Landesverwaltungsgericht Wien VGW-011/017/16733/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.05.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.011.017.16733.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Föger-Leibrecht über die Beschwerde der Frau Univ. Prof. Dr. A. B., vertreten durch Herrn Dr. C. B., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64, vom 20.10.2021, Zl. MA64/…/2021, betreffend Bauordnung für Wien (BO f. Wien), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.02.2022,

zu Recht e r k a n n t:

I.Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde in der Schuldfrage abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. In der Straffrage wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf EUR 600,--, bei Uneinbringlichkeit 3 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

II.Gemäß § 64 Abs. 2 VStG wird der Beitrag zu den Kosten mit EUR 60,-- festgesetzt.

III.Der Beschwerdeführerin wird gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Datum: 17.09.2020 – 29.04.2021 und 01.07.2021 – 14.07.2021

Ort: Wien, D.-gasse 36

EZ …, Katastralgemeinde E.

Sie haben als Miteigentümer der Liegenschaft und der darauf befindlichen baulichen Anlagen in Wien, D.-gasse 36, EZ … der Katastralgemeinde E.

in der Zeit von 17.09.2020 bis 29.04.2021 und 01.07.2021 bis 14.07.2021

insofern Abweichungen von den Bauvorschriften nicht behoben, als Sie es unterließen,

den Zubau, samt Fundamentplatte, mit den Maßen von ca. 11,70 m x 2,65 m und einer mittleren Höhe von ca. 2,60 m,

zu beseitigen, obwohl dieser Zubau als eine bewilligungsbedürftige bauliche Anlage gemäß § 60 Abs. 1 lit a der Bauordnung für Wien weder gemäß § 70 oder 71 BO für Wien rechtskräftig bewilligt war, noch nach einer Einreichung gemäß § 70a oder § 70b BO für Wien infolge der Nichtuntersagung des Bauvorhabens oder durch das Unterbleiben von Einwendungen durch Nachbarn gemäß § 70a Abs. 8 oder § 70 b Abs. 8 BO für Wien als gemäß § 70 BO für Wien bewilligt galt und für diese Abweichung auch kein Ansuchen um Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung bei der Baubehörde eingebracht worden war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 135 Abs. 1 Bauordnung für Wien (BO für Wien), LGBl. 11/1930 in der Fassung LGBl. 69/2018 in Verbindung mit § 129 Abs. 10 BO für Wien, LGBl. 11/1930 in der Fassung LGBl. 25/2014;

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 2.600,00

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden

Gemäß gemäß § 135 Abs. 1

BO für Wien.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 260,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 2.860,00.“

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der als unzulässig qualifizierte Bau mit Bescheid des Wiener Magistrates vom 19.10.1954, MA 37/D.-gasse 36 4/54 bewilligt worden sei. Auf der Planeinsicht sei eindeutig zu erkennen, dass ein Verschluss des Baukörpers durch eine doppelflügelige Türe gegeben sei. Der Bau sei seit Anfang der 50er Jahre unverändert bestehen geblieben. Aus Anlass der Beschwerdeverhandlung über den zugrundeliegenden Bauauftrag sei vom Richter wie auch vom teilnehmenden Werkmeister empfohlen worden, eine pragmatische Lösung zu suchen etwa einen Antrag nach § 71a Wiener Bauordnung zu stellen. Die Beschwerde gegen den Bauauftrag sei deshalb zurückgezogen worden. Ein solcher Antrag sei gestellt worden und von der MA 37 mit der Begründung zurückgesandt worden, dass für das Gebäude als Pergola eine Bewilligung vorhanden sei. Daraufhin sei eine Baubewilligung nach § 70 beantragt worden. Im Zuge einer Nachforderung von Unterlagen sei die Information ergangen, dass der seit Jahrzehnten bestehende Anbau nicht genehmigt werden könnte. Zuletzt sei empfohlen worden ein Antrag nach § 71 Wiener Bauordnung zu stellen. Die Liegenschaft sei 1999 erworben, mit der Zusicherung der Verkäuferin, dass der Bestand auch baubewilligt sei. Eine subjektive Vorwerfbarkeit sei nicht gegeben, da sich die Beschwerdeführerin in Entsprechung der Belehrung durch Richter und Werkmeister verhalten habe. Auch sei der Unrechtsgehalt der Tat außerordentlich gering und würden nachteilige Folgen fehlen. Als juristischen und baufachlichen Laien sei überdies nicht erkennbar, dass der Bewilligungsbescheid aus 1954, der seines Erachtens mit dem derzeitigen Bestand übereinstimme, als zumindest zweideutig anzusehen sei.

Am 23.02.2022 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu der die Beschwerdeführerin, ihr rechtsfreundlicher Vertreter, der Vertreter der belangten Behörde und der Zeuge Werkmeister F. ladungsgemäß erschienen sind.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Nach Durchführung des ergänzenden Ermittlungsverfahrens, Einsichtnahme in die bezughabenden Akten und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Die Beschwerdeführerin ist seit 1999 Eigentümer der gegenständlichen Liegenschaft. Mit Baubewilligung vom 02.07.1951, Zahl: M. Abt. 37/D.-gasse 36, wurde ein Einfamilienhaus und eine offene Pergola bewilligt. Tatsächlich wurde anstelle dieser Pergola ein geschlossener Zubau mit den Maßen von ca. 11,70 m x 2,65 m und einer Höhe von ca. 2,60 m errichtet. Im Zuge eines weiteren Bewilligungsverfahrens im Jahre 1954, welches lediglich das Haupthaus betroffen hat, war der gegenständliche Zubau nicht umfasst. Der Zubau ist nach den Plänen auch grau dargestellt. Es liegt keine Bewilligung für den Zubau vor.

Am 14.07.2021 fand ein Ortsaugenschein durch die MA 37 auf der gegenständlichen Liegenschaft statt und wurde der bewilligungslose Zubau festgestellt. Mit Bescheid vom 04.09.2020, Zl. MA 37/…-2020 wurde der nunmehrigen Beschwerdeführerin der Auftrag erteilt, den ohne baubehördliche Genehmigung errichteten Zubau innerhalb einer Frist von sechs Monaten zu beseitigen. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht eine Beschwerde welche sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien 01.12.2020 zurückgezogen hat.

Am 30.04.2021 hat die Beschwerdeführerin bei der MA 37 ein Ansuchen nach § 71a zur Bewilligung der beanstandeten Abweichungen bei der MA 37 eingebracht. Am 18.06.2021 wurden die Pläne wegen Unzulässigkeit des Verfahrens an den Antragsteller rückübermittelt.

Mit Schreiben vom 26.07.2021 wurde die Beschwerdeführerin von der MA 64 zur Rechtfertigung aufgefordert. Die Gelegenheit, sich vor der belangten Behörde zu rechtfertigen, wurde seitens der Beschwerdeführerin nicht genutzt. Daraufhin erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.

Am 14.09.2021 wurde bei der MA37 ein Ansuchen gemäß § 70 Wr Bauordnung eingereicht. Seitens der Baubehörde wurden Unterlagen nachgefordert. Der vom Beschwerdeführer beauftragte Architekt erkundigte sich in der Folge, welches Ansuchen erfolgsversprechend sei. Aufgrund der Auskunft der MA 37 wurde schließlich am 23.12. 2021 ein Bauansuchen nach § 71 eingereicht, welches nach wie vor anhängig ist.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf den unstrittigen Akteninhalt und die Ausführungen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung. Der als Zeuge einvernommene Werkmeister F. erläuterte unter Hinweis auf die Plandokumente betreffend die Bewilligung 1951 und 1954, dass der gegenständliche Zubau im Plandokument von 1954 grau dargestellt ist und daher keine Bewilligung aufweist. Die Beschwerdeführerin hat diesen Umstand ursprünglich bestritten, seine Verantwortung im Zuge der Beschwerdeverhandlung aber im Wesentlichen auf das fehlende Verschulden beschränkt.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 60 Abs. 1 lit. a Bauordnung für Wien ist, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a BO zur Anwendung kommen, für Neu-, Zu- und Umbauten vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken. Unter Neubau ist die Errichtung neuer Gebäude zu verstehen.

Gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Im Falle der Verwendung von Flächen zum Einstellen von Kraftfahrzeugen ohne baubehördliche Bewilligung (§ 3 Abs. 1 Z 2 WGarG 2008) durch einen vom Eigentümer (den Miteigentümern) verschiedenen Nutzungsberechtigten sind Aufträge gegebenenfalls an diesen zu richten. In Schutzzonen sind überdies Abweichungen von den Bebauungsbestimmungen im Bebauungsplan, für die eine Baubewilligung weder nachgewiesen noch infolge des erinnerlichen Bestandes des Gebäudes vermutet werden kann, zu beheben und die Bauwerke und Bauwerksteile in stilgerechten und den Bebauungsbestimmungen entsprechenden Zustand zu versetzen. Lassen sich Art und Umfang von vermuteten Abweichungen von den Bauvorschriften nicht durch bloßen Augenschein feststellen, ist der Eigentümer (jeder Miteigentümer) eines Bauwerkes verpflichtet, über das Vorliegen der vermuteten Abweichungen und gegebenenfalls über deren Art und Umfang den Befund eines Sachverständigen vorzulegen. Der dem Befund zugrunde gelegte Sachverhalt muss durch die Behörde überprüfbar sein.

Gemäß § 135 Abs. 1 Bauordnung für Wien werden Übertretungen dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen, unbeschadet der Abs. 2 und 3, mit Geld bis zu EUR 21.000,00, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, bestraft.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Vor Beginn eines Bauvorhabens ist eine Baubewilligung zu erwirken oder rechtzeitig eine Bauanzeige zu erstatten (vgl. §§ 60, 62 BauO für Wien). Die Anwendung des § 129 Abs. 10 BauO für Wien setzt keinen bewilligungspflichtigen Bau voraus, weswegen eine bauliche Änderung auch dann als konsenswidrig zu qualifizieren, wenn sie ohne erforderliche Kenntnisnahme einer Bauanzeige erfolgte (vgl. VwGH 25.03.2015, 2007/05/0026); im Übrigen gilt das Bauvorhaben hinsichtlich der angezeigten Angaben in den Bauplänen gemäß § 70 bzw. § 71 BauO als bewilligt, wenn die Bauführung aufgrund der Bauanzeige nicht binnen 6 Wochen durch Bescheid untersagt wird (§ 60 Abs. 4 und Abs. 6 BauO).

Im Tatzeitraum befand sich auf der Liegenschaft ein nicht bewilligter Zubau. Vorschriftswidrig im Sinn des § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien ist ein Bau dann, wenn im Zeitpunkt der Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt (vgl. VwGH 28.06.2005, 2005/05/0075). Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer verpflichtet und somit Normadressat dieser Bestimmung, auch wenn der gesetzwidrige Zustand bereits unter dem Rechtsvorgänger bestanden hat oder von diesem durch ein schuldhaftes Verhalten herbeigeführt wurde (vgl. VwGH 12.10.2007, 2006/05/0293). Das Vertrauen auf die Zusage des Verkäufers, dass die Baulichkeit insgesamt konsensgemäß sei, eröffnet der Beschwerdeführerin allenfalls etwaige rechtliche Schritte gegen den Vertragspartner. Die aus der Bestimmung des § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien resultierende Verpflichtung des Eigentümers zur Beseitigung eines konsenslosen Baues besteht jedoch ex lege. Da vom 30.04.2021 bis 30.06.2021 ein Bauansuchen bei der MA 37 anhängig war, lagen die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit in diesem Zeitraum nicht vor. Im angelasteten Tatzeitraum wurde weder eine nachträgliche Bewilligung anhängig noch wurde die Baulichkeit beseitigt, weshalb der objektive Tatbestand als erwiesen anzunehmen war.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei einer Verwaltungsübertretung nach § 129 Abs. 10 BO für Wien um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt (vgl. VwGH 23.07.2013, 2013/05/0037). Des Weiteren handelt es sich um ein Unterlassungsdelikt (vgl. VwGH 27.06.2006, 2004/05/0113). Die Nichtvornahme des gebotenen Tuns ist bereits mit Strafe bedroht. Der Eigentümer kann nur dann straflos bleiben, wenn er glaubhaft macht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (VwGH am 29.08.2000, Zl. 2000/05/0110).

Die Beschwerdeführerin hatte sohin ab Zustellung des baupolizeilichen Auftrages Kenntnis vom Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Konsenswidrigkeit. Da die Beschwerdeführerin aufgrund durchaus nachvollziehbarer Umstände der Ansicht war, dass keine Konsenswidrigkeit vorlag, hatte sie zunächst den Bauauftrag bekämpft. Im Zuge der Beschwerdeverhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien wurde die Rechtssache eingehend erörtert und hat die Beschwerdeführerin schließlich die Beschwerde zurückgezogen. In der Folge war die Beschwerdeführerin bemüht, den Konsens so rasch wie möglich herzustellen und wurde ein Architekt mit der Einreichung beauftragt. Am 30.04.2021 wurde eine Einreichung gemäß § 71a Wr Bauordnung bei der MA 37 durchgeführt. Dabei vertraute die Beschwerdeführerin auf die in der Beschwerdeverhandlung erörterten Möglichkeiten eines nachträglichen Bauansuchens. Seitens der MA 37 wurde dieses Bauansuchen jedoch an die Beschwerdeführerin zurückgestellt. Nach Rücksprache mit dem von der Beschwerdeführerin beauftragten Architekten wurde eine Einreichung nach § 70 der Wiener Bauordnung am 14.09.2021 veranlasst. Erst danach erfolgten die Erkundigungen des Architekten bei der MA 37 entsprechend der Auskunft der MA 37 wurde schließlich am 23.12.2021 eine Einreichung nach § 71 Wr Bauordnung durchgeführt. Das Verfahren ist nach wie vor anhängig.

Für die Bestrafung genügt allerdings bereits (leichte) Fahrlässigkeit. Fahrlässigkeit ist dann anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschuldigte hat dabei von sich aus initiativ alles darzulegen, was gegen seine Schuld spricht (vgl. VwGH 24.02.1993, 92/03/0011). Der Beschuldigte muss alle tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten zur Beseitigung der Konsenswidrigkeit ausschöpfen (vgl. VwGH 15.07.2003, 2002/05/0107).

Zunächst ist dazu auszuführen, dass es der Beschwerdeführerin zuzugestehen ist, dass aufgrund des vorhandenen Planes aus 1954 für einen Laien tatsächlich nicht erkennbar war, dass eine Konsenswidrigkeit vorlag. Der Beschwerdeführerin kann auch nicht abgesprochen werden, dass sie sich ernstlich darum bemüht hat, den konsensgemäßen Zustand so rasch wie möglich wiederherzustellen. Es ist ihr auch nicht vorwerfbar, dass sie zunächst auf die Ratschläge des Werkmeisters vertraut hat. Dennoch ist es nicht nachvollziehbar, weshalb eine Nachfrage direkt bei der MA 37, nämlich beim Bewilligungsdezernat nicht eher erfolgt ist, sondern erst im Herbst 2021 durch den Architekten angefragt wurde. Dahingehend ist der Beschwerdeführerin ein Verschulden anzulasten und wurden nicht sämtliche Schritte gesetzt, um den konsensgemäßen Zustand so rasch wie möglich herzustellen. Die Beschwerdeführerin vertraute auf das Vorgehen des Architekten, jedoch ist eine beauftragte sachkundige Person entsprechend zu überwachen, insbesondere vor dem Hintergrund der im Bauauftrag festgesetzten Frist. Es ist daher die subjektive Tatseite als erwiesen anzunehmen.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch Tat.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die vorliegende Tat schädigte das öffentliche Interesse an der raschest möglichen Beseitigung konsenswidriger Bauzustände, weshalb der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen nachteiliger Folgen nicht als gering zu werten war.

Das Verschulden der Beschwerdeführerin kann nicht als geringfügig angesehen werden. Das erkennende Gericht verkennt nicht, dass sich die Beschwerdeführerin ab Kenntnis der Konsenswidrigkeiten sehr bemüht hat, diese auch so rasch wie möglich zu beseitigen. Es wurde ein Architekt mit der Einreichung betraut und war lediglich von Überwachungsverschulden auszugehen. Die letztendlich jedoch erforderlichen Erkundigungen bei der MA 37 wurden durch den Architekt aber sehr spät gesetzt.

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit wurde bereits von der Behörde berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin verfügt über den gegenständlichen Liegenschaftsanteil, aufgrund mangelnder Angaben war von zumindest durchschnittlichen Einkommensverhältnissen auszugehen und war die im Beschwerdeverfahren bekanntgegebene Sorgepflicht für ein Kind zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund dieser Strafbemessungskriterien und des guten persönlichen Eindruckes der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, sowie der Tatsache eines anhängigen Bewilligungsverfahrens konnte die Strafe spruchgemäß herabgesetzt werden. Insbesondere aus spezialpräventiven Überlegungen erscheint die nunmehr verhängte Strafe ausreichend, um die Beschwerdeführerin in Hinkunft von der Begehung ähnlicher oder gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Von der weiteren Herabsetzung war jedoch aus generalpräventiven Überlegungen abzusehen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die angeführten Gesetzesbestimmungen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.