Landesverwaltungsgericht Wien VGW-111/072/4178/2022; VGW-111/V/072/4182/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.111.072.4178.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Lettner über die Beschwerde des Herrn A. B. und der Frau C. B., beide vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid des Bauausschusses der Bezirksvertretung … vom 27.01.2022, Zl. …/21, mit welchem die beantragte Sonderbaubewilligung gemäß § 71b der Bauordnung für Wien (BO) laut Bestandsplan vom 28.5.2021, Nr. DSH19_4.1.1, versagt wurde,

zu Recht e r k a n n t:

I. Der Beschwerde wird keine Folge gegeben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Schreiben vom 28.5.2021 suchten Herr A. B. und Frau C. B. (in der Folge: Beschwerdeführer) bei der Behörde um Bewilligung der Baulichkeiten laut Bestandsplan vom 28.5.2021, Nr. DSH19_4.1.1, auf der Liegenschaft in Wien, E. … Parzelle …, EZ …, KG F., gemäß § 71b BO an.

In diesem Antrag wird ausgeführt, dass die verfahrensgegenständliche Liegenschaft von den Beschwerdeführern im Jahr 2010 erworben worden sei. Zu diesem Zeitpunkt hätten sie in einem geräumigen Forsthaus in Niederösterreich gewohnt, bei dem es sich um eine Dienstwohnung gehandelt habe, die dem Beschwerdeführer in seiner damaligen Funktion als Förster zur Verfügung gestanden sei. Im Jahr 2020 seien die Beschwerdeführer nach der Pensionierung des Beschwerdeführers, die auch zum Verlust der Dienstwohnung geführt habe, auf die verfahrensgegenständliche Liegenschaft gezogen. Man habe sich räumlich sehr verkleinern und sich von vielen Erinnerungsstücken und liebgewordenen Gegenständen trennen müssen. Eine Reduktion der Baulichkeiten an ihrem Haus, das sie vom Vorbesitzer in dieser Form erworben hätten, würde für die Beschwerdeführer einen extremen Härtefall darstellen.

Es sei beabsichtigt, das Haus als Alterswohnsitz zu nutzen. Es werde daher ersucht, dem Ansuchen um Sonderbaubewilligung statt zu geben. Der Wintergarten sei von der Straße aus nicht sichtbar. Keiner der Nachbarn habe sich durch das Haus in seiner derzeitigen Ausdehnung jemals gestört gefühlt. Das Haus bestehe in dieser Form schon seit mehreren Jahrzehnten.

Aufgrund der Baubewilligung vom 13.9.1996, MA 37/E. P…/4052/96, und der Benützungsbewilligung vom 21.5.1999, MA 37/E. 6270/98, sowie der Versicherungsunterlagen der Vorbesitzer seien die Beschwerdeführer nie auf die Idee gekommen, dass Teile davon nicht genehmigt sein könnten.

Laut Zeugenaussagen sei das Gebäude in seiner jetzigen Ausgestaltung bereits im Frühjahr 1997 fertigstellt worden. Die Beschwerdeführer seien davon ausgegangen, dass von der Bewilligung auch das Carport, die Vordächer, der Wintergarten und die unterirdische Pooltechnik erfasst seien.

Für eine positive Erledigung des Antrags würden folgende Gründe sprechen:

Bestehender Wohnraum würde erhalten bleiben, der Vollzug des Abbruchbescheides wäre mit enormen Kosten verbunden (Änderungen der EInstallation und der Haustechnik), die von den Beschwerdeführern nicht bezahlt werden könnten, Teile des Kellers könnten aufgrund des hohen Grundwasserspiegels nicht gesondert abgebrochen werden (Gewährleistung der Dichtheit, weiße Wanne); möglicherweise kämen daher nur ein kompletter Abbruch des Gebäudes und eine Neuerrichtung in Frage.

Dem Ansuchen sind zwei Zeugenaussagen zum Bauzustand des verfahrensgegenständlichen Gebäudes, ein Foto des Bestandes im Jahr 2008 und ein Foto der Baugrube im Jahr 1996 sowie ein Bestandsplan angeschlossen.

Die Behörde stellte aufgrund des o.a. Antrags eine Anfrage an die MA 41 – Stadtvermessung, ob die auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft vorhandenen Gebäude(teile) bereits vor dem 1.5.1997 errichtet waren bzw. wann diese errichtet wurden.

Die MA 41 teilte mit Schreiben vom 26.8.2021 mit, dass zur Beurteilung die Bildflüge 1997, 1998, 1999, 2002, 2003, 2004, 2005 und die Orthofotos 2001, 2021 und 2020 herangezogen worden seien. Diese Beurteilung habe ergeben, dass

Der Wintergartenzubau im Bildflug vom 1.5.2002 noch nicht, im Bildflug vom 16.4.2003 aber bereits vorhanden sei. Er sei somit zwischen dem 1.5.2002 und dem 16.4.2003 errichtet worden.

Der Essplatz im Erdgeschoß sei im Bildflug vom 10.4.1997 zu erkennen und sei daher vor dem 1.5.1997 errichtet worden.

Der Pooltechnikraum und die angrenzende Stiege zum Keller seien im Bildflug vom 10.4.1997 erkennbar und damit bereits vor dem 1.5.1997 vorhanden gewesen. Die Überdachung der Stiege in den Keller und das Carport an der südwestlichen Grundstücksgrenze seien im Bildflug vom 10.4.1997 noch nicht, im Bildflug vom 31.3.1998 aber schon erkennbar. Diese Baulichkeit sei daher zwischen 10.4.1997 und 31.3.1998 errichtet worden.

Das nördliche und nordöstliche Vordach im Erdgeschoß seien im Luftbild vom 16.4.2003 noch nicht, aber im Luftbild vom 8.6.2004 bereits erkennbar. Diese seien somit zwischen 16.4.2003 und 8.6.2004 errichtet worden.

Das östliche Vordach sei im Luftbild vom 8.6.2004 noch nicht, aber im Luftbild vom 1.4.2005 schon erkennbar. Es sei somit zwischen 8.6.2004 und 1.4.2005 errichtet worden.

Das westliche Vordach (straßenseitig) sei im Luftbild vom 10.5.2011 noch nicht, aber im Luftbild vom 5.3.2012 bereits erkennbar. Es sei daher zwischen dem 10.5.2011 und dem 5.3.2012 errichtet worden.

Vor dem 1.5.1997 seien somit nur der Essplatz im Erdgeschoß und der Pooltechnikraum samt angrenzender Stiege errichtet worden.

Dieses Beweisergebnis wurde den Beschwerdeführern zur Kenntnis gebracht. Sie wurden darüber informiert, dass die Erteilung einer Sonderbaubewilligung gemäß § 71b StVO nicht in Frage käme. Es wurde ihnen die Möglichkeit gegeben, dazu eine Stellungnahme abzugeben.

Mit Bescheid des Bauausschusses der Bezirksvertretung … vom 27.1.2022, Zahl GZ …/21, wurde die Baubewilligung gemäß § 71b BO versagt. Der Bescheid wurde den Beschwerdeführern laut den aktenkundigen Rückscheinen am 14.2.2022 zugestellt. Sie erhoben mit 11.3.2022 Beschwerde gegen den o.a. Bescheid. Die Beschwerde ist rechtzeitig.

In der Beschwerde wird zunächst das Vorbringen der Beschwerdeführer im behördlichen Verfahren und der bisherige Verfahrensablauf kurz zusammengefasst. Es gehe konkret um folgende Bauelemente:

-Essplatz im Erdgeschoß

-Pooltechnikraum im Keller

-an den Pooltechnikraum angrenzende Kellerstiege

-Wintergartenzubau

-Überdachung der Stiege in den Keller

-Carport an der südwestlichen Grundstücksgrenze

-nördliches Vordach im Erdgeschoß

-nordöstliches Vordach im Erdgeschoß

-östliches Vordach

-westliches Vordach (straßenseitig)

Die Beschwerdeführer bringen dazu vor, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zwar jedes Bauvorhaben als unteilbares Ganzes anzusehen sei. Es sei aber, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen für einen Teil des Vorhabens vorlägen und dieser trennbar sei, eine Teilbewilligung vom Parteibegehren mitumfasst.

Wie von den Beschwerdeführern bereits im Antrag vorgebracht, erstreckten sich die Elektroinstallationen und die Haustechnik auf das gesamte Gebäude, weshalb ein Teilabbruch und die mit einer Bewohnbarmachung des Restbestands verbundenen hohen Kosten sie dazu zwingen würde, das Haus zu verkaufen. Im Hinblick auf die separaten Errichtungszeitpunkte jedes einzelnen Elements, die die Möglichkeit eines eigenen rechtlichen Schicksals jedes Teiles nahelegen, hätte die Behörde davon ausgehen müssen, dass die Bauelemente trennbar seien und, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 71b BO, auch eine Teilbewilligung vom Parteienbegehren mitumfasst sei.

Für die Bauteile Essplatz im Erdgeschoß, Pooltechnikraum und an den Pooltechnikraum angrenzende Kellerstiege habe die Behörde selbst festgestellt, dass diese Bauelemente vor dem 1.5.1997 errichtet worden seien. Die Voraussetzungen des § 71b BO lägen dafür damit jedenfalls vor. Weiters sei der Pooltechnikraum gemeinsam mit dem Gesamtgebäude und dem Pool errichtet worden, zumal es sich um einen Dichtbetonkeller handle, der nur in einem Zug betoniert hätte werden können. Die Pooltechnik befinde sich in diesem Kellerbereich, alle Abwässer des Hauses würden in diesen Teil des Kellers geleitet und von dort in den Hauskanal und es befinde sich dort der Warmwasserboiler. Es müsse daher schon aus technischen Überlegungen auch der Pooltechnikraum vor dem 1.5.1997 errichtet worden sein.

Beantragt werde diesbezüglich die Einholung einer Stellungnahme eines Amtssachverständigen zum Bauwesen, die Einvernahme des Planverfassers im gegenständlichen Baubewilligungsverfahren, Herrn DI G., die Einvernahme der Zeugen H. K. und L. M. und die Durchführung eines Lokalaugenscheines.

Nach den Erhebungen der MA 41 seien weiters die Bauteile Überdachung der Stiege in den Keller und Carport an der südwestlichen Grundgrenze zwischen dem 1.4.1997 und dem 31.3.1998 errichtet worden. Diese Angaben stünden den Zeugenaussagen des H. K. und der L. M. nicht entgegen, wonach auch diese Bauelemente im Frühjahr 1997 vollendet worden seien. Insbesondere Herr K. habe eigene Wahrnehmungen zum Bauzustand des Gebäudes am 1.5.1997, da er nach eigenen Angaben Elektroarbeiten in der Bauphase am bestehenden Kleingartenwohnhaus durchgeführt habe. Eine Einvernahme dieser Zeugen und ein Lokalaugenschein seien daher zu Klärung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts unumgänglich.

Nach den Angaben der Zeugen seien auch die Vordächer bereits mit dem Gebäude errichtet worden. Wie die MA 41 feststellen wolle, dass sie erst später errichtet worden seien, erschließe sich nicht, zumal sie aus Glas angefertigt und auf den Luftbildern nicht erkennbar seien. Zum Zeitpunkt des Kaufes der Liegenschaft durch die Beschwerdeführer seien sie jedenfalls bereits vorhanden gewesen. Da im Geodatenviewer der Stadt Wien nur Luftbilder von 1938 bis 1992 und Orthofotos von 2014 bis 2021 veröffentlicht seien, könnten diese Feststellungen nicht nachvollzogen werden.

Alleine schon aus diesen Gründen sei der Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben und die Sonderbaubewilligung für die o.a. Bauelemente zu erteilen.

Die Behörde habe weiters eine Auseinandersetzung mit den in § 71b BO angeführten Interessen und deren Abwägung unterlassen. Bei richtiger Vorgangsweise hätte die Behörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass das öffentliche Interesse am weiteren Bestand des Gebäudes andere Interessen bei Weitem überwiege. Insbesondere die Interessen der Erhaltung von bereits geschaffenem Wohnraum für die Bevölkerung, die Voraussetzungen der Versorgung mit gesundheitlich einwandfreiem Trinkwasser und der Abwasserbeseitigung sowie der sicheren Benützbarkeit des Bauwerks oder Bauwerksteiles seien gegenständlich gegeben.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs dürfe eine Sonderbaubewilligung auch nicht alleine deshalb versagt werden, weil nur ein einziges der in § 71b BO definierten Kriterien vorliege und andere Kriterien nicht vorlägen.

Dadurch, dass die Behörde die Einvernahme der Zeugen K. und M. unterlassen habe, habe sie Verfahrensvorschriften verletzt, bei deren Einhaltung sie zu einem für die Beschwerdeführer günstigeren Bescheid hätte kommen müssen.

Beantragt werde daher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien, die Erteilung der beantragten Sonderbaubewilligung in eventu die Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde.

Vom Gericht wurden in der Folge von der MA 41 die Luftbilder aus den Jahren 1997, 1998, 1999, 2002, 2003, 2004, 2005, 2001, 2012 und 2020 beigeschafft.

Beigeschafft wurden weiters die die verfahrensgegenständliche Liegenschaft betreffenden Akten der MA 37 zu den Zahlen MA 37/E. P…/4052/96 (Baubewilligung) und MA 37/E. 6270/98 (Benützungsbewilligung). Der Baubewilligung ist der zugrundeliegenden Einreichplan angeschlossen. Der Benützungsbewilligung ist kein Plan angeschlossen.

Mit Schriftsatz vom 29.8.2022 gaben die Beschwerdeführer eine Stellungnahme ab, in der sie vorbrachten, dass das öffentliche Interesse am weiteren Bestand der verfahrensgegenständlichen Baulichkeiten überwiege. Zusammengefasst bringen sie vor, dass die Voraussetzungen des § 71b Abs. 3 BO gegenständlich vorlägen. Weiters würde die Wohnmöglichkeit der Beschwerdeführer durch einen Abriss des Gebäudes beseitigt und im Hinblick auf den angespannten Wohnungsmarkt Wohnraum vernichtet.

Schon die Nichtbewilligung des Zubaues im Keller (Pooltechnikraum) würde zum Verlust vorhandenen Wohnraumes führen, da der Dichtbetonkeller die gesamte Gebäudefläche umfasse und es technisch unmöglich sei, den Zubau im Keller gemäß dem Bescheid der MA 37 vom 28.5.2019, Zahl MA37/…-2019-1, zu entfernen, ohne das gesamte Gebäude in einen unbewohnbaren Zustand zu versetzen, da durch einen derartigen Eingriff die Wasserdichtheit des gesamten Gebäudes verloren ginge. Dasselbe gelte für die Einhausung des Kellerabganges.

Auch der Wintergartenzubau sei als Wohnraum anzusehen, da er mit dem Essplatz und der Kochecke eine räumliche Einheit bilde. Auch hier wäre aufgrund der durchgehenden Stahlbetondecke zwischen Wintergarten und Keller mit technischen Problemen zu rechnen. Auch seien alle Bauteile durch haustechnische Anlagen (Fußbodenheizung, E-Installationen) verbunden. Eine Entfernung des Wintergartens würde zur Unbeheizbarkeit des Wohnraumes führen, wodurch sämtliche Räume nicht mehr für Wohnzwecke benützt werden könnten.

Schließlich liege ein besonderer Härtefall vor, da die Beschwerdeführer keine weiteren Wohnmöglichkeiten hätten. Bei Nichterteilung der Sonderbaubewilligung würden die Beschwerdeführer aufgrund der daraus resultierenden Exekution des Abbruchbescheides und der Unbewohnbarkeit des Restgebäudes ihren Alterswohnsitz verlieren. Die Beschwerdeführer hätten weiters keine finanziellen Rücklagen, die für eine Sanierung erforderlich wären.

Die Beschwerdeführer hätten nur die Verglasung beim Stiegenabgang selbst gemacht; alle anderen Baumaßnahmen hätten sie von den Vorbesitzern übernommen. Sie seien davon ausgegangen, dass dafür die erforderlichen Bewilligungen vorlägen.

Aufgrund der Beschwerde wurde am 21.10.2022 vor dem Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Die Verhandlung hatte folgenden Verlauf:

„Die Verfahren werden gemäß § 39 Abs. 2 AVG verbunden.

Dem Behördenvertreter wird die Stellungnahme der Bauwerber 01.09.2022 übergeben.

(…)

Die BFV teilt mit, dass die Bewilligung für die auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft vorhandenen Baulichkeiten, wie sie auf dem Einreichplan ersichtlich sind, beantragt werde.

Anhand des Einreichplanes vom 28.05.2021 und des Konsensplanes, bewilligt am 13.09.1996, wird erörtert, welche Bauteile Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Festgehalten wird, dass der Essplatz im EG an der Stelle errichtet wurde, an der im Konsens eine gedeckte Laube bewilligt wurde. Der Pooltechnikraum im Keller scheint im Konsens nicht auf. Die Stiege vom Keller ins EG bzw. auf die Gartenebene ist im Konsens enthalten. Sie ist aber nunmehr eingehaust (Holzkonstruktion mit Plexiglasdach). Der Carport ist im Einreichplan an der rechten unteren Seite als strichliert dargestellte Form erkennbar. Der Wintergartenzubau befindet sich anschließend an den Essplatz mit einer Abschrägung in Richtung Kellerstiege. Anschließend an den Wintergarten in östlicher Richtung verlaufend in nördliche Richtung entlang der Grundstücksgrenze und entlang der Straßenseite befindet sich ein Vordach. Dieses Vordach wird im angefochtenen Bescheid als nördliches, nordöstliches, östliches und westliches Vordach umschrieben.

Erörtert wird, wann die einzelnen Bauteile laut den aktenkundigen Luftbildern der MA 41 und dem Gutachten der MA 41 vom 06.08.2021 errichtet wurden. Auf Wunsch der BF werden die Luftbilder zur Einsicht zur Verfügung gestellt und durchgegangen. Die BFV teilt mit, dass Ihrer Ansicht nach aus den Fotos aus 1997 bzw. 1998 nicht hervorgehe, dass die Vordächer zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhanden waren, zumal der westliche und der der Grundgrenze zugewandte Bereich des Gebäudes auf diesen Fotos im Schatten liegt. Sie erkenne aber im Eckbereich einen Teil des Vordaches.

Der BehV entgegnet, dass auf den Fotos die verfahrensgegenständlichen Baulichkeiten zum Teil schlecht erkennbar sein mögen. Er verweise aber auf das Gutachten der MA 41 vom 26.08.2021, in dem genau ausgeführt werde, welche Bauteile zu welchen Zeitpunkten errichtet worden seien, wobei die Luftbilder zugrunde gelegt worden seien. Den SV der MA 41 stünden jedoch nicht nur diese Fotos zur Beurteilung zur Verfügung. Vielmehr würden im Zuge der Anfertigung der Luftbilder jeweils zwei Aufnahmen gemacht. Bei einer Betrachtung mittels Spiegelstereoskop könne daher das Gebäude von mehreren Seiten betrachtet werden und sei klar, wann welcher Bauteil errichtet worden sei.

Aus den Fotos ergibt sich, dass am 01.05.1997 der Essplatz im EG bereits vorhanden war. Von der Behörde wurde weiters davon ausgegangen, dass der Pooltechnikraum bereits im Zuge der Errichtung des Gebäudes errichtet wurde. Nachdem im Gutachten der MA 41 zur Stiegenüberdachung der Kellerstiege und zum Carport festgehalten wird, dass sie im Bildflug vom 10.04.1997 noch nicht aber im Bildflug vom 31.03.1998 bereits vorhanden waren, wird die Frage, ob diese Bauteile am 01.05.1997 bereits vorhanden waren Gegenstand der Beweiswürdigung seien.

Der BehV weist darauf hin, dass es sehr unwahrscheinlich sei, dass diese Bauteile zwischen 10.04.1997 und 01.05.1997 errichtet wurden. Im Übrigen sei das Abstellen von Fahrzeugen in Kleingärten nur mit einer ausdrücklichen behördlichen Bewilligung zulässig, die gegenständlich nicht vorhanden sei. Wenn aber kein zulässiger Stellplatz vorhanden sei, könne auch keine zulässige Stellplatzüberdachung vorhanden sein.

Die BFV entgegnet, dass es der allgemeinen Lebenserfahrung entspreche, dass Bauarbeiten aus Kostengründen so rasch abgeschlossen würden, wie möglich. Es sei daher davon auszugehen, dass die Stiegenüberdachung und der Carport sowie die Vordächer mit Ausnahme der Wintergartenseite am 01.05.1997 bereits errichtet waren.

Die BFV legt Unterlagen (Fotos und Polierpläne) von der Errichtung des Kleingartenwohnhauses vor, aus denen ersichtlich ist, dass der Essplatz und der Pooltechnikraum bereits mit dem Gebäude errichtet wurden. Diese Unterlagen werden dem Gericht binnen 2 Wochen ab der heutigen Verhandlung in Kopie übermittelt werden.

Der BehV teilt mit, dass es unstrittig sei, dass der Essplatz und der Pooltechnikraum am 01.05.1997 bereits errichtet waren. Ein Parteiengehör hinsichtlich der oben angeführten Unterlagen sei daher nicht erforderlich.

Frau L. M. gab als Zeugin unter Wahrheitspflicht Folgendes an:

Ich bin die Nachbarin der BF. Mein Kleingarten liegt jenseits eines Privatweges auf ON 25. Ich schaue von meinem Garten auf die Seite des verfahrensgegenständlichen Gebäudes, an der sich der Carport befindet.

Ich habe im Jahr 2001 begonnen, zu bauen. Zu diesem Zeitpunkt war der Wintergarten noch offen und hatte nur ein Dach. Der Wintergarten wurde vom Vorbesitzer des Gebäudes, Herrn P., geschlossen. Die BF haben das Gebäude sodann in diesem Zustand übernommen. Sie haben, soweit mir bekannt, lediglich die Solaranlage auf dem Carport anbringen lassen. Auch die Vordächer wurden bereits von Herrn P. angebracht.

Meine Großeltern haben das Grundstück ON 23 bewohnt. Ich war daher seit meiner Geburt 1973 mehrfach in dieser Gegend. Ich kann mich aber an die Errichtung des verfahrensgegenständlichen Gebäudes ab dem Jahr 1996 nicht mehr erinnern. Aus Erzählung Dritter weiß ich, dass Herr P. bei der Errichtung des Kellers Probleme mit dem Wassereintritt hatte. Ich war aber diesbezüglich nicht persönlich beteiligt.

Befragt von der BFV gibt die Zeugin weiters an:

Wenn ich gefragt werde, was ich damit meine, dass der Wintergarten zugemacht worden sei, so gebe ich an, dass in diesem Bereich davor Steher mit einem Dach vorhanden waren. Herr P. hat dann eine Verglasung angebracht.

Befragt vom BehV gibt die Zeugin an:

Die Verglasung erfolgte nach 2002.

(…)

Herr H. K. gab als Zeuge unter Wahrheitspflicht Folgendes an:

Ich war ein Geschäftspartner von Herrn P.. Ich habe ihm beim Bau des verfahrensgegenständlichen Hauses im Jahr 1996 und folgende geholfen und daher den Baufortschritt verfolgt. Der Essplatz wurde bereits von Anfang an so hergestellt, wie er gegenständlich vorhanden ist. Dasselbe gilt für den Pooltechnikraum. Der Wintergarten war ursprünglich überdacht. In der Folge wurden die Türen nach vorne gesetzt. Dadurch wurde der Wintergarten im Bereich der Steher geschlossen. Der Carport und die Überdachungen wurden meiner Erinnerung nach alle gleichzeitig errichtet. Dies nehme ich an, da alles von derselben Firma durchgeführt wurde. Wenn mir vorgehalten wird, dass sich aus den aktenkundigen Luftaufnahmen ergibt, dass die Vordächer zumindest im Bereich des Wintergartens erst später errichtet wurden, so gebe ich an, dass meine Erinnerung davon abweicht. Die Überdachung der Kellerstiege war bereits von Anfang an vorhanden. Die Stiege war aber seitlich offen. Dieser Bereich wurde in der Folge geschlossen. Wann dies erfolgt ist, daran kann ich mich nicht erinnern.

Auf Frage der VL schildert der Zeuge die Ausstattung des Kellers.

Wenn ich gefragt werde, ob ich die bewilligten Einreichpläne kenne, so teile ich mit, dass dies nicht der Fall ist.

Befragt von der BFV gibt der Zeuge weiters an:

Meiner Erinnerung nach erfolgte der Baubeginn im Jahr 1996. Das Gebäude, so wie es in seinen Grundzügen derzeit vorhanden ist, war vor dem Sommer 1997 fertig.

Befragt vom BehV gibt der Zeuge an:

Zum Carport teile ich mit, dass dieses ursprünglich als Balkenkonstruktion mit Pflanzen errichtet wurde. Das Plexiglasdach kam erst später darauf. Wann das genau war, daran kann ich mich nicht erinnern.

Befragt von der BFV gibt der Zeuge weiters an:

Wenn ich gefragt werde, was die von mir erwähnte Firma alles gemacht hat, so gebe ich an, dass sie alles gemacht hat, was aus Holz ist. So insbesondere die Überdachung der Terrasse und der Stiege, die Holzteile der Vordächer und das Carport.

Wann diese Firma tätig war, weiß ich nicht mehr genau. Es gibt die Firma jedenfalls nicht mehr. Alles was die Firma gemacht hat, hat sie vor dem Sommer 1997 gemacht.

(…)

Erörtert wird, dass gemäß § 71b Bauordnung neben dem Errichtungsdatum 01.05.1997 auch zu prüfen ist, ob am weiteren Bestehen des Bauwerks bzw. der Bauwerksteile ein öffentliches Interesse besteht. Aufgrund der oben dargestellten Beweisergebnisse wird in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass diese Voraussetzung nur hinsichtlich des Carports, der überdachten Stiege, des Essplatzes und des Pooltechnikraumes zu prüfen ist, da die anderen Bauwerksteile, die im angefochtenen Bescheid erwähnt werden, nicht am 01.05.1997 bereits errichtet waren.

Die BFV bringt vor, wie in der Beschwerde und führt aus, dass insbesondere das öffentliche Interesse an der Erhaltung von Wohnraum für die Erteilung der beantragten Bewilligung spreche. Zu berücksichtigen sei auch die derzeit vorhandenen Energie- und Rohstoffkrise. Es erscheine nicht sinnvoll, funktionsfähige Gebäudeteile abzureißen und zu entsorgen und dann möglicherweise wo anders neuen Wohnraum zu schaffen.

Der Vertreter der Behörde teilt mit, dass eine allfällige Entfernung der derzeit nicht bewilligten Gebäudeteile, insbesondere des Pooltechnikraumes, zwar technisch anspruchsvoll und daher nicht billig, aber technisch möglich sei.

Es habe hinsichtlich der Abweichungen vom Konsens im vorliegenden Fall bereits ein Auftragsverfahren stattgefunden. Der Bauauftrag sei rechtskräftig.

Die BFV stellt an die BF die Frage, wie der Wintergarten genützt werde. Diese teilen mit, dass der Wintergarten zu Wohnzwecken genutzt werde. So befinde sich dort insbesondere ein Schreibtisch, der vom BF genutzt werde, wenn er lesen wolle. Es befinde sich dort weiters ein Schlafzimmerkasten und Blumen.

Der BehV teilt mit, dass es ein weiteres Ansuchen gemäß § 71b BO gebe, das sich jedoch nicht auf alle hier verfahrensgegenständlichen Gebäudeteile beziehe. So sei in diesem Ansuchen der Wintergarten nicht enthalten. Das Verfahren sei ruhendgestellt bis zum Abschluss des gegenständlichen Verfahrens.

Die BFV weist darauf hin, dass sie einen Lokalaugenschein beantragt hat.

(…)

Gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG findet die Verkündung der Entscheidung nicht im Anschluss an die öffentliche mündliche Verhandlung statt. Gemäß Abs. 4 leg. cit. ergeht die Entscheidung über die Beschwerdesache schriftlich.

Auf die Verlesung der Verhandlungsschrift wird verzichtet.

Ein unkorrigierter Ausdruck der Verhandlungsschrift wird verlangt und von den Verfahrensparteien übernommen. (…)“

Mit E-Mail vom 28.10.2022 wurden von den Beschwerdeführern folgende Unterlagen vorgelegt:

• ein Polierplan des Kellers vom 10.9.1996

• ein Polierplan des Erdgeschoßes vom 10.9.1996

• ein Gutachten Baugrubensicherung vom 19.11.1996 samt Fotos

Auf dem Polierplan Keller ist neben der Kellerstiege ein Raum eingezeichnet. Auf dem Polierplan Erdgeschoß ist der Essplatz (händisch ergänzt) als Raum eingezeichnet. Das Gutachten bezieht sich auf einen Wassereinbruch in die Baugrube während der Errichtung des Gebäudes auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft. Auf den beigelegten Fotos ist laut den handschriftlichen Kommentaren der Kanal für die Tauchpumpe im Pooltechnikraum, die Laube und (das Fundament für) die Terrasse bzw. den Wintergarten ersichtlich.

Der Behördenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien auf Parteiengehör hinsichtlich der nach der Verhandlung vorgelegten Unterlagen verzichtet.

Aufgrund des Akteninhalts und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Die Beschwerdeführer sind Miteigentümer der Liegenschaft in Wien, E. …, Parzelle …, EZ …, KG F.. Für diese Liegenschaft gilt laut dem anzuwendenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan PD 7018 die Widmung Grünland Erholungsgebiet Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen mit einer maximal bebaubaren Fläche von 50 m2.

Mit Bescheid vom 13.9.1996, Zahl MA 37/E. P…/4052/96, wurde für diese Liegenschaft die Bewilligung gemäß § 71 BO zur Errichtung eines Kleingartenwohnhauses und eines Schwimmbeckens auf jederzeitigen Widerruf erteilt. Eine definitive Baubewilligung war zum Zeitpunkt der Erteilung nicht möglich, da das Gebiet zu diesem Zeitpunkt noch nicht parzelliert war (darauf wird in der Begründung des Bescheides hingewiesen).

Aus dem bewilligten Einreichplan ist ersichtlich, dass das Wohnhaus einen Keller, ein Erdgeschoß und ein Obergeschoß aufweisen sollte. Im Erdgeschoß sollte ein Vorraum, ein WC, ein Wohnraum (27,76 m2) und eine Kochnische errichtet werden. Das Erdgeschoß sollte zur Gänze unterkellert sein. Der Zugang zum Keller sollte über eine nicht überdachte Außenstiege im Südwesten des Gebäudes mit 15 Stufen und weitere 14 Stufen im Gebäudeinneren erreicht werden. Im Zugangsbereich zum Kellerraum sollte sich ein Heizraum befinden. Neben der Kellerstiege war an der Außenwand ein Schacht mit einem 80 cm x 80 cm großen Einstieg vorgesehen. Der Kellerraum weist laut bewilligtem Einreichplan eine Fläche von 59,75 m2 auf.

Vor der Kochnische im Erdgeschoß war eine gedeckte Laube mit einer Fläche von 12,50 m2 vorgesehen. Vor dem Wohnraum sollte eine 20,80 m2 große vom Wohnraum aus zugängliche Terrasse errichtet werden.

Mit Bescheid der MA 37 vom 21.5.1999, Zahl MA 37/E. 6270/98, wurde die Benützungsbewilligung für das Gebäude erteilt. Ein zum Bewilligungsplan abweichender Bestandplan befindet sich nicht im Konsensakt. Der Spruch der Benützungsbewilligung bezieht sich jedoch auf die o.a. Baubewilligung. Im Beweisverfahren (anhand des Konsensaktes) ist nicht hervorgekommen, dass danach eine weitere Bewilligung erteilt wurden.

Das Gebäude wurde zwischen 1996 und 1997 errichtet und war, wie insbesondere der Zeuge K. bestätigte, vor dem Sommer 1997 im Wesentlichen fertiggestellt.

Verfahrensgegenständlich, weil der Einreichung gemäß § 71b BO zu Grunde liegend, ist der Bestandsplan vom 28.5.2021, Nr. DSH19_4.1.1. In diesem Plan ist das Gebäude ebenfalls mit einem Kellergeschoß, einem Erdgeschoß und einem Obergeschoß dargestellt.

Das Kellergeschoß weist laut diesem Plan einen Kellerraum mit einer Fläche von 64,46 m2 und eine daran anschließende teilweise innenliegende, teilweise außenliegende Stiege zum Erdgeschoßniveau auf. Die außenliegende Stiege hat, wie das Beweisverfahren ergeben hat, eine Holzkonstruktion mit Überdachung sowie eine Einhausung (Verblendung), die über den größten Teil der Seitenfläche ragt. An die Stiege bzw. den Kellerraum schließt im Keller ein 16,99 m2 großer Pooltechnikraum an.

Das Erdgeschoß weist einen Wohnraum von 27,76 m2, eine Kochnische von 8,28 m2, einen Vorraum von 3,80 m2, ein WC von 1,60 m2 und den Stiegenaufgang zum Obergeschoß auf. Diese Bauteile entsprechen der Baubewilligung. Darüber hinaus weist das Erdgeschoß statt der gedeckten Laube mit 12,50 m2 einen als „Essplatz“ bezeichneten Raum mit 10,28 m2 und statt der Terrasse vor dem Wohnraum mit 20,80 m2 einen als „Wintergarten“ bezeichneten Raum mit 23,82 m2 auf.

Darüber hinaus befinden sich vor dem Wintergarten und dem Essplatz, an der Seite zur Grundstücksgrenze und an der Straßenseite bis zum Eingang Vordächer am Gebäude, die im angefochtenen Bescheid als „nördliches und nordöstliches, östliches und westliches (straßenseitig) Vordach“ bezeichnet werden.

Das Erdgeschoß weist tatsächlich eine Fläche von 111,97 m2, das Kellergeschoß eine Fläche von 113,28 m2 auf.

Das Obergeschoß entspricht im Wesentlichen der Baubewilligung.

Weiters befindet sich auf dem Kleingarten eine ca. 5,50 m x 6,50 m große Stellplatzüberdachung, die aus eine mit Plexiglas überdachten Holzkonstruktion besteht.

Das Beweisverfahren, insbesondere die Luftaufnahmen der MA 41 und die Angaben der Parteien und der Zeugen in der mündlichen Verhandlung und des bautechnisch ausgebildeten Vertreters der Behörde (dieser ist Mitarbeiter der Baupolizei und hat eine bautechnische Ausbildung absolviert, die er mit dem Titel „Diplomingenieur“ abgeschlossen hat) ergaben zum Errichtungszeitpunkt der einzelnen Gebäudeteile Folgendes:

Der Pooltechnikraum im Keller wurde bereits mit dem Keller errichtet (dies geht insbesondere aus den Aussagen des Zeugen K., der an den Bauarbeiten beteiligt war und den Angaben des Vertreters der Behörde, wonach dies bautechnisch wahrscheinlich sei, hervor. Der Pooltechnikraum war somit am 1.5.1997 bereits fertiggestellt.

Dasselbe gilt für den als „Essplatz“ bezeichneten Raum vor der Kochnische im Erdgeschoß (dies ergibt sich aus dem Gutachten der MA 41 und ist anhand der aktenkundigen Luftbilder nachvollziehbar).

Zur Überdachung bzw. Einhausung der Außenstiege vom Keller auf die Erdgeschoßebene geht aus dem Gutachten der MA 41 hervor, dass die Außenstiege bereits vor dem 1.5.1997 errichtet wurde. Die Überdachung erfolgte zwischen 10.4.1997 und 31.3.1998. Dies lässt sich anhand der Luftbilder nachvollziehen. Da nicht eindeutig nachvollziehbar ist, ob die Außenstiege bereits am 1.5.1997 durch das Dach und eine Verblendung der Holzkonstruktion eingehaust und damit ein Raum vorhanden war, wird in der Folge davon ausgegangen, dass dies der Fall war.

Die Stellplatzüberdachung („Carport“) wurde, wie aus den Luftaufnahmen erkennbar ist, bereits zwischen dem 10.4.1997 und dem 31.3.1998 als Pergola errichtet, die Überdachung (und damit die Schaffung eines Flugdaches) erfolgte jedoch erst zwischen 26.3.1999 und 1.5.2002. Es ist daher davon auszugehen, dass der Carport am 1.5.1997 noch nicht als solcher vorhanden war.

Der als „Wintergartenzubau“ bezeichnete Raum im Erdgeschoß wurde laut Gutachten der MA 41 zwischen dem 1.5.2002 und dem 16.4.2003 errichtet. Dies ist anhand der Luftaufnahmen nachvollziehbar. Es ist daher davon auszugehen, dass der Wintergarten am 1.5.1997 noch nicht vorhanden war.

Die Vordächer wurden laut dem Gutachten der MA 41 sukzessive ab dem Jahr 2003 errichtet. Hinsichtlich des der Nachbargrundgrenze zugewandten Vordaches ist dies auf den Luftaufnahmen nicht eindeutig erkennbar, da es auf mehreren Luftbildern im Schatten liegt. Eine nähere Klärung war jedoch insofern nicht erforderlich, als diese Gebäudeteile, selbst, wenn sie vor dem 1.5.1997 errichtet worden wären, keinesfalls die Voraussetzungen des § 71b Abs. 3 BO erfüllen würden.

Dieses Beweisergebnis stimmt in Wesentlichen auch mit den Angaben der Beschwerdeführer bzw. der von ihnen bekannt gegebenen Zeugen überein, wobei diesbezüglich teilweise Abstriche für ungenaue Erinnerungen aufgrund des Zeitablaufes zu machen sind.

Hinsichtlich der nicht bewilligten Gebäude, Gebäudeteile und Baulichkeiten auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft besteht bereits ein rechtskräftiger Bauauftrag.

In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 BVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 71b BO ist für bestehende Bauwerke oder Bauwerksteile, die vor dem 1. Mai 1997 errichtet worden sind, eine erforderliche Baubewilligung nicht haben und auch nach §§ 70 oder 71 nicht bewilligt werden können, auf Antrag eine Sonderbaubewilligung mit schriftlichem Bescheid nach Maßgabe der folgenden Absätze zu erteilen.

(2) Dem Antrag sind vollständige Bestandspläne im Sinne des § 63 Abs. 1 lit. a und des § 64 anzuschließen. Im elektronischen Bewilligungsverfahren sind die vollständigen Bestandspläne im Sinne der § 63a Abs. 1 lit. a und § 64 anzuschließen.

(3) Die Sonderbaubewilligung ist zu erteilen, wenn öffentliche Interessen an dem weiteren Bestehen des Bauwerkes oder der Bauwerksteile öffentliche Interessen oder Interessen der Nachbarn an der Beseitigung überwiegen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, ob

1. bereits geschaffener Wohnraum für die Bevölkerung erhalten werden soll,

2. für die Bevölkerung notwendige Betriebe oder sonstige Einrichtungen erhalten werden sollen,

3. das Bauwerk oder der Bauwerksteil mit den Zielen der örtlichen Raumordnung, insbesondere mit vergleichbaren Nutzungen, für vereinbar angesehen werden kann,

4. eine für eine baurechtliche Bewilligung erforderliche Umwidmung der betroffenen Grundfläche hinsichtlich des Verwendungszwecks, der Lage und der Größe des Bauwerkes oder Bauwerksteiles sachlich zu rechtfertigen wäre,

5. das Bauwerk oder der Bauwerksteil nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Errichtung, der Fertigstellung oder im Laufe des Bestehens baurechtlich hätte bewilligt werden können,

6. das Bauwerk oder der Bauwerksteil hinsichtlich des Verwendungszwecks, der Lage und der Größe den Ersatz für ein Bauwerk darstellt, das früher rechtmäßig bestanden hat,

7. die Versorgung mit gesundheitlich einwandfreiem Trinkwasser oder die Abwasserbeseitigung gegeben ist, oder

8. die sichere Benützbarkeit des Bauwerks oder Bauwerksteiles gegeben ist.

(4) Die Sonderbaubewilligung gilt als Baubewilligung im Sinne des § 71, jedoch höchstens für zehn Jahre.

Gemäß § 7 Abs. 3 und 4 Wiener Kleingartengesetz dürfen Stellplätze nur in Gemeinschaftsanlagen errichtet werden. Auf anderen Flächen können Stellplätze auf Antrag des Grundeigentümers (aller Miteigentümer) vom Bauausschuss der örtlich zuständigen Bezirksvertretung mit Bescheid bewilligt werden, wenn für den Nutzungsberechtigten des Kleingartens auf Grund seiner persönlichen Verhältnisse, insbesondere einer Behinderung, das Erreichen des Kleingartens nicht anders zumutbar ist. Die Bewilligung erlischt 10 Jahre nach ihrer Erteilung. Fallen die für die Erteilung der Bewilligung maßgeblichen persönlichen Verhältnisse vor Ablauf der 10 Jahre weg, ist die Bewilligung zu widerrufen. Der Wegfall dieser persönlichen Verhältnisse ist der Behörde schriftlich zur Kenntnis zu bringen. Der Stellplatz muss über einen befahrbaren Aufschließungsweg oder direkt von der öffentlichen Verkehrsfläche mit einem mehrspurigen Kraftfahrzeug bis zu einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von 3.500 kg erreichbar sein. Dem Antrag ist eine Stellungnahme der Bezirks-Kleingartenkommission anzuschließen. Solche Stellplätze sind auf die Stellplatzverpflichtung nicht anzurechnen.

(4) Eine Überdachung von Stellplätzen ist nur im „Grünland – Erholungsgebiet – Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen“ zulässig und darf nur mit höchstens 2,50 m hohen Flugdächern erfolgen.

Gemäß § 8 Abs. 1 Wiener Kleingartengesetz ist im „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet“ und „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen“ sowie auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen für Neu-, Zu- und Umbauten von Kleingartenhäusern und Kleingartenwohnhäusern sowie für die Umwidmung eines Kleingartenhauses in ein Kleingartenwohnhaus nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen eine Baubewilligung erforderlich. Alle anderen Bauführungen in Kleingärten und auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen bedürfen weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige; das Erfordernis der Zustimmung des Grundeigentümers nach Maßgabe zivilrechtlicher Bestimmungen bleibt unberührt. Für die Errichtung von Gemeinschaftsanlagen gelten ausschließlich die Bestimmungen der Bauordnung für Wien.

Gemäß § 133 Abs. 1 Z 2 BO obliegt dem Bauausschuss der örtlich zuständigen Bezirksvertretung als Behörde die Entscheidung über Anträge auf Erteilung von Sonderbaubewilligungen nach § 71b.

Im vorliegenden Fall wurde Folgendes erwogen:

Gemäß § 71b Abs. 1 BO ist für bestehende Bauwerke oder Bauwerksteile, die vor dem 1. Mai 1997 errichtet worden sind, eine erforderliche Baubewilligung nicht haben und auch nach §§ 70 oder 71 nicht bewilligt werden können, auf Antrag eine Sonderbaubewilligung mit schriftlichem Bescheid nach Maßgabe der folgenden Absätze zu erteilen. Gemäß § 71b Abs. 3 BO ist die Sonderbaubewilligung zu erteilen, wenn öffentliche Interessen an dem weiteren Bestehen des Bauwerkes oder der Bauwerksteile öffentliche Interessen oder Interessen der Nachbarn an der Beseitigung überwiegen. In der Folge zählt die BO beispielsweise derartige öffentliche Interessen auf. Die Beschwerdeführer haben sich in ihrem Ansuchen vor allem auf Z 1 gestützt, wonach bei der Überlegung, ob eine Sonderbaubewilligung gemäß § 71b BO zu erteilen ist, zu berücksichtigen ist, dass bereits geschaffener Wohnraum für die Bevölkerung erhalten werden soll.

Anhand des bewilligten Einreichplanes und des von den Beschwerdeführern mit ihrem Antrag vorgelegten Bestandsplanes hat sich ergeben, dass das bestehende Kleingartenwohnhaus insbesondere folgende von der Baubewilligung abweichende Gebäudeteile aufweist: die als „Essplatz“ bzw. „Wintergarten“ bezeichneten Räume im Erdgeschoß (diese wurden entgegen der Baubewilligung als Räume ausgeführt und stellen damit einen gemäß § 8 Abs. 1 Wiener Kleingartengesetz bewilligungspflichtigen Zubau dar), der Pooltechnikraum im Keller (dieser stellt ebenfalls einen bewilligungspflichtigen Zubau dar, es liegt für diesen aber keine Bewilligung vor), die Einhausung der (als Außenstiege bewilligten) Stiege vom Keller auf das Erdgeschoßniveau (die durch die Überdachung bzw. weitgehende Einhausung ebenfalls einen Zubau darstellt), die als „Carport“ bezeichnete Stellplatzüberdachung (Flugdach) und die diversen Vordächer.

Das vorhandene Kleingartenwohnhaus (Kellergeschoß und Erdgeschoß) weicht somit in seiner Ausführung nicht unwesentlich vom Konsens ab und weist im Erdgeschoß durch die o.a. Zubauten eine mehr als doppelt so große bebauten Fläche auf, wie dies nach dem Wiener Kleingartengesetz zulässig wäre bzw. bewilligt wurde. Auch die Kellerfläche ist erheblich größer, als zulässig ist und bewilligt wurde.

Die einzelnen Bauteile wurden hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des § 71b BO einzeln geprüft, es wurde daher, wie von den Beschwerdeführern beantragt, von einer Teilbarkeit ausgegangen, zumal diese Bauwerksteile (weitgehend) auch gesondert errichtet bzw. angebracht wurden. Hinsichtlich des Pooltechnikraumes teilte der bautechnisch ausgebildete Vertreter der Behörde mit, dass der Rückbau des Pooltechnikraumes nicht einfach und damit nicht billig, aber technisch machbar ist. Es wurde daher auch diesbezüglich von einer Trennbarkeit ausgegangen.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass von den o.a. Bauwerksteile bzw. Baulichkeiten auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft nur der als „Essplatz“ bezeichnete Raum im Erdgeschoß, der Pooltechnikraum im Keller und die Einhausung der Stiege zwischen Keller und Erdgeschoßniveau am 1.5.1997 bereits vorhanden waren. Hinsichtlich der anderen o.a. Gebäudeteile ist die Erteilung einer Sonderbaubewilligung gemäß § 71b BO daher schon deshalb nicht möglich, weil sie am 1.5.1997 noch nicht bestanden haben.

Eine definitive Bewilligung der Bauwerksteile, die am 1.5.1997 bereits vorhanden waren, gemäß § 8 Abs. 1 Wiener Kleingartengesetz scheidet im vorliegenden Fall bereits deshalb aus, weil für das gesamte Gebäude nur eine Bewilligung auf jederzeitigen Widerruf gemäß § 71 BO erteilt wurde. Auch ist im Beweisverfahren kein Widerrufsgrund hervorgekommen, weshalb auch eine Bewilligung gemäß § 71 BO nicht in Frage kommt. Vielmehr würde eine Bewilligung gemäß § 71 BO bedeuten, dass anderen Bauwerbern aus Gleichheitsgründen ebenfalls eine Bewilligung für derartige Bauwerksteile erteilt werden müsste, was den Zielen der Widmung als Grünland Erholungsgebiet Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen (Beschränkung der zulässigerweise bebaubaren Fläche zu Gunsten der gärtnerischen Ausgestaltung) zuwiderlaufen würde.

Zur Errichtung des Bauwerks oder Bauwerkteiles vor dem 1.5.1997 muss gemäß § 71b Abs. 3 BO noch ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem weiteren Bestehen kommen. Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer insbesondere das Interesse an der Erhaltung bereits geschaffenen Wohnraumes für die Bevölkerung ins Treffen geführt.

Dazu ist festzuhalten, dass die Erhaltung von Wohnraum bei der Stiegeneinhausung und beim Pooltechnikraum per se ausscheidet, da diese Bauwerksteile keinen Wohnzwecken dienen. Hinsichtlich des als „Essplatz“ bezeichneten Raumes im Erdgeschoß ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu verweisen, wonach bei Entfernung eines Wintergartens oder eines Zubaus zu einem Kleingartenwohnhaus nicht der Verlust einer vorhandenen Wohnmöglichkeit droht (VwGH vom 27. April 2004, 2003/05/0032, und vom 21. September 2007, 2006/05/0127). Da es bei dem in Z 1 genannten Kriterium somit nicht um den Verlust eines einzelnen Wohnraumes, sondern um den drohenden Verlust einer Wohnmöglichkeit geht, ist auch nicht entscheidend, welchem Zweck der betreffende Zubau dienen soll und ob die maßgebliche Widmung ganzjähriges Wohnen erlaubt. Da im Falle eines Bauauftrages mangels Erteilung der verfahrensgegenständlichen Sonderbaubewilligung lediglich der Zubau beseitigt werden müsste, während das Kleingartenwohnhaus bestehen bliebe, kann von einem drohenden Verlust einer Wohnmöglichkeit im Sinn des § 71b Abs. 3 Z 1 BO hinsichtlich des als „Essplatz“ bezeichneten Raumes im Erdgeschoß keine Rede sein (VwGH 2012/05/0198).

Die Beschwerdeführer haben ihr Vorbringen im Wesentlichen auf Z 1 gestützt. Das Beweisverfahren hat auch nicht ergeben, dass die Kriterien des § 71b Abs. 3 Z 2, 5 und 6 BO gegeben wären. Das Bauwerk bzw. die Bauwerksteile sind weiters mit den Zielen der örtlichen Raumordnung nicht vereinbar, da es sich vorliegend um Grünland Erholungsgebiet Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen handelt. Kleingärten sind gemäß § 2 Abs. 1 Wiener Kleingartengesetz vorwiegend gärtnerisch genutzte Grundflächen, die der individuellen Erholung oder dem Wohnen dienen. Der Umfang und die Ausgestaltung der dort errichteten Gebäude muss daher so beschaffen sein, dass dadurch der Charakter des kleingärtnerisch genutzten Gebietes nicht beeinträchtigt wird. Diese Voraussetzung ist nicht mehr gegeben, wenn Kleingartenwohnhäuser dauerhaft größer errichtet werden, als dies in Wiener Kleingartengesetz vorgeschrieben ist.

Eine Umwidmung der betroffenen Grundfläche, sodass das verfahrensgegenständliche Kleingartenwohnhaus bewilligungsfähig wäre, würde voraussetzen, dass die Widmung als Kleingartengeiet für ganzjähriges Wohnen durch eine Baulandwidmung ersetzt würde, wofür im vorliegenden Verfahren keinerlei Gründe hervorgekommen sind.

Zweifelsohne sind im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen gemäß § 71b Abs. 3 Z 7 und 8 BO gegeben. Dies bedeutet jedoch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs lediglich, dass diese Erwägungen in die Interessenabwägung miteinbezogen werden müssen, nicht aber, dass bei Vorliegen von einem oder mehreren Kriterien zwingend die Sonderbaubewilligung zu erteilen wäre (VwGH 2005/05/0128). Im vorliegenden Fall kann die ordnungsgemäße Ausstattung des Kleingartenwohnhauses die Beeinträchtigung durch den Bestand bewilligungsloser Bauwerksteile und Baulichkeiten jedoch nicht aufwiegen.

Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass ein grundsätzliches öffentliches Interesse an der Einhaltung von Bauvorschriften besteht, die u.a. die widmungsgemäße Bebauung sicherstellen sollen. Auch wird vorliegend durch eine (nicht unwesentliche) Überschreitung der zulässigerweise zu bebauenden Fläche in subjektiv-öffentliche Rechte der Nachbarn eingegriffen.

Dass die öffentlichen Interessen am Bestehenbleiben der o.a. Bauwerksteile überwiegen würden, haben die o.a. Erwägungen somit nicht ergeben.

Wenn die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde vorbringen, dass nicht sie, sondern der Verkäufer des Kleingartens das Gebäude so errichtet habe, wie es jetzt vorhanden sei, so ist darauf hinzuweisen, dass der jeweilige Eigentümer für das Vorliegen der erforderlichen Bewilligungen zu sorgen hat. Bei Konsenswidrigkeiten ist ein allfälliger Bauauftrag ebenfalls an den Gebäudeeigentümer zu richten. Sollten im Zuge des Kaufvertrages unrichtige Zusicherungen hinsichtlich des bewilligten Konsenses gemacht worden sein, so wäre dies im zivilgerichtlichen Verfahren zu klären.

Die von den Beschwerdeführern beantragten Zeugen K. und M. wurden in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien einvernommen und dem diesbezüglichen Antrag damit Folge gegeben. Allfällige Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides wurden durch die Ausführungen im gegenständlichen Erkenntnis geheilt.

Die Bestellung eines bautechnischen Amtssachverständigen bzw. die Ladung des Planverfassers DI R. konnte im vorliegenden Verfahren unterbleiben, da hier lediglich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 71b BO zu prüfen waren. Dass der Pooltechnikraum bereits am 1.5.1997 errichtet war, wurde ohnedies vorausgesetzt.

Die Vornahme eines Lokalaugenscheines konnte unterbleiben, da die Angaben der Beschwerdeführer und die Plandarstellungen im verfahrensgegenständlichen Bestandsplan zu den auf dem Kleingarten vorhandenen Baulichkeiten der Entscheidung zu Grunde gelegt wurden und von einer Besichtigung des Kleingartens keine zusätzlichen entscheidungswesentlichen Erkenntnisse zu erwarten waren.

Unter welchen technischen Voraussetzungen ein allfälliger Rückbau des o.a. Gebäudes möglich ist bzw. zu erfolgen hat, ist im vorliegenden Verfahren nicht gegenständlich, zumal es sich dabei um ein Verfahren betreffend eine nachträgliche Baubewilligung und nicht um ein Bauauftrags- bzw. Ersatzvornahmeverfahren handelt.

Die von den Beschwerdeführern anschließend an die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien vorgelegten Unterlagen wurden zum Akt genommen; entscheidungswesentliche neue Erkenntnisse ergaben sich daraus jedoch nicht.

Aufgrund der oben ausgeführten Erwägungen war der Beschwerde keine Folge zu geben.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.