Landesverwaltungsgericht Wien VGW-123/074/10317/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.123.074.10317.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Oppel als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Mandl und die Richterin Dr.in Lettner über den Antrag der A. Baugesellschaft m.b.H., vertreten durch Rechtsanwälte OG, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 10.08.2022 betreffend Vergabeverfahren "KFN V 2022-0006_Erneuerung Kanal", der Stadt Wien, Wiener Gesundheitsverbund …, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH Co KG,

zu Recht e r k a n n t:

I.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 10.08.2022 wird abgewiesen.

II.Die Antragstellerin hat die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.

III.Der Antragstellerin sind gemäß § 14 Abs. 5 WVRG 2020 € 973 an zu viel entrichteter Pauschalgebühr vom Verwaltungsgericht Wien zu refundieren.

IV.Die ordentliche Revision ist unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Stadt Wien – Wiener Gesundheitsverbund (im Folgenden Antragsgegnerin und Auftraggeberin) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich, nämlich die Vergabe "KFN V 2022-0006_Erneuerung Kanal".

Die Angebotsfrist war mit 27.5.2022 festgesetzt. Die Antragstellerin hat sich am Verfahren beteiligt und ein Angebot gelegt. Neben der Antragstellerin haben sich weitere 2 Bieter am Verfahren beteiligt und Angebote abgegeben.

Am 10.8.2022 ist den Bietern die Zuschlagsentscheidung zur Verfügung gestellt und mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. B. Gesellschaft m.b.H. 2. C. GmbH (im Folgenden präsumtive Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zu erteilen. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht und Pauschalgebührenersatz.

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit verfüge und ein unterpreisiges Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorliege.

Die Antragstellerin erachte sich durch die Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und bietergleichbehandelnden Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf Durchführung einer rechtskonformen Angebotsprüfung und in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung an die Antragstellerin verletzt. In weiterer Folge wurden zum drohenden Schaden sowie zum Interesse am Vertragsabschluss Ausführungen getätigt.

Die Auftraggeberin beabsichtige, die Herstellung eines teilweise bergmännisch hergestellten Kanals für die Klinik D. zu vergeben. Dieser Kanal solle von einer bestehenden Leitung am Areal der Klinik D. entlang der Nebenfahrbahn zur E.straße führen und sodann die stark frequentierte F.-Straße queren. Der bergmännische Vortrieb erfolge einseitig und ende unterhalb der F.-straße. Für den bergmännischen Vortrieb sei ein Tunnelquerschnitt von knapp 4 m² herzustellen. In der Position 08.0116B Z bergmännische Unterfahrung bis 30 m, 4 m² im Leistungsverzeichnis sei ein Mengenvordersatz von 28 m vorgesehen.

Gemäß den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen hätten die Bieter zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Referenzprojekte für derartige Minierungsprojekte vorzulegen gehabt:

„Besondere Anforderungen

Auftragswert der vergleichbaren Referenzleistung mind. (EUR 770.000 exkl. USt)

Die Leistungen wurden im laufenden Betrieb erbracht

Auftragswert bestimmter Leistungsteil von mind. (EUR exkl. USt) 0

Beschreibung Leistungsteil:

Nachweis von Minierungsarbeiten:

Minierungsquerschnitt bis 2 m² mind. 20 lfm

Minierungsquerschnitt bis 4 m² und größer mind. 50 lfm

Kurzminierungen min. 20 Stk.

Nachweis von Kanalbaustellen für Wien Kanal in den letzten 5 Jahren“

Demnach sei ein Referenzprojekt für kleine Minierungsarbeiten (Querschnitt bis 2 m²) mit einer Länge von mindestens 20 m und ein solches für große Minierungsarbeiten (Querschnitt bis 4 m² oder größer) mit einer Länge von mindestens 50 m nachzuweisen. Zusätzlich seien auch noch 20 Stück „Kurzminimierungen“ nachzuweisen.

Insgesamt seien 3 Angebote abgegeben worden, das Angebot der Antragstellerin sei an 2. Stelle gereiht.

Aufgrund der Branchenkenntnisse der Antragstellerin gehe diese begründet davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin (Bietergemeinschaft) jedenfalls nicht über Referenzprojekte mit einer Minierungslänge von mindestens 50 m bei einem Querschnitt von größer 2 m² verfüge. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mehrere Referenzprojekte mit viel kürzeren Minierungsstrecken beigebracht habe und damit eine aufsummierte Mindestmenge von 50 m nachweisen möchte. Ein derartiges Zusammenrechnen von kürzeren Minierungsstrecken sei aus dem bestandfesten Ausschreibungsbedingungen allerdings nicht abzuleiten. Derartige Kurzminierungen - also Minierungslängen geringer als die vorgegebenen Mindestlängen (20 bzw. 50 m) – seien im Zuge der technischen Leistungsfähigkeit im Ausmaß von 20 Stück gesondert nachzuweisen. Ein Zusammenrechnen von kurzen Minierungslängen würde auch dem Grundsatz der gesetzlichen Anforderung der technischen Leistungsfähigkeit widersprechen, weil dies eben nicht den Auftragsgegenstand widerspiegle. Kurze Minimierungsarbeiten über wenige Meter seien technisch bei weitem weniger anspruchsvoll als der ausschreibungsgegenständliche 28 m lange Stollen, der im Erdreich ende.

Die ausgeschriebene Bauleistung umfasse Minierungsarbeiten in einer Länge von 8 m und 28 m. Die 28 m lange Minierung sei im Leistungsverzeichnis mit der Position „08.0116B Z Bergmännische Unterfahrung bis 30 m, 4 m²“ vorgesehen. Es handle sich bei der Minierung in einer Länge von 28 m um eine technisch herausfordernde Leistung. Es sei begründet davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedenfalls nicht über Referenzprojekte mit einer Minierungslänge von mindestens 50 m bei einem Querschnitt von größer 2 m² verfüge, sondern vielmehr mehrere Referenzprojekte mit mehreren kurzen Strecken beigebracht habe. Dies lasse auch die begründete Annahme zu, dass es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgrund der mangelnden technischen Erfahrung zugleich an der kalkulatorischen Erfahrung hinsichtlich der Kosten für eine Unterfahrung in der erforderlichen Länge von 28 m mangle. Es sei daher begründet davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die für die ausschreibungsgegenständliche Bauleistung essenzielle Position aufgrund ihrer mangelnden Erfahrung unterpreisig angeboten habe. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass sich die Differenz zwischen dem Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und dem Angebotspreis der Antragstellerin aus den unterschiedlich angebotenen Preisen für die gegenständliche Position ergebe.

Die Antragsgegnerin gab dazu mit Stellungnahme vom 25.8.2022 zuerst allgemeine Auskünfte zum Verfahren und führte dann aus, dass an der technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weder generell noch in Hinblick auf die konkreten Anforderungen Zweifel bestünden. Die Antragstellerin versuche, sich über den objektiven Erklärungswert hinweg zu setzen. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sei es auf Basis der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen klar zulässig, eine Zusammenrechnung bzw. „Stückelung“ von Referenzleistungen vorzunehmen, um die geforderten Referenzanforderungen zu erfüllen. In der Referenzanforderung werde durch Verwendung der Mehrzahl stets klar zum Ausdruck gebracht, dass der Referenznachweis durch mehrere Referenzen bzw. mehrere Referenzleistungen zusammen erbracht werden könne und ergebe sich daraus klar die Zulässigkeit des Nachweises der Referenzanforderungen durch mehrere Projekte. Für diese Ansicht spreche auch, dass nur gewisse Kenngrößen an Minimierungsarbeiten wie etwa Laufmeter oder Stück angeführt würden (ohne auf eine einzige Referenz abzustellen), was ebenso die Zulässigkeit des Zusammenrechnens bzw. der Stückelung von Referenzleistungen, um diese Werte zu erreichen, belege. Wollte man der Auslegung der Antragstellerin folgen, hätte die Auftraggeberin zum Beispiel deutlich festlegen müssen „20 lfm am Stück“, „..durchgängig“, etc. und finde sich kein einziger derartiger Hinweis in der Ausschreibung. Wenn daher nicht explizit die Erbringung von Referenzleistungen in einem einzigen Referenzprojekt gefordert werde, so sei – mangels gegenteiliger Festlegung – eine „Stückelung“ von Referenzleistungen, um die geforderten Werte zu erreichen, nach der Rechtsprechung klar zulässig. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH sei eine solche Stückelung von Referenzleistungen zulässig, sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig ausgeschlossen habe. Im gegenständlichen Fall habe die Auftraggeberin die Stückelung von Referenzleistungen nicht ausgeschlossen, sodass diese folglich zulässig seien. Die Ansicht und Auslegung der Antragstellerin widerspreche dem BVergG, da Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit nur so weit verlangt werden dürfen, wie dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Die Argumentation der Antragstellerin, dass für einen Auftrag mit 28 Laufmetern bergmännischem Vortrieb eine Referenz von durchgängig 50 Laufmetern bergmännischem Vortrieb (mit 4 m² Querschnitt) gefordert würde, wäre klar unangemessen und überschießend, da die Referenzanforderung sodann beinahe doppelt so hoch wie die tatsächlich auszuführenden Leistung sei. Dies wäre vergaberechtlich unzulässig, sodass die Interpretation der Antragstellerin auch gegen das BVergG verstoße.

Im Übrigen sei auch aus technischer bzw. praktischer Sicht absolut üblich, dass Unterfahrungen nur auf kurzen Distanzen durchgeführt würden (zum Beispiel Unterfahrung einer Straße, von Bahngleisen etc. jeweils mit nur einigen Metern). Jedem verständigen Bieter müsse sohin klar sein, dass die Referenzanforderung nicht als „in einem Stück“ zu lesen bzw. gemeint wäre.

Das Vorgehen der Antragstellerin sei klar, da nur sie über eine Referenz mit mindestens 50 Laufmetern durchgängigen Minierungsarbeiten verfüge. Daher wolle sie jene Auslegung, die einen Zuschlag ausschließlich auf ihr Angebot zulasse. Festlegungen seien im Zweifel jedoch gesetzeskonform zu lesen. Bestünden also Zweifel am Erklärungswert der Festlegung, so dürfe der Auslegung der Antragstellerin nicht gefolgt werden, weil diese Auslegung dazu führe, dass nur ein einziger Bieter den Auftrag ausführen können. Dies würde zu einer gravierenden Wettbewerbsbeschränkung führen, was als klar gesetzwidrig abzulehnen und von der Auftraggeberin keinesfalls gewollt gewesen sei.

Selbst bei Annahme einer Unklarheit in Hinblick auf den Erklärungswert der Festlegung dürfe eine solche Unklarheit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht entgegengehalten werden, da unklare Festlegungen im Zweifel zulasten des Erklärenden, sohin zulasten der Auftraggeberin, gingen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin könne ein solches Ausscheiden wegen Verstoßes gegen § 915 ABGB erfolgreich bekämpfen.

Zuletzt sei die Argumentation der Antragstellerin auch in sich unschlüssig, wenn sie ausführt, dass für die 3 Anforderungen (i) Minierungsquerschnitt bis 2 m², (ii) Minierungsquerschnitt bis 4 m² und größer und (iii) „Kurzminierung“ jeweils ein eigenes, gesondertes Referenzprojekt vorgelegt werden dürfe (also nicht alle 3 Anforderungen mit einem einzigen Referenzprojekt nachgewiesen werden müssen). Hier sei nach Ansicht der Antragstellerin sehr wohl eine Stückelung der Referenzanforderungen zulässig (weil sie wohl selbst über kein Referenzprojekt verfüge, in dem alle diese 3 Teilleistungen erbracht worden seien). Wenn es jedoch um die Erfüllung der Laufmeter-Vorgaben gehe, soll nach Ansicht der Antragstellerin eine Stückelung von Referenzen nicht mehr zulässig sein. Die Antragstellerin wähle folglich einfach jeweils jene Auslegung, die auf ihre Referenzprojekte am besten passe. Ein solches Verhalten entspreche aber naturgemäß weder dem objektiven Erklärungswert noch dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

Das Vorbringen im Nachprüfungsantrag, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufgrund ihrer mangelnden Erfahrung unterpreisig bzw. die Position 08.0116B laut Leistungsverzeichnis unterpreisig angeboten habe, werde als unrichtig und einigermaßen verwunderlich zurückgewiesen. Es gebe keinen Anhaltspunkt für die Behauptung der Antragstellerin, die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien geprüft und als angemessen und plausibel beurteilt worden. Vorwegzuschicken sei, dass aufgrund der geringen Preisdifferenz zwischen Antragstellerin und präsumtiver Zuschlagsempfängerin keine Verpflichtung zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung bestanden habe. Schon allein aus diesem Grund sei das Vorbringen der Antragstellerin zu einem vermeintlichen Unterpreis unbeachtlich, dies umso mehr, als die Antragstellerin selbst lediglich die Unterpreisigkeit in einer einzigen Position behauptet. Die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien auch unter Beiziehung eines externen Sachverständigen bzw. Ziviltechnikers im Detail geprüft und für plausibel befunden worden.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom 26.8.2022 zur Zahl VGW- 124/074/10320/2022 wurde die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen.

Mit Schriftsatz vom 5.9.2022 nahm die Antragstellerin zu den Ausführungen der Antragsgegnerin zu den Referenzanforderungen und zur Unterpreisigkeit des Angebotes Stellung.

Mit Schriftsatz vom 5.9.2022 beteiligte sich die Teilnahmeberechtigte am Nachprüfungsverfahren und brachte vor, dass die Verwendung der Mehrzahl des Begriffes Minierungsarbeiten sich auf alle 3 Kategorien beziehe. Dies lasse nach allgemeinem Sprachgebrauch offen, den Nachweis der lediglich durch eine Gesamtlänge definierten Minierungsarbeiten auch durch geteilte Leistungen (mehrere Einzelleistungen, deren Summe der Längen dem Mindestnachweis entspricht) zu erbringen. Ein solche Referenz liege nachweislich vor. Das Anfechtungsargument fehle schon aus rein semantischen Gründen. Eine vertiefte Angebotsprüfung sei aus den von der Auftraggeberin dargestellten Gründen nicht erforderlich gewesen.

Mit Schriftsatz vom 26.9.2022 nahm die Antragsgegnerin erneut Stellung zum Vorbringen der Antragstellerin.

Am 5.10.2022 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien die beantragte mündliche Verhandlung statt, in welcher das jeweilige Vorbringen, Rechtsfragen und der Vergabeakt erörtert wurden. Die Erörterung der Referenzen im Detail und der Kalkulation der Teilnahmeberechtigten fand in Abwesenheit der Antragstellerin statt, die im Anschluss vom Senat über die Inhalte des in ihrer Abwesenheit Besprochenen unter Beachtung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse im Angebot der Teilnahmeberechtigten informiert wurde. Die Entscheidung wurde mündlich verkündet. Am 17.10.2022 wurde seitens der Antragstellerin ein Antrag auf Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses gestellt.

Das Verwaltungsgericht Wien hat festgestellt und erwogen:

Nachstehender Sachverhalt wird neben dem dargestellten unbestrittenen Verfahrensablauf als entscheidungswesentlich festgestellt:

Die Stadt Wien, Wiener Gesundheitsverbund, führt ein offenes Verfahren zum Abschluss einer Bauleistung im Unterschwellenbereich, nämlich die Erneuerung eines Kanals für die Klinik D., wobei zwei längere Minierungen (8m mit 2m2 Querschnitt und 28m mit 4 m2 Querschnitt) vorzunehmen sind. Diese Leistungen sind im Leistungsverzeichnis in Position 08.116A V „Bergmännische Unterfahrung bis 10m, 2 m2 8,00m“ und in Position 08.116B Z „Bergmännische Unterfahrung bis 30m, 4m2 28,00m“ beschrieben. Es ist demnach ein Stollen bzw. Schacht, der unter der F.-straße in einen bestehenden Kanal mündet, mit 8 Metern und 28 Metern und entsprechenden Querschnitten herzustellen. Der Kanal wird nach den Richtlinien von Wien Kanal errichtet. Das Bauvorhaben ist wasserrechtlich genehmigt, es wird von Wien Kanal begleitet und nach positiver Durchführung aller Prüfungen wird die Kanalanlage im Rahmen einer technischen Abnahme von Wien Kanal betrieblich übernommen.

Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist am 26.4.2022, die Angebotsöffnung ist am 27.5.2022 erfolgt. Drei Bieter haben ein Angebot gelegt, die Antragstellerin war zweitgereiht hinter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Am 10.8.2022 wurde die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Bietergemeinschaft B. Gesellschaft m.b.H./C. GmbH über die Vergabeplattform mitgeteilt. Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der gegenständliche Antrag der zweitgereihten Antragstellerin auf Nichtigerklärung.

In der bestandfesten Ausschreibung ist zu den Eignungsnachweisen festgelegt:

„Nachfolgende mit „ja“ in der Spalte „Trifft zu“ gekennzeichnete Eignungsanforderungen muss der Bieter erfüllen und nachweisen: Trifft zu

Referenzen

Nachweis erbrachter Referenzleistungen. Die Leistungen müssen in den letzten 5 Jahren vor Ablauf der Angebotsfrist erbracht worden sein.ja

Die Leistungen wurden in einem Krankenhausbereich erbracht (Krankenhäuser bzw. Krankenanstalten im Sinn des § 1 bzw. Kuranstalten im Sinn des § 42a KAKuG bzw. Pflegewohnheime im Sinn des WWPG oder vergleichbar).nein

besondere Anforderungen

Auftragswert der vergleichbaren Referenzleistungen mind. (EUR 770.00 exkl. USt)ja

Die Leistungen wurden im laufenden Betrieb erbrachtja

Auftragswert bestimmter Leistungsteil von mind. (EUR exkl. USt) 0

Beschreibung Leistungsteil:

Nachweis von Minierungsarbeiten:

Minierungsquerschnitt bis 2m2min. 20 lfm

Minierungsquerschnitt bis 4m2 und größer min. 50 lfmja

Kurzminierungenmin 20 Stk.

Nachweis von Kanalbaustellen für Wien Kanal in den letzten 5 Jahren“

Das Angebot der erstgereihten Bietergemeinschaft wurde geprüft. Das Prüfprotokoll ist im Vergabeakt.

Zur technischen Leistungsfähigkeit wurden die mit dem Angebot vorgelegten Referenzen nach fünf Kriterien geprüft und als erfüllt angesehen. Zum Nachweis von Minierungsarbeiten bis 2 m2 mit mindestens 20 Laufmetern wurden drei Referenzen, zum Nachweis von Minierungsarbeiten bis 4 m2 und größer mit mindestens 50 Laufmetern wurden sieben Referenzen und zum Nachweis von 20 Stück Kurzminierungen wurde eine Referenz der Bietergemeinschaft vorgelegt. Die Referenzen wurden von der Auftraggeberin als entsprechend angesehen.

Die Laufmeter der Referenzen wurden von der Auftraggeberin zusammengerechnet und ergeben in Summe jedenfalls die erforderliche Laufmeteranzahl.

Zur Kalkulation der Angebote ist festzuhalten, dass am 4.7.2022 eine Besprechung mit der Teilnahmeberechtigten zur Kalkulation der Bietergemeinschaft sowie zu den Referenzen stattgefunden hat. K7-Blätter ua wurden vorgelegt und von der Auftraggeberin geprüft. Seitens der Bietergemeinschaft wurden bei dieser Besprechung Aufklärungen zu bestimmten Positionen gegeben.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 5.10.2022 hat die Teilnahmeberechtigte zur Kalkulation ihres Angebotes und einzelner Positionen in Abwesenheit der Antragstellerin dem Senat Aufklärung gegeben, und insbesondere erklärt, wie sich etwa der Positionspreis ergibt. Die Auftraggeberin hat die Vorgehensweise und einzelne Schritte ihrer Prüfung der Kalkulation im Angebot der Teilnahmeberechtigten konkret, schlüssig und nachvollziehbar dargelegt. Zu den Erklärungen der Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren und in der mündlichen Verhandlung hat sie zutreffend auf die bestandfesten Festlegungen der Ausschreibung und die Bestimmungen der ÖNORM B2061 verwiesen. Die in Abwesenheit der Antragstellerin auf diese Weise dargelegten Erklärungen erschienen plausibel und nachvollziehbar.

Unbestritten gilt die ÖNORM B2061 (Preisermittlung für Bauleistungen, Verfahrensnorm) als vereinbart und ist anzuwenden (Position 02 V Baustellengemeinkosten).

Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Bauauftrages wurde seitens der Auftraggeberin mit € 770.000 angegeben. Der Angebotspreis der Teilnahmeberechtigten lautete € 661.341,27, jener der zweitgereihten Antragstellerin € 757.495,27. Der Differenz der Angebotspreise wurde seitens der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren nachgegangen und die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten im Detail geprüft. Es wurde dazu ein Aufklärungsgespräch geführt, bestimmte Positionen besprochen und wurden die K7-Blätter geprüft. Im Nachprüfungsverfahren hat die Teilnahmeberechtigten weitere Aufklärung zu bestimmten Positionspreisen gegeben und die Auftraggeberin hat ihre Prüfschritte und das Zustandekommen ihres Prüfergebnisses erläutert. Die Prüfschritte ergeben sich aus dem Vergabeakt.

Die Feststellungen gründen auf dem Vergabeakt, den im Verfahren vorgelegten Unterlagen und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

Rechtliche Würdigung:

Unbestritten hat die Antragstellerin einen rechtzeitigen und zulässigen Antrag gegen die gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin (Zuschlagsentscheidung vom 10.8.2022) eingebracht und die vorgeschriebenen Pauschalgebühren für ein offenes Verfahren als Bauvorhaben im Unterschwellenbereich entrichtet.

Die Entscheidung wurde am 5.10.2022 mündlich verkündet. Der Antrag auf schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses am 17.10.2022 ist rechtzeitig.

Zur Referenzanforderung:

Die Auftraggeberin hat in der Ausschreibung bestandfest die oben zitierte Festlegung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit getroffen. Die Teilnahmeberechtigte hat Referenzen vorgelegt, die von der Auftraggeberin als den bestandfesten Anforderungen entsprechend angesehen wurden. Die Antragstellerin sieht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und Teilnahmeberechtigten die Referenzanforderung durch die Teilnahmeberechtigte nicht als erfüllt an, insbesondere zweifelt sie die Zulässigkeit der Stückelung bzw. Zusammenrechnung von einzelnen Referenzen durch die zitierte Referenzbestimmung an. Dazu wurde folgendes erwogen:

Gemäß § 80 Abs. 1 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine 1. berufliche Befugnis, 2. berufliche Zuverlässigkeit, 3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie 4. technische Leistungsfähigkeit zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

Nach den Gesetzesmaterialien (EBRV 69 BlgNr. XXVI. GP zu § 80) entscheidet grundsätzlich der öffentliche Auftraggeber, welche Nachweismittel vom Unternehmer für die Eignung vorzulegen sind. Es ist nicht Inhalt des Gesetzes, öffentliche Auftraggeber in ihrer Befugnis zu beschneiden, darüber zu entscheiden, welcher Standard der wirtschaftlichen, finanziellen oder technischen Leistungsfähigkeit für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen erforderlich ist; Abs. 1 1. Satz stellt in diesem Zusammenhang eine Konkretisierung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar.

Gemäß § 85 Abs. 1 BVergG 2018 kann der öffentliche Auftraggeber als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

Die Auftraggeberin hat folgende „besondere Anforderungen“ in ihre Referenzfestlegung zum Nachweis von Minierungsarbeiten formuliert: Minierungsquerschnitt bis 2 m2 mindestens 20 lfm; Minierungsquerschnitt bis 4 m2 und größer mindestens 50 lfm und Kurzminierungen mindestens 20 Stk.

Die Auftraggeberin bringt dazu vor, dass die Festlegung in der Mehrzahl gehalten sei und von Laufmetern bzw. Stück-Einheiten die Rede sei, wobei insbesondere etwa eine Laufmeter-Angabe mit dem Zusatz „am Stück“ etc. nicht vorliege. Die Stückelung sei in der Ausschreibung nicht ausdrücklich ausgeschlossen und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, die Ausschreibung sei gesetzeskonform zu lesen. Die Referenzanforderung sei nicht so zu verstehen, dass sie nur ein Bieter erfüllen könne, da dies zu einer Wettbewerbsverzerrung führen würde. Eine gegebenenfalls vorliegende Unklarheit dürfen nicht zulasten der Auftragnehmer gehen.

Dem gegenüber steht das Vorbringen der Antragstellerin, wonach 3 Kategorien von Minimierung vorgesehen seien und die Festlegung von 20 Stück Kurzminierungen in Zusammenschau mit der Angabe von 20 bzw. 50 Laufmetern ein Addieren von kürzeren Minierungen ausschließe. Der 28 m lange einseitige Vortrieb ende als Schacht und entspräche dies einem doppelt so langem Tunnel, weshalb die ausgeschriebene Leistung nicht als absolut üblich anzusehen sei. Die Auftraggeberin habe im Falle eines fehlenden Wettbewerbs die Möglichkeit des Widerrufs. Die Unklarheitenregel sei gegenständlich nicht auf die Zuschlagsempfängerin anzuwenden, da das Ausscheiden der Zuschlagsempfängerin nicht Gegenstand des Verfahrens sei. Unbestritten werde in der Festlegung die Mehrzahl verwendet, da nicht alle 3 Kategorien mit einem Referenzprojekt nachgewiesen werden dürften.

Die Auftraggeberin hat gegenständlich von ihrem durch § 80 Abs. 1 BVergG 2018 eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht und Nachweise verlangt, die ihr durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt erschienen sind.

Gegenständlich ist die Erneuerung eines Kanals der Klinik D. in der Nebenfahrbahn zur E.-straße und der Anschluss an einen bestehenden Kanalstrang unter der F.straße auszuführen. Das Bauvorhaben wird nach den Richtlinien und unter Einbindung von Wien Kanal durchgeführt. Es ist im Leistungsverzeichnis vorgesehen, dass eine 8 Meter und 28 Meter lange Minierung mit entsprechenden Querschnitten auszuführen ist.

Der Antragsgegnerin ist daher nicht entgegenzutreten, dass die Zusammenrechnung von Referenzennachweisen bis zum Erreichen der erforderlichen Laufmeter durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist. Das Bauvorhaben umfasst unbestritten die Herstellung eines teilweise bergmännisch hergestellten Kanals. Dazu ist anzumerken, dass die vorgelegten Referenznachweise nach den getroffenen Feststellungen die erforderlichen Laufmeter in Summe jedenfalls erreichen und die Stückelung bzw. einzelne der Referenzen im Nahebereich der genannten Minierungslängen liegen. Die Referenzbestimmung ist daher durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt und die vorgelegten Referenzen erfüllen diese Festlegung. Der engen Auslegung der gegenständlichen Referenzbestimmung durch die Antragstellerin steht demnach die gesetzeskonforme Interpretation der Festlegung entgegen.

Nach den Ausführungen im Urteil des EuGH, Esaprojekt, C-387/14 vom 14.5.2017, Rz. 79 ff, kann der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich Anforderungen an bestimmte Kapazitäten aufstellen und konkrete Modalitäten vorgeben, nach denen der Bieter seine Eignung, den betreffenden Auftrag zu erhalten und auszuführen, nachzuweisen hat. Dabei muss der öffentliche Auftraggeber, wenn er sich dazu entschließt, von einer solchen Möglichkeit Gebrauch zu machen, sicherstellen, dass die genauen Regeln, die er festlegt, mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind. Daher obliegt es, soweit die Möglichkeit, sich auf mehrere, im Rahmen mehrerer Verträge erworbene Erfahrungen zu berufen, weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen wurde, dem öffentlichen Auftraggeber zu prüfen, ob die zusammengefasste Erfahrung aus 2 oder mehr Verträgen im Hinblick auf die Art der betreffenden Arbeiten sowie den Gegenstand und die Ziele des betreffenden Auftrags die Sicherstellung einer fachgerechten Ausführung dieses Auftrags ermöglicht.

Im vorliegenden Fall wurde die Möglichkeit der Stückelung bzw. Zusammenrechnung von Referenzen in der Ausschreibung weder ausdrücklich ausgeschlossen noch ausdrücklich vorgesehen. Allerdings erscheint eine Referenzanforderung von 50 Laufmetern am Stück mit dem entsprechenden Querschnitt, welche Auslegung dem Vorbringen der Antragstellerin zugrunde liegt, bei einem laut Leistungsverzeichnis (maximalen) Vortrieb von 28 Metern überschießend. Die Teilnahmeberechtigte hat mit ihren Referenznachweisen etliche Minierungen von entsprechenden Laufmetern nachgewiesen, die eine Sicherstellung einer fachgerechten Ausführung des Auftrages ermöglichen. Es war daher begründet davon auszugehen, dass entsprechend der zitierten Rechtsprechung eine Zusammenrechnung von Referenzen bis zum Erreichen der genannten Laufmeter im konkreten Fall zulässig war. Sie steht auch mit den Zielen des Auftrages, einen Kanal zu erneuern und an einen bestehenden Kanalstrang anzubinden, wobei eine teilweise bergmännische Herstellung festgelegt ist, im Einklang und ermöglicht den Wettbewerb, durch eine möglichst breite Beteiligung von Bietern.

Übereinstimmung bestand darin, dass Unklarheiten der Ausschreibung nicht zu Lasten der Auftragnehmer gehen dürfen. Allfällige Unklarheiten der Referenzanforderung gehen daher zu Lasten der Auftraggeber und sind dementsprechend weit auszulegen. Bei einer solch weiten Auslegung ist die Zusammenrechnung bzw. Stückelung von Referenzen jedoch als zulässig anzusehen, da sie den Bieterkreis weniger beschränkt und auch hinsichtlich des Auftragsgegenstandes sachlich gerechtfertigt erscheint. Eine Festlegung, mit welcher 50 Laufmeter Minierung in einem Stück für eine Leistung von maximal 28 Meter Minierung nachgewiesen werden müssen, erscheint überschießend und den Wettbewerb einschränkend.

Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass – dem Vorbringen der Antragsgegnerin zu Folge – nur sie Referenzen mit den geforderten Mindestlängen nachgewiesen habe, Tunnel mit der geforderten Mindestlänge von 20m bzw. 50m in Österreich in einer Vielzahl existierten und ein erheblicher Wettbewerb auf nationaler Ebene bestehe, daher eine gravierende Wettbewerbsbeschränkung nicht ernsthaft anzunehmen sei, und die Auftraggeberin im Falle eines fehlenden Wettbewerbs sich des Widerrufes (§ 149 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018) bedienen könne, ist auszuführen, dass nach der bestandfesten Ausschreibung das Bauvorhaben teilweise bergmännisch auszuführen ist, eine maximale Minierung von 28 Metern vorgesehen ist und im offenen Vergabeverfahren drei Angebote eingelangt sind, sohin ein Wettbewerb gegeben war und für die Auftraggeberin ein Widerrufsgrund dem Verfahren nach nicht bestanden hat.

Als Ergebnis ist sohin festzuhalten, dass allfällige Unklarheiten in den Referenzanforderungen zu Lasten der Auftraggeber gehen und insoweit weit auszulegen sind. Die von der Antragstellerin argumentierte enge Auslegung findet im Wortlaut der Referenzanforderung nach Ansicht des Senates daher keine Deckung und war eine Stückelung bzw. Zusammenrechnung der Referenzen hinsichtlich der Laufmeter zulässig. Schließlich hat die Auftraggeberin die Referenznachweise der Teilnahmeberechtigten eingehend geprüft und entsprechen diese dem Wortlaut der Festlegung. Dem Vorbringen der Antragstellerin war daher im Punkt der Referenzanforderung nicht zu folgen.

Zur Unterpreisigkeit:

Gemäß § 20 Abs. 1 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Vorab ist festzuhalten, dass die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten neben den Referenzen auch Gegenstand einer Besprechung im Vergabeverfahren war, im Zuge dieser Besprechung wurden einzelne Positionen von der Auftraggeberin hinterfragt und die Teilnahmeberechtigte hat Aufklärung gegeben. Kalkulatorische Unterlagen wurden vorgelegt und von der Auftraggeberin geprüft. Die Prüfschritte ergeben sich aus dem Vergabeakt; die Unterlagen liegen ebendort auf.

Aus dem Vergabeakt ergibt sich, dass in der Kalkulation der Preise durch die drei Bieter Unterschiede bestehen. Diesen ist die Auftraggeberin nach den getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Kalkulation im Angebot der Teilnahmeberechtigten im Detail nachgegangen, wozu ein Aufklärungsgespräch geführt, bestimmte Positionen besprochen und die K7-Blätter geprüft wurden. Im Nachprüfungsverfahren hat die Teilnahmeberechtigten in Abwesenheit der Antragstellerin weitere Aufklärung zu bestimmten Positionspreisen gegeben und die Auftraggeberin hat ihre Prüfschritte und das Zustandekommen ihres Prüfergebnisses erläutert. Die Erklärungen zur Kalkulation der Teilnahmeberechtigten durch diese erschien dem Senat plausibel. Die Prüfschritte der Antragsgegnerin, wie sie sich aus dem Vergabeakt ergeben und in der Verhandlung in Abwesenheit der Antragstellerin konkret dargelegt wurden, ließen die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten wirtschaftlich plausibel und nachvollziehbar erscheinen.

Laut der Position 02.0201 im Leistungsverzeichnis und Punkt 6.2.2.1 der ÖNORM B2061 kommt den Bietern ein gewisser kalkulatorischer Ermessensspielraum zu. Demnach können Teile der Baustellengemeinkosten auf Positionen umgelegt werden, wenn eine sachliche und wirtschaftliche Rechtfertigung dafür vorliegt.

Gegenständlich hat die Teilnahmeberechtigte von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Die Detailprüfung der Auftraggeberin hat ergeben, dass die Preise im Angebot der Teilnahmeberechtigten betriebswirtschaftlich plausibel und nachvollziehbar sind. Einzelne Preisabweichungen konnten schlüssig und nachvollziehbar erklärt werden. Somit ist zu fraglichen Positionen eine sachliche und wirtschaftliche Rechtfertigung erfolgt, weshalb nach erfolgter Aufklärung die Auftraggeberin begründet von der Plausibilität der Preise im Angebot der Teilnahmeberechtigten ausgegangen ist. Diese Annahme der Auftraggeberin hat sich im Nachprüfungsverfahren als zutreffend erwiesen und wird dazu auch auf VwGH 8.9.2021, Ro 2020/04/0007 verwiesen, wonach glaubwürdig dargelegte Erfahrungen bei der Prüfung der Preisangemessenheit berücksichtigt werden dürfen.

Zu der in der Verhandlung von der Antragstellerin geäußerten Vermutung, dass die Teilnahmeberechtigte mit einer offenen Schacht- anstelle einer geschlossenen Stollenbauweise spekuliere, haben sich im Verfahren keine Anhaltspunkte ergeben.

Hierzu ist auch auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Preisangemessenheit immer in Bezug auf die „ausgeschriebene“ Leistung zu beurteilen ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Leistung (dort Rufnummernportierung) tatsächlich realisiert werden soll (VwGH 22.11.2011, 2007/04/0201 mwH). In einer freien Marktwirtschaft bildet sich der Preis im Wettbewerb, exakte Werte sind nicht festlegbar (VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011 mwH).

Im Ergebnis war daher nach Prüfung des Angebotes durch die Auftraggeberin und erfolgter Aufklärung durch die Teilnahmeberechtigte, dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, in welcher die Kalkulation unter Befragung der Beteiligten durchgegangen wurde, und der erteilten Aufklärungen nicht von der von der Antragstellerin vorgebrachten Unterpreisigkeit im Angebot der Teilnahmeberechtigten auszugehen.

Die Rückerstattung von zuviel entrichteter Pauschalgebühr ergibt sich durch einen vorangegangenen Antrag und gründet auf § 14 Abs. 5 WVRG 2020.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.