz“ und dem Hinweis auf der Verpackung „mulled wine“ sowie einem lediglich aufgeklebten Warnhinweis bereitgehalten, um es zum Verkauf anzubieten. Eine Meldung entsprechend § 10b Abs. 2 TNRSG lag zu diesem Produkt nicht vor.
2.2. Das Produkt konnte ohne eingebaute „Barriere“ in Funktion gesetzt werden. Auch die Größe der Schutzkappe birgt Gefahren für Kinder. „700 Puffs“ konnten mit dem Produkt nicht erreicht werden.
2.3. Der Beschwerdeführer bezieht ein Einkommen in der Höhe von EUR 2.000,00, verfügt über kein Vermögen und ist sorgepflichtig für 5 Kinder und eine Ehegattin.
Die Feststellungen unter 2.1. ergeben sich aus der Aktenlage und wurde diesbezüglich nichts Gegenteiliges vorgebracht.
Die Feststellungen unter 2.2. wurden in der Verhandlung von der sachverständigen Zeugin nachvollziehbar und schlüssig dargelegt.
Die Feststellungen unter 2.3. ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. Über die Glaubwürdigkeit der Angaben bestehen seitens des Gerichtes keinerlei Bedenken.
3.1. Maßgebliche Rechtsvorschriften
Die maßgeblichen Vorschriften des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 66/2019 lauten:
„Begriffsbestimmungen
§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
1. „Tabakerzeugnis“ jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,
[…]
1b. „elektronische Zigarette“ ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Elektronische Zigaretten können Einwegprodukte oder mittels eines Nachfüllbehälters oder Tanks nachfüllbar sein oder mit Einwegkartuschen nachgeladen werden,
[…]
Verbot des Inverkehrbringens
§ 2. (1) Das Inverkehrbringen von
1. Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen
[…]
ist verboten.
Erscheinungsbild
§ 5d. (1) Die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst dürfen weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die
1. ein Tabakerzeugnis bewerben oder zu dessen Konsum anregen, indem sie einen irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften, gesundheitlichen Wirkungen, Risiken oder Emissionen erwecken; die Beschriftungen dürfen keine Informationen über den Gehalt des Tabakprodukts an Nikotin, Teer oder Kohlenmonoxid enthalten,
[…]
3. sich auf den Geschmack, Geruch, eventuelle Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen,
[…]
Inverkehrbringen elektronischer Zigaretten
§ 10b. […]
(2) Die Herstellerinnen bzw. Hersteller und Importeurinnen bzw. Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern haben dem Bundesministerium für Gesundheit jegliche derartige Erzeugnisse, die sie in Verkehr zu bringen beabsichtigen, zu melden. Die Meldung muss in elektronischer Form mindestens sechs Monate vor dem beabsichtigten Inverkehrbringen erfolgen. Bei elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern, die bei Inkrafttreten dieser Bestimmung bereits in Verkehr sind, muss die Meldung innerhalb von sechs Monaten ab diesem Zeitpunkt erfolgen. Jede wesentliche Änderung eines Erzeugnisses muss vor dem Inverkehrbringen des veränderten Produktes gemeldet werden. Das Produkt darf frühestens sechs Monate nach der Meldung in Verkehr gebracht werden.
[…]
(7) Für elektronische Zigaretten gilt, dass
[…]
7. die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher zu sein haben und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssen.
Details zur Verpackung elektronischer Zigaretten
§ 10c. […]
(2) Jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern
[…]
2. darf unbeschadet Z 1 keine der in § 5d genannten Elemente oder Merkmale enthalten, mit Ausnahme der Informationen über den Nikotingehalt und die Aromastoffe gemäß § 5d Abs. 1 Z 1 und 3,
(3) Der gesundheitsbezogene Warnhinweis ist auf die vordere und hintere äußere Fläche der Packung und auf jede Außenverpackung zu drucken.
Strafbestimmungen
§ 14. (1) Wer
1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,
[…]
begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.“
Das in Rede stehende Produkt ist als elektronische Zigarette (§ 1 Z 1b TNRSG) und ist somit als ein Tabakerzeugnis bzw. verwandtes Erzeugnis iSd § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG einzustufen. Es hat somit den §§ 4 bis 10e TNRSG oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen zu entsprechen.
Zu den einzelnen Übertretungen:
Ad Spruchpunkt 1.:
Eine Meldung entsprechend § 10b Abs. 2 TNRSG lag nicht vor; dennoch wurde die Ware vom Beschwerdeführer durch das Bereithalten zum Verkauf in Verkehr gebracht und dadurch gegen § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG verstoßen.
Ad Spruchpunkt 2.:
Das Produkt konnte ohne eingebaute „Barriere“ in Funktion gesetzt werden. Auch die Größe der Schutzkappe birgt Gefahren für Kinder. Es war somit nicht „kindersicher“. Aus diesem Grund wurde gegen § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG verstoßen.
Ad Spruchpunkt 3.:
Die Angabe der Eigenschaft der gegenständlichen elektronischen Zigarette „700 Puffs“ auf der Packung war irreführend, da dies nicht erreicht werden konnte und somit der Eindruck einer größeren Kapazität erweckt wurde als tatsächlich vorhanden war. Dies stellt einen Verstoß gegen § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 1 TNRSG dar.
Ad Spruchpunkt 4.:
Gemäß § 5d Abs. 1 Z 3 TNRSG dürfen die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die sich auf den Geschmack, Geruch, eventuelle Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen. Auf der Verpackung war die Angabe „mulled wine“ (übersetzt „Glühwein“) zu lesen, was ein Hinweis auf den Geschmack / Geruch des Produkts ist. Dem Wortlaut nach bezieht sich diese Bestimmung jedoch auf Tabakerzeugnisse (§ 1 Z 1 TNRSG) und nicht auf elektronische Zigaretten (§ 1 Z 1b TNRSG). Das Produkt „Aroma King“ ist jedoch als elektronische Zigarette einzustufen.
Ad Spruchpunkt 5.:
Der gesundheitsbezogene Warnhinweis ist gemäß § 10c Abs. 3 TNRSG auf die vordere und hintere äußere Fläche der Packung und auf jede Außenverpackung zu drucken. Der Warnhinweis war aufgeklebt und nicht aufgedruckt. Es gilt der Wortlaut der nationalen Regelung.
Die Tatbilder der zu den Spruchpunkten 1., 2., 3. und 5. sind somit erfüllt.
Zur subjektiven Tatseite:
Bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen handelt es sich um sogenannte Ungehorsamsdelikte, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört. In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs. 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat.
Den Beschwerdeführer trafen Erkundigungs- und Prüfpflichten, ob die von ihm vertriebenen Produkte den Erfordernissen nach dem TNRSG entsprechen. Der Beschwerdeführer konnte sein mangelndes Verschulden gemäß § 5 Abs. 1 letzter Satz VStG nicht darlegen.
Durch die Strafbestimmung des § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG wird klargestellt, dass die Einhaltung der an ein Tabakerzeugnis gestellten Anforderungen iSd § 2 TNRSG nicht bloß eine Obliegenheit darstellt, sondern unter Sanktionsdrohung steht. Der gewählten Formulierungen steht eine mehrfache Verletzung der Vorschriften des § 2 TNRSG und damit einer mehrfachen Bestrafung nicht entgegen.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG beträgt die Strafobergrenze für sämtliche Übertretungen jeweils EUR 7.500,00.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Zu berücksichtigen sind die ungünstigen Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers, die allerdings nicht dazu führen, dass überhaupt keine Geldstrafe verhängt werden darf. So hat der Gesetzgeber gerade für den Fall der Uneinbringlichkeit das Institut der Ersatzfreiheitsstrafe vorgesehen.
Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten schädigten das durch die gesetzlichen Vorschriften geschützte Interesse an der Einhaltung von Meldepflichten, sowie Bestimmungen zum Schutz von Kindern, Konsument/innen und der menschlichen Gesundheit nach dem TNRSG. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat kann im vorliegenden Fall als durchschnittlich angesehen werden.
Bei der Strafbemessung sind weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen.
Die verhängten Strafen erweisen sich unter Bedachtnahme auf die oben angeführten Kriterien als schuld- und tatangemessen. Angesichts der oben genannten Gründe konnte die Strafe entsprechend herabgesetzt werden.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruch zitierten Gesetzesbestimmungen.
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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