Landesverwaltungsgericht Wien VGW-031/074/2724/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.04.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2023:VGW.031.074.2724.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Mandl über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratische Bezirksämter - COIG, vom 07.02.2023, GZ: MBA/…/2022, wegen Übertretung des § 8 Abs. 2 Z 1 und § 3 Abs. 1 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG) iVm § 5 Abs. 2 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchuMaV),

zu Recht e r k a n n t :

I.Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

II.Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von EUR 21,00, das sind 20% der Geldstrafe, zu leisten.

III.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 4 VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig. Der belangten Behörde steht die Möglichkeit einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof nicht offen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das angefochtene Straferkenntnis hat im Spruch folgenden Wortlaut:

„1.Datum/Zeit:15.01.2022, 13:48 Uhr

Ort:1010 Wien, Passage Karlsplatz (U1, U2, U4 Ausgang Karlsplatz)

Sie haben am 15.01.2022 um 13:48 Uhr an der angeführten Örtlichkeit das Verbindungsbauwerk der U-Bahnstation Karlsplatz der U-Bahnlinie U1/U2/U4 - Ausgang Karlsplatz – benützt, ohne jedoch dabei eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen, obwohl gemäß 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 601/2021, in der Zeit vom 11.01.2022 bis 20.01.2022, bei der Benützung von Massenbeförderungsmitteln und in geschlossenen Räumen der dazugehörigen Stationen, Bahnsteigen, Haltestellen, Bahnhöfen und Flughäfen sowie deren jeweiligen Verbindungsbauwerken eine derartige Atemschutzmaske zu tragen ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. § 8 Abs. 2 Zif. 1 und § 3 Abs. 1 COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021, i.V.m. § 5 Abs. 2 der 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 6/2022

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

€ 105,00

4 Stunden

§ 8 Abs. 2 COVID-19-Maß-nahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 10,50 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10 für jedes Delikt.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 115,50“

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer (BF) Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Er gab an: „Ich werde diese Strafe nicht zahlen, da ich eine gültige Maskenbefreiung habe und dieses Attest während der Amtszeit von Herrn Dr. C. erstellt wurde.“

Nachstehender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Der BF war unbestritten am 15.1.2022 an dem im Straferkenntnis bezeichneten Ort und trug keine FFP2-Maske. Der BF hat dem einschreitenden Beamten ein Lichtbild seines Attestes von Dr. D. C. vorgezeigt. Dieses Attest datiert vom 15.09.2020. Herrn Dr. D. C. wurde im Zuge seines Disziplinarverfahrens der Ärztekammer im Oktober 2020 ein sofortiges Berufsverbot erteilt.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen auf dem Akteninhalt. Der BF hat die Tatanlastung nicht bestritten. Er hat sich auf das Attest des Dr. C. vom 15.09.2020 berufen, welches lautet:

„… Hiermit bestätige ich, dass das Tragen von einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung für die oben genannte Person aus gesundheitlichen Gründen kontraindiziert, wissenschaftlich belegbar gesundheitsschädlich und im Sinne der Psychohygiene traumatisierend und damit unzumutbar ist. (Stempel Dr. D. C.… Paraphe) E., 15.9.2020“

Allgemein bekannt, weil in den gängigen Medien sowie Nachrichten verbreitet, ist, dass von der Ärztekammer gegenüber Dr. D. C. im Oktober 2020 ein sofortiges Berufsverbot ausgesprochen wurde. Ebenso bekannt ist, dass Atteste per Internet bestellt werden konnten und hat der BF weder behauptet noch glaubhaft gemacht, zu dem weit entfernten Arzt zu einer Untersuchung gereist zu sein.

Dass das gegenständliche Attest seiner Datierung zu Folge vor Ausspruch des Berufsverbotes ausgestellt wurde, kann zu keiner anderen Würdigung führen. Auch die im Verfahren vorgelegte Stellungnahme des Dr. F. führt zu keinem anderen Ergebnis, weil z.B. der BF weder im behördlichen noch im gerichtlichen Verfahren gesundheitliche Gründe, die zur Ausstellung dieses Attest geführt haben, genannt hat. Auch wurde eine dem Attest vorangehende medizinische Untersuchung durch den ausstellenden Arzt vom BF weder behauptet noch nachgewiesen. Eine Unzumutbarkeit der Trageverpflichtung aus gesundheitlichen Gründen, eine konkrete Diagnose, die konkrete Auswirkung der Tragepflicht auf die Erkrankung etc., wurde im Attest nicht dargestellt und im Strafverfahren vom BF auch in keiner Weise vorgebracht. Das vorgelegte Attest erfüllt daher nicht die Voraussetzungen eines gültigen, ärztlichen Attestes.

Rechtliche Würdigung:

Gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 der 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 6/2022 ist bei der Benützung von Massenbeförderungsmitteln und in geschlossenen Räumen der dazugehörigen Stationen, Bahnsteigen, Haltestellen, Bahnhöfen und Flughäfen sowie deren jeweiligen Verbindungsbauwerken eine Maske zu tragen.

Der BF hat nach den getroffenen Feststellungen am 15.01.2022 um 13:48 Uhr in 1010 Wien, Passage Karlsplatz (U1, U2, U4 Ausgang Karlsplatz), dieses Verbindungsbauwerk benutzt, ohne eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen zu haben. Der BF hat sich auf ein Attest des Dr. D. C. vom 15.09.2020 und damit auf einen Ausnahmetatbestand berufen.

Gemäß § 11a Abs 2 COVID-19-MV ist im Falle des Vorliegens des Ausnahmegrundes nach § 11 Abs 3, wonach aus gesundheitlichen Gründen das Tragen eines MNS nicht zugemutet werden kann, durch eine von einem in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

Für die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung von der Tragepflicht von MNS ist eine ernsthafte und fachlich fundierte Begründung im Hinblick auf die konkreten gesundheitlichen Beschwerden des Betroffenen, insbesondere auch im Hinblick auf den Zweck der Befreiung, geboten. Dies ergibt sich aus § 55 Ärztegesetz 1998, wonach ärztliche Zeugnisse eine „gewissenhafte ärztliche Untersuchung“ sowie eine „genaue Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen" normiert ist. Diese Regelung gilt auch für ärztliche Gutachten, Bestätigungen oder Bescheinigungen (vgl. Aigner/Kierein/Kopetzki, Ärztegesetz 3. Aufl, § 55 FN 2).

Ein ärztliches Gutachten ist eine wissenschaftlich fundierte Schlussfolgerung, die ein Arzt über den Gesundheitszustand oder funktionelle Einschränkungen einer Person oder andere medizinische Umstände erstellt. Die vom Gesetz geforderte gewissenhafte ärztliche Untersuchung soll Gefälligkeitsgutachten verhindern. Ein solches liegt zweifellos bei fehlender medizinischer Indikation oder der ungeprüften Entsprechung des vom Patienten geäußerten Wunsches vor. Jedenfalls bedarf es einer nachvollziehbaren Darstellung im ärztlichen Attest, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt wurde und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken – etwa in welchem Ausmaß konkret das Tragen einer Maske unzumutbar ist.

Um die Schlüssigkeit des Gutachtens nachvollziehen zu können, muss der Verfasser darin klar anführen, auf welche Tatsachen er seine Stellungnahme gründet und wie er diese ermittelt hat. Schon grundsätzlich ist die formularmäßige Erstellung eines Gutachtens nur sehr eingeschränkt zulässig (vgl. Kröll, Rechtsfragen bei der Erstellung medizinischer Gutachten in Resch/Wallner (Hrsg), Handbuch Medizinrecht 3 Aufl., 1619).

Der Maßstab des VfGH bei der Bestätigung einer Arbeitsunfähigkeit in Folge einer Krankheit aus Gefälligkeit ist auch bei Gefälligkeitsattesten zu medizinischen Gründen für die Ausnahme von der „Maskenpflicht“ anzuwenden (vgl. VfGH B 888/2013).

Das vom BF im Zuge der Amtshandlung am 15.01.2022 vorgelegte und oben wiedergegebene „ärztliche Attest“ enthält keinerlei individualisierte Angaben zum Gesundheitszustand des BF, wie etwa eine Krankheitsdiagnose, eine Umschreibung von Symptomen oder eine Medikation. Die Formulierung „[…] wissenschaftlich belegbar gesundheitsschädlich und im Sinne der Psychohygiene traumatisierend […]“ richtet sich pauschal gegen das Tragen eines MNS.

Das gegenständlich vorgewiesene „Maskenbefreiungsattest“ entspricht nicht den Erfordernissen des § 55 Ärztegesetz 1998 und ist somit nicht geeignet, als Bestätigung iSd § 11a Abs. 2 der COVID-19-MV zu gelten.

Die objektive Tatseite ist daher erfüllt.

Beim vorliegenden Delikt handelt es sich um ein sog. Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG. Zur Strafbarkeit genügt daher fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der BF hat ein derartiges Vorbringen nicht erstattet.

Der Beschwerdeführer hätte aufgrund der Umstände der Attesterstellung bei gebotener gehöriger Aufmerksamkeit und der ihm zumutbaren Sorgfalt erkennen können und müssen, dass er sich im gegenständlichen Verfahren auf dieses Attest nicht stützen hätte dürfen. Auf Grund der Umstände der Ausstellung des Attestes (ohne Befundgrundlage und ohne Untersuchung), des dargestellten Inhaltes des Attestes sowie, dass für den BF aus der zahlreichen Medienpräsenz des genannten Arztes bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennbar sein müssen, dass es sich bei dem Attest um keine solche ärztliche Bestätigung handelt, die zum Nachweis des Vorliegens einer Ausnahme von der Tragepflicht einer MNS taugte, konnte der BF nicht davon ausgehen, dass er von der genannten Pflicht befreit war. Auf Grund dieser Ausführungen steht für das erkennende Gericht daher fest, dass der Beschwerdeführer bei der gebotenen Aufmerksamkeit und Sorgfalt Kenntnis über die fehlende Aussagekraft des von ihm im Zuge der Amtshandlung vorgelegten „Maskenbefreiungsattestes“ haben hätte müssen, sodass er verpflichtet war, im verfahrensgegenständlichen Tatzeitpunkt am verfahrensgegenständlichen Tatort einen den rechtlichen Vorschriften entsprechenden MNS zu tragen.

Der BF hat somit nicht glaubhaft gemacht, dass ihn kein Verschulden an der Verwirklichung der Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht trifft und ist ihm daher die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

Strafbemessung:

§ 8 Abs. 2 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021:

Wer eine Betriebsstätte oder einen Arbeitsort entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt oder ein Verkehrsmittel entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen benutzt begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Die Pflicht zum Tragen einer Schutzvorrichtung im Mund- und Nasenbereich bei der Benützung eines Massenbeförderungsmittels und Benutzung der Verbindungsbauwerke dient der Verhinderung der Verbreitung der SARS-CoV-2 Erkrankung sowie zur Verhinderung eines Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung, sodass die zu schützenden Rechtsgüter somit als äußerst bedeutend anzusehen sind, und stellt ein Verstoß gegen diese Vorschriften einen nicht unerheblichen Eingriff in die Intensität der geschützten Rechtsgüter dar.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (subjektive Strafbemessungskriterien).

Die belangte Behörde hat als Erschwerungsgründe nichts und als Milderungsgrund die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet. Weitere Erschwerungs- oder Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Auch bei Annahme ungünstiger Einkommensverhältnisse des BF ist die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe nicht als überhöht anzusehen. Die Rechtsprechung geht auch davon aus, dass die Verhängung einer Geldstrafe auch dann gerechtfertigt ist, wenn der Bestrafte über keinerlei Einkommen verfügt (vgl. VwGH 30.01.2014, 2013/03/0129).

Der BF hat zu seinen allseitigen Verhältnissen keine Angaben gemacht.

Die belangte Behörde hat mit Verhängung der Geldstrafe in der Höhe von EUR 105,00 den Strafrahmen gemäß § 8 Abs 2 COVID-19-MV von bis zu EUR 500,00 nur zu 20 % ausgeschöpft. Das erkennende Gericht erachtet die verhängte Geldstrafe (und auch Ersatzfreiheitsstrafe) aus generalpräventiven Erwägungen als dem Schuld- und Unrechtsgehalt entsprechend, zumal die Missachtung von Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung keinesfalls einen „geringen Sorgfaltsverstoß“ darstellen und die Pflicht zum Tragen einer Schutzvorrichtung im Mund- und Nasenbereich dem Schutz der Gesundheit und des Lebens der Bevölkerung dient.

Das angefochtene Straferkenntnis vom 07.02.2023 war somit nicht zu beanstanden. Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG, wonach der BF im Falle einer Bestätigung des Straferkenntnisses einen Beitrag zu den Verfahrenskosten in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch EUR 10,00 zu tragen hat.

Von einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 Z 3 VwGVG abgesehen werden. Die dort genannten Voraussetzungen sind erfüllt.

Gemäß Artikel 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

Gemäß § 25a Abs 4 VwGG ist eine Revision wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs 6 Z 1 B-VG) nicht zulässig, wenn in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu EUR 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu EUR 400,00 verhängt wurde.

Nachdem die Voraussetzungen des § 25a Abs 4 VwGG gegenständlich vorliegen, kann der BF gegen diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien keine Revision erheben.

Der belangten Behörde steht eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht offen, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.